二 律令研究的纵深发展

自2001年《二年律令》刊布后，《二年律令》与秦汉法律体系的关系颇令人关注。自秦律出土后即引起人们思索的秦律与《法经》的关系、秦律的性质、法律的编纂、律篇的功能等问题，同样也为《二年律令》所诱发，人们围绕《二年律令》的制作年代、法典性质、九章律辨析及正律与旁章等秦汉律令体系的重要问题展开全面探讨。相关研究成果笔者可见笔者所撰《近年来〈二年律令〉与秦汉法律体系研究述评》一文。该文以“《二年律令》的制作年代”“《二年律令》的性质之辨”“九章律及正律、旁章解析”为题，评述了自《二年律令》问世后学界对于秦汉律令体系研究所取得的成果。在年代问题上，诸家虽有高祖二年（或汉王二年）、惠帝元年、惠帝二年、吕后二年、少帝二年之说，持论各异，但在一点上倾向于共识，即《二年律令》的沿革应是萧何袭秦“次律令”，其所定律令奠定了基础，惠帝、吕后时期又有所增补修订。如果基于此点动态地观察《二年律令》，则无论高祖二年还是吕后二年，都是在某个时间与空间上体现了汉律令体系的现实形态。言高祖二年，不意味着遮蔽以后修订律令的动态事实；言吕后二年，亦不能割裂萧何“次律令”以来的律令体系。有关《二年律令》的性质探讨，由对抄本的性质判断及与律典关系的辨析而引发，论者主要对《二年律令》是否为法典见解不同。其分歧又将问题归结至学界长期关注的一个焦点上：秦汉之际是否具有如魏新律那样改革体例，区分性质，“都总事类”并统一称谓的法典。新出法律文献再度将人们引向律令典的探索。有关九章律及正律、旁章的解析，论者仍见解不一，歧见纷出。有关九章律的产生有儒学分科说，律学传承说，九字泛指说，二级分类说；对正律与旁章的理解又有正副二法说，措辞价值判断说，无正旁之分说。^[34]

令作为中国古代法律重要的法源形式之一，自中国法制史研究之始即为学者关注。以沈家本、程树德为代表的早期辑佚复原、考证研究，开启了秦汉令的研究领域，为秦汉律令体系的构建奠定了基础。此后中田薰又将汉令研究推向一个新阶段。百年来出土简牍的不断问世，丰富了秦汉令的资料来源，人们对汉令的形式、结构、性质及令的分化、律令转化、令的立法程序予以全面探讨，秦汉令研究呈现一个新局面，成果迭见。对此，笔者于《百年回顾：出土秦汉法律文献与秦汉令研究》一文中，以“‘法典’意识下的秦令之有无”“王杖简与汉令研究”为题，梳理了学界对令的存在样态与性质、令对律的补充作用的不同见解。^[35]由此可见，伴随着出土文献的不断增加，一些问题的解析呈现出活跃的状态。然而由于对出土文献的认识及基本概念的解析各不相同，有关秦汉时有无令典，挈令的形态究竟如何，干支令、挈令、事项令的关系如何，令分甲乙丙的标准为何，令篇名是预设立法还是整理编纂的结果，整理编纂是官方行为还是私人行为，对秦汉令的法律地位应当如何判断，如何定位它在中国法律史发展过程的作用，这些问题的解明仍有待新资料的披露及研究的进一步深入。

秦汉律令体系研究的最新成果，为广濑薰雄的《秦汉律令研究》（汲古書院，2010）。是书第二部专论秦汉律令。作为立论的前提，他对晋志等有关法典编纂的记载予以彻底质疑，认为自文帝废除肉刑后，《法经》与《律经》成为法律学的经书，《律经》在《法经》六篇的基础上又增加事律三篇，二者内容基本相同；至东汉初期，《律经》的作者已不能确定，在萧何之外又有假托皋陶之说，不过自汉志以萧何为《律经》作者后，萧何作《律经》遂成为定说；至魏，《法经》以其为《律经》的原型而被视为秦律，其作者假托为商鞅；又据晋志，李悝《法经》被附加于商鞅《法经》之上；至唐《永徽律疏》，李悝六法改为商鞅六律。由此他强调，有关法典编纂的记载不是法制史的资料，而应视为法律思想史的资料。^[36]他否认秦汉时期存在律典，对秦汉律的存在形态的认识是：1.律通过皇帝的制诏（或王命）逐条制定，因此其程序与诏令完全相同；2.诏令中的“其定律”以下或“臣请”以下的规定是律，令是帝令本身，律则是令中具有规范效力的部分；3.律本身不具有强制力，其通过皇帝的诏令而获得强制力，在秦汉帝国，唯有皇帝的诏令才是强制力的根源；4.秦汉律令本各无名称，如今人们所知晓的律名、令名，基本是个人基于规定内容而取用的略称，不是由中央政府确定的、全国统一使用的官方的称谓，因此同一律文会出现复数的名称；5.目前所出土的律不是由中央政府编纂、公布的，而是由个人随意选择若干皇帝诏命而汇总为一条律，这便是同一律文而形式各异、律文先后关系各异、字句有所出入及律文断句各异的原因所在；6.违反律，即意味着违反了定律之“令”，因此称其为“犯令”“不从令”。^[37]广濑薰雄的研究对象，几乎包括了自秦汉律令研究以来的所有关注点：如何认识汉志、晋志的有关记载，《法经》、律经的指称对象，律的制定程序与存在形态，出土法律与国家制定法的关系，律令关系及如何认识出土法律等等，其鲜明的观点必将引起学界对这些问题的进一步探讨。^[38]