二 涉外职务犯罪的预防

从以上分析中我们可以看出，我国涉外职务犯罪的成因是十分复杂的。既有宏观层面上我国在社会转型过程中制度和规范上的缺失，也有微观层面上相关国家公职人员在经济发展的背景下个人私欲的膨胀和约束力的最终丧失。因此，科学地预防涉外职务犯罪是保证社会和谐发展的重要内容之一。

（一）构筑科学的预防涉外职务犯罪的工作机制

1.建立专门机关和有关部门预防的联动的工作机制

涉外职务犯罪是一种复杂且具有极高隐蔽性的犯罪，因此，对其进行预防既需要国家相关部门的专业预防，也需要各单位、各行业的积极配合，建立起广泛的共同预防的防线。

第一，各机关应根据当前涉外职务犯罪的演变规律、分布区位，制定出本机关预防工作的重点和具体实施的预防计划。尤其是针对多发性涉外职务犯罪的机关或部门，专门机关可以有针对性地制定出科学预防的具体建议书，供这些机关或部门参考。

第二，各有关机关或部门应结合本机关或部门的实际情况制定具体可行的预防规章和制度，且将预防工作贯彻到日常工作中。如可内部定期检查预防工作情况，对预防工作中存在的问题及时纠正，对本单位内部发现的涉外职务犯罪的违法行为及时处理，不包庇，不袒护等。专门机关尤其是检察院应该对各有关机关或部门的预防工作的情况进行定期检查，督促其认真履行预防工作，发现存在问题的，应责令其及时解决。

第三，专门机关可以结合近期涉外职务犯罪的情况，与有关部门或机关共同开展个案预防、专项预防和系统预防工作；并将近期案发的涉外职务犯罪情况，包括犯罪动机、犯罪手段、实施行为等内容及时向有关机关或部门通报。

总之，建立起专门机关和有关部门之间的预防的联动的工作机制，应当在各自有着明确的分工的基础上发挥各自的能动作用，同时在资源上、信息上进行交换，彼此相互促进、相互监督、相互补充，构筑起预防涉外职务犯罪的城墙。

2.建立与境外专门机关的互动的工作机制

涉外职务犯罪的发生与境外或国外的制度、法律等均有密切的联系，因此，在预防涉外职务犯罪中，建立起我国与国外或境外专门机关之间的互惠的工作机制对开展工作有着重要作用。具体而言，主要可以从以下几个方面作出努力。

其一，加强彼此之间预防涉外职务犯罪的工作经验交流。目前各国都在积极地探索防止职务犯罪的新举措，因此，加强交流可以不断地吸收国外或境外成功的经验。在进行交流之后，非常重要的一环是要真正地把借鉴的国外或境外的经验落到实处，切实保障其正常运转。与此同时，了解和掌握别的地区或国家在职务犯罪预防方面的新举措也可以帮助我国根据这些国家或地区的实际状况进一步明确我国预防的重点环节和工作的难点，调整相应的措施。

其二，建立我国与国外或境外预防涉外职务犯罪的有关监督、管理等互惠互利的工作机制。我国可以与经贸交往比较频繁、人口流动比较大的地区或国家建立起互惠型的便利的监督检查工作机制，有利于及时地了解本国公职人员的财务或动向等相关信息，并能及时开展监督工作，做到防患于未然。

3.加强预防涉外职务犯罪的领导机构建设和相关专业人员的培养

由于涉外职务犯罪涉及境外或国外，预防起来比一般的职务犯罪要复杂得多，因此，必须建立起强有力的领导机构，培养相关专业人员。目前，我国预防涉外职务犯罪尚未成立专门的领导机构，在实践中主要有以下几种组织形式：

其一是党委预防职务犯罪领导小组。领导小组一般由分管政法工作的副书记担任组长，政法委书记、纪检书记、检察长担任副组长，纪委、组织、宣传、检察、监察、审计、财政、建委和教委等部门的主要负责人为小组成员。

其二是职务犯罪预防工作指导委员会（小组），它是检察机关与职务犯罪多发行业、系统联合开展预防活动的一种组织形式。指导委员会由检察长、反贪局局长、预防部门工作人员和有关行业、系统的部门领导以及纪检、监察人员组成。

其三是联席会议制度。联席会议制度有两种情况。一种情况为某地方全局性的联席会议制度，如陕西省检察院成立的由省委、省人大、省政府、省政协以及政府各部门参加的联席会议制度，在省检察院设立专门的办公室负责日常工作；另一种情况为检察机关与职务犯罪多发、易发的重点单位和重点行业之间的联席会议，联席会议由检察院领导、反贪部门负责人、预防部门工作人员、重点单位或部门的领导、纪检监察负责人参加。

其四是定点联系制度。定点联系制度是检察机关选择职务犯罪多发单位重点开展预防活动的一种形式。

笔者以为，在我国的社会制度下，职务犯罪的预防领导组织形式应该在全国各地区设立类似社会治安综合治理小组的常设机构，由地方党委的主要负责人担任预防职务犯罪领导小组的组长，政法委书记、纪检书记、检察长为副组长，其他政府职能部门的主要负责人为成员，其下设立办公室，与检察机关内部的职务犯罪预防部门联合办公。这样的组织形式，使检察机关开展职务犯罪预防拥有了充分的组织保障。

此外，领导机关还可以根据各地区涉外职务犯罪的情况，采取联席会议制度、定点联系制度等形式开展多种形式的有针对性的涉外职务犯罪预防工作。在专业人才的培养方面，目前刻不容缓，我国尤其应加强司法机关中懂外语、懂法律（包括国内和国外的法律）、懂不同国家文化制度等方面的复合型专业人才的培养，以使其在涉外职务犯罪预防中发挥作用。

（二）加强涉外职务犯罪惩治的国际刑事合作

加强国际刑事合作是惩治涉外职务犯罪的一个重要途径，也是有效预防涉外职务犯罪总体规划中一个不可或缺的环节。根据国际上惩治腐败刑事合作的经验和我国反腐败国际合作的实践，反腐败的国际刑事合作主要有以下四种途径。

一是缔结国际公约。为加强对国际性腐败犯罪的打击，2000年11月15日联合国大会第五十五届会议通过了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，在公约第8条腐败行为的刑事定罪和第9条反腐败措施中对于腐败犯罪和国际刑事合作等问题作了较为具体的规定。与此同时，联合国又决议通过，决定制定一个专门的《联合国反腐败公约》，在此公约中明确规定腐败犯罪是一种国际犯罪，并对国际刑事合作的问题作了更为详细的规定。这些公约的通过，无疑有利于各国加强刑事合作。

二是缔结双边合约。从我国的实际情况看，通过双边条约开展惩治腐败的国际合作是一种主要途径。目前，中国已经和加拿大、俄罗斯等30多个国家签署了引渡条约。

三是加入国际刑警组织。1984年，我国正式加入国际刑警组织，成为该组织的成员国。国际刑警组织专门从事跨政府的活动，并享有跨政府机构的权力，其宗旨是“在各国法律许可的范围内，本着所宣布的人权精神，确保各国刑事警察当局尽可能广泛地相互支援；创立和扩建一切对预防共同性犯罪卓有成效的机构”。^[3]近年来，国际刑警组织在惩治涉外腐败犯罪中日益发挥着重要的作用。

四是运用外交手段。在没有国际公约或没有缔结双边条约等途径进行刑事合作的情形下，我国通常采取逐案请求有关国家协助乃至要求被请求国采取驱逐出境等变相引渡的方式遣返在逃犯，即由被请求方宣布将逃犯驱逐出境或将罪犯移送给第三国，并通过适当的安排，由被请求国或第三国交给请求方处理。近年来，我国为积极寻求上述国际刑事合作的途径作出了一些努力。但是，“由于历史的原因，我国对国际刑事合作持一种比较冷淡的态度，导致目前同我国签订刑事司法协助的国家相对较少，特别是签订引渡条约的国家较少，这在很大程度上制约了我国通过法律渠道加强国际刑事合作的脚步”（孙力、张朝霞、张磊，2003）。因此，针对我国涉外职务犯罪日益猖獗的态势，我国应当转变观念，积极拓展国际刑事合作的途径，以适应时代发展的需要。

（三）丰富国际惩治涉外职务犯罪刑事合作的内容

惩治涉外职务犯罪的国际刑事司法协助要通过具体的内容才能实现。目前，国际反腐败刑事合作的主要内容包括以下几个方面。

其一是引渡。引渡是指任意主权国家把在其境内而被他国指控为犯罪的人，依该他国的请求，移交给该他国审判或处罚的制度。引渡是现代刑事司法过程中惩治逃往其他主权国家的犯罪者的行之有效的手段。目前，中国与泰国、白俄罗斯、俄罗斯、保加利亚、罗马尼亚等国家签订了引渡条约，此外，我国还参加了载有引渡条款的国际条约。但是我国在实践中引渡的方式主要是通过政治或外交机构的个案协商的亲疏或国际斗争的需要，把引渡作为借以实现“国际礼让”的手段，而并不真正将其作为刑事司法制度的一部分以及在国际社会中必不可少的法律合作形式。2000年12月28日，第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《中华人民共和国引渡法》，标志着我国关于引渡的活动渐次走向法制化轨道。

其二是刑事诉讼移管。刑事诉讼移管是指一国将本应由其自己管辖的刑事案件委托他国进行刑事诉讼管辖的一种协助形式。在我国与其他国家缔结的刑事司法协助条约中，已出现刑事诉讼移管的规定，如《中华人民共和国和土耳其共和国关于民事、商事和刑事司法协助的协定》第39条规定：“缔结乙方有义务根据请求，按照其本国法律，对于在提出请求的缔约一方境内犯罪的本国国民提起刑事诉讼；移交诉讼的请求应附有关于事实调查结果的现有文件；被请求的缔约一方应将刑事诉讼的结果通知提出请求的缔约一方，并在已作出判决的情况下附送一份最终判决的副本。”这一规定表明，对于我国公民在土耳其境内所犯的罪行，只要土方提出刑事诉讼移管的请求，并符合移管的条件，我国就有义务对有关犯罪事实管辖。可见，我国是承认刑事诉讼移管这一司法协助形式的。

其三是采取刑事侦查措施和移交赃款赃物。由于具有涉外因素的犯罪的证据材料或与案件有关的某些当事人在境外，查明该类案件需要到境外调查取证，获取证人证言、被害人陈述，进行鉴定、勘验、检查以及收集其他证据。因此，相互协助代为调查取证也就是刑事司法协助的重要内容。当前，在中国与蒙古、波兰、古巴等国的司法协助条约中，代为调查取证的内容包括询问当事人、犯罪嫌疑人、被害人、鉴定人，进行鉴定、司法勘验以及其他与调查取证有关的诉讼行为；在中国与土耳其、罗马尼亚等国的司法协助条约中还规定了用搜查方式进行的调查取证。在移交赃款赃物方面，在中国与加拿大、俄罗斯等国的司法协助条约中规定，缔约一方根据缔约另一方的请求，将在其境内发现的、罪犯在缔约另一方境内犯罪时获得的赃款、赃物移交给缔约另一方。

其四是送达刑事诉讼文书。在刑事司法协助中，代为送达的诉讼文书包括由司法机关制作或签发的传票、法庭通知书、判决书、裁定书等各种司法文书，还包括与诉讼案件有关的身份证、来往信函、公证文书等各方面材料或文字记录等司法文书。代为送达刑事诉讼文书是国际社会开展司法合作与协助中最古老、最基本的形式之一。在我国与其他国家签订的司法协助条约中，都有送达刑事诉讼文书的内容。

其五是安排证人出庭作证。安排证人出庭作证，以协助请求的刑事审判，已为多个国际刑事司法协议确认。《美国刑事司法互助公约》就对证人出国作证作了规定，其第17条规定，应请求国的请求，被请求国应公布请求国主管当局发布的公告、决定、判决和其他文件。这项规定尽管和证人作证制度没有直接联系，但也隐含着被请求国有责任将请求国的官方文件告知公众和有关当事人，任何已出现在被请求国的证人都应被传唤出庭作证或提供文书、记录或证据（赵永琛，1997：179）。而《欧洲刑事互助公约》则对证人出国出庭作证作了较为详细的规定。目前，中国与加拿大缔结的《刑事司法协助条约》也对此作了规定。

其六是被判刑人移管。这里指将已经判刑的外籍罪犯移送回本国服刑。这样，既能维护主权国家的司法管辖权和刑事判决的权威，又有利于罪犯出狱后重新适应社会生活。目前，中国与乌克兰曾经在这方面进行过成功合作。

总之，为了有效地惩治涉外职务犯罪，我国可以根据涉外职务犯罪在不同国家的犯罪率的高低，与不同国家确定刑事司法协助的内容，对于部分涉外职务犯罪率高的国家或地区，可以根据实际情况签订条约，丰富刑事合作的内容，有利于共同打击犯罪。

（四）消除惩治涉外职务犯罪刑事司法合作的障碍

前面的原因分析了国外或境外各种妨碍我国涉外职务犯罪的惩治因素，因而消除这部分因素，保障刑事司法合作的顺利进行，是及时、有力惩治涉外职务犯罪的一项紧迫的工作。这些不利因素可以分为两种，一种是我所不能的，如国外的时局动荡等；另一种是我所能的。就后者而言，我国可以修改以下几方面的立法，消除这种障碍。

其一是在我国刑法中对于贿赂境外或国外公务人员的行为没有相关规定，但在实践中，为获得商业机会而向这些国家的当权者行贿的现象并不少见，根据双重定罪原则，即使该行为在行贿国受到追诉，在我国却不作为犯罪行为来处理。这在很大程度上阻碍了国际刑事合作。因此，笔者建议，在我国刑法中增加贿赂境外公务人员罪或者作出把境外公务员比照国家工作人员定罪处罚的司法解释。

其二是在我国洗钱罪中上游犯罪仅限定为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖活动犯罪四种犯罪，这大大限制了洗钱罪成立的范围，以致对我国大量的涉外职务犯罪嫌疑人在境外或国外进行洗钱活动却不能根据我国刑法追究有关人员的罪责，这无疑妨碍了在控制腐败方面的国际刑事合作。因此，笔者认为根据《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》的有关规定，应把我国洗钱罪的上游犯罪扩展到包括贿赂犯罪在内的“最广泛的程度”（莫洪宪等，2005：109～114）。