三 刑法研究的全面深入
秦汉刑法的研究在这一阶段得益于出土文献的助力而取得了“飞跃式”地发展。一方面,新的资料为一些传统问题的讨论提供了进一步深化、细化的动力;另一方面,随着新资料出现的大量前人所未见的新问题,极大的拓展了研究的空间。就产生的研究成果论,其价值虽有待时间的检验,但其规模远非前两个时期可以比拟。
本期关于秦汉法制史通论性的著作中,秦汉刑法制度作为其中的重点,一些具有代表性的专著得以问世。冨谷至的《秦汉刑罚制度研究》(同朋舍,1998)是日本学者研究秦汉法制史的一部重要著作,代表了同时期日本学者在相关问题的研究水准。该书并非一部面面俱到的通论性著作,而是以问题为切入点,通过对其中若干关键问题所进行的考述,由点及面地对秦汉时期刑罚制度的发展、演变的状态和基本规律,以及其中蕴含的法律的基本理念进行了深入的探讨,对一些前人的定论提出质疑,并提出新的观点和看法。尽管该书提出的某些观点仍不无争议,但说此书为秦汉刑罚史研究的一部必备专著,似不为过。[39]陶安的《秦汉刑罚体系之研究》(创文社,2009),着意于对秦汉刑罚史研究进行全面的重构,认为已有的秦汉刑罚史研究深受东汉律学的影响,因而将东汉律学所建构的以有期徒刑为中心的知识体系投影到秦以及西汉的刑罚体系的叙述之上;尽管出土文献表明二者存在着重大的差异,但东汉律学的知识框架始终左右着研究者的研究兴趣和思路,从而形成了今天秦汉刑罚史研究的基本面貌。基于这一认识,作者力图摆脱东汉律学的影响,以复原秦及汉初刑罚体系的本来样态和刑罚体系在两汉之间的历史演变的过程。水间大辅的《秦汉刑法研究》(知泉书馆,2007)则侧重于秦汉刑法基本原则的研究。作者以对秦汉刑法中犯罪形态和相应处罚制度的探究为切入点,通过对唐律等古代中国刑法的比较,总结了秦汉国家刑法在处理未遂、预备犯罪、阴谋犯罪、共犯、连坐等问题上的一般性原则,进而对秦汉律维护统治的功能进行了探讨。宮宅洁《中国古代刑制史研究》(京都大学学术出版会,2011)是新近出版的一部关于秦汉刑罚制度的综合性研究专著。该书通过对出土秦汉律令和司法文书的解读,复原了秦汉若干具体刑罚制度的内涵和其发展演变的过程,并结合相关传世史料,对具体刑罚制度的产生和发展的背景及其目的进行了探讨。李力著《“隶臣妾”身份再研究》(中国法制出版社,2007)则是针对学界聚讼三十年的隶臣妾以及有关的刑期制度始于何时这一学术史的一个总结。在书中,作者对这一段学术史进行了系统的回顾和中肯的评价,又重新解读了与之有关的史料,并阐发了作者对于这一问题经过长期思考的独到的见解。
此外,傅荣珂《睡虎地秦简刑律研究》(商鼎文化出版社,1992)和王关成、郭淑珍所著《秦刑罚概述》(陕西人民教育出版社,1993),也对秦代的刑法制度进行了系统的论述。
具体而言,这一阶段秦汉刑法制度研究主要涉及如下几个方面的问题。
(一)刑法原则的研究
这一阶段关于刑法原则的研究,主要是围绕着简牍史料而对秦汉刑法的基本原则进行了总体性的归纳,并对于其中的具体原则进行了细化研究。
1.秦汉刑法原则的总结
秦代刑法原则的归纳。黄展岳在《云梦秦律简论》一文中对简牍秦律进行了较为系统的研究,将秦简所反映的秦代的刑罚制度归纳为“定性量刑”和“刑分等级”这两个基本适用原则。[40]刘海年是法学界较早接触云梦秦简并以法学视角对此进行研究的学者,他将秦简刑罚制度归结为区分犯罪人身份和地位、实行连坐、以身高为标准确认刑事责任年龄等十项基本原则,并探讨了秦律刑法原则的历史渊源,以及这些原则贯彻于秦代法制之中所产生的积极意义。[41]刘海年对秦律刑法原则的总结,可以说代表了秦汉法制史研究的一种范式。在许多通论性的著作尤其是法制史教材中,尽管对秦代法律原则的具体表述上有所不同,但其形式上的共同点则显而易见。栗劲《秦律通论》对秦代的刑法原则采用一种较为特殊的表述方式,虽然在具体内容上,与此前刘海年论文并无重大差异,但其以法家“重刑主义”和等级观念为基本的线索,并围绕这一线索对秦代的刑罚制度进行探讨,体现了作者在秦代法律制度研究上的比较独到的见解。[42]
汉代刑法原则的总结。在这一方面的研究,较早有肖永清的《论两汉刑法的基本原则》对两汉刑法原则作了较全面的总结,指出汉律在刑法的基本原则方面为其后的封建法律奠定了基础,这特别体现在汉人对于刑罚原则进行了较为系统的理论论证,形成了相对固定的概念。[43]张家山汉简披露后,以《二年律令》为中心对汉代刑罚原则进行全面总结的专题论文,则有李均明《张家山汉简所反映的适用刑罚原则》和南玉泉《张家山汉简〈二年律令〉所见刑罚原则》的两篇论文[44]。两篇论文出现的时间极为接近,就其方法而言,亦有相同之处,但其结论有所不同,李均明更多的关注汉代刑罚原则中的等级性,并认为其他原则均是由此派生而出,并贯彻于有汉一代;而南玉泉则强调汉初刑罚原则对秦代刑罚原则的继承,并认为武帝之后,刑罚原则发生了具体的操作细节和适用标准方面的变化。此外,张伯元围绕着决定刑处依据、规范刑处的手段以及案件调查与刑处关系三个主要问题,探讨了秦律中对排除爵位等身份因素的一般主体的处罚轻重的基本原则,论证了秦代立法的严密性。[45]
2.秦汉刑法原则研究的细化
这一阶段在刑法原则的细化研究方面也有诸多有价值的论文产生,对原则的内涵和其在法律实践中的体现都进行了较为深入的探讨。
关于“顺气行罚”的探讨。杨鸿年通过对文献中有关汉代秋冬治狱、春夏缓刑记载的梳理,对这一制度的具体表现形式和理论基础进行了论述,并指出这一制度在具体执行上存在着变通,一般治狱期为立秋到冬尽,为期半年,但一些时期或短至四个月或长至七个月。[46]日本学者影山辉国也对汉代秋冬行刑问题进行了探讨。[47]
秦律中的“罪刑法定”主义。栗劲以对近代刑法理论中的“罪刑法定”主义的论述为切入点,认为秦代的法律实践在一定程度上中体现了“罪刑法定”的精神,而这种“罪刑法定”主义之所以体现在秦的法制中,是与专制集权的政治体制密切联系的。
对于秦代刑事责任年龄原则,张全民、方潇、徐世虹主要围绕着秦汉律中刑事责任能力承担的具体标准问题进行了有益探讨;[48]桂齐逊从法律文化角度将这一制度诠释为中国古代恤刑精神的体现;[49]谢冬慧从秦的特定的社会历史背景,探寻秦律中以身高确定刑事责任的原因;[50]日本学者石冈浩则以秦律中存在对身长未满六尺者实行刑罚的事例为线索,从秦汉时期对任何年少者都不予以刑罚豁免这一点推断,秦汉时用赎等进行刑罚减免的思想还很淡薄。[51]
有关秦汉刑法制度中刑罚加减原则,池田夏树、王兴华、藤井律之、石冈浩、鲁家亮的论文分别从不同角度对于秦汉律中影响刑罚加减的因素和具体执行措施进行了探讨。[52]其中,石冈浩的论文考察了加重刑罚中的迁刑作用,认为盗罪原则上以罚金论处,但处理集团犯罪时,为了避免处以无法恢复身份的城旦舂刑,而加重判为向边远地区流放的迁刑,但它和城旦舂刑所起的刑罚效果是相同的。
在共犯处罚原则问题上,日本学者水间大辅以研究相对成熟的唐律作为参照系,进行了较为充分的研究。他认为秦汉刑法在处理共犯上,尚未产生如唐律区分“首从”的原则,而是对所有共犯处以同样的处罚;但从汉代对共犯处罚的有关规定中,已经看到了因皇帝的裁定而出现的超法规性措施,这类似于唐代的“首从法”。[53]对于藏匿犯人,窝藏、处分赃物的所谓事后共犯的处罚原则,指出在“事后共犯”的处理上,秦汉刑法基本采取同样处罚的方式,虽然在一定情况下考虑“事后共犯”者是否知情的主观状态,并未形成一般的原则,但总体而言,其处罚较唐律为重,反映了立法者对“事后共犯”社会危害性的重视。[54]
在连坐原则研究方面,陈自方、孙英民、陈乃华、吴益中、黎明钊、张仁玺、杨利峰、张万军、裴永亮,以及日本学者铃木直美、水间大辅对于秦汉刑事法律中的职务连坐、什伍连坐以及亲属连坐进行专题研究,涉及秦汉连坐制度的渊源、连坐的范围和原则以及其社会意义等问题,并由此对秦汉连坐制度实行的社会基础如秦汉的什伍制度进行了深入的探讨。[55]其中,黎明钊认为,什伍连坐制在战国时期各国普遍实行,作为一种军事编制的民事化制度,它深刻地改变了乡里社会的社会关系。此外,冨谷至在其《秦汉刑罚制度研究》中以专章考察了睡虎地秦简所反映出的秦代连坐制度的实态,以及连坐制度在汉代的变迁,对于秦汉时期缘坐的适用原则做了归纳。[56]
在秦汉刑法中比附定罪原则的探讨上,朱红林探讨了竹简秦汉律中的“与同法”和“与同罪”两个术语所包含的判罚原则,指出“与同法”和“与同罪”是区别明显的两术语,与后世法律中“以……论”和“准……论”的区别十分接近。[57]冨谷至也通过对比“与同罪”“与同法”两个法律用语相关表达方式,确定了其含义和在法律中所起到的作用。[58]而徐世虹指出秦汉律以“皆”或“与同罪”表示对一些共同犯罪刑事责任的无差别认定。[59]此外,董慕达、陈立强两位学者,亦就此法律术语有专门论述。[60]
此外,水间大辅从与唐律对比的角度,对秦汉律处罚未遂、预备、阴谋罪的原则进行了探讨。作者认为秦汉律中不区分既遂与未遂及预备、阴谋等犯罪的不同阶段,而采取严厉的处罚措施是将预防“着手”犯罪作为刑罚目的,防止其他人的犯罪活动。[61]南玉泉则对汉律中“数罪并发”的处罚原则进行了探讨,并以此与唐律进行对比,指出在数罪处罚原则上汉律与唐律存在着渊源关系,但差异仍然明显。[62]孟志成探讨秦汉法律适用的时效性原则的具体表现。[63]施伟青从《奏谳书》反映的汉初的疑罪从有、轻罪重惩的刑法原则,对汉初社会状况进行了分析。[64]
(二)刑罚制度的研究
对于刑罚制度的研究,三十余年来研究者的研究成果几乎涵盖秦汉刑罚制度的各个领域,并形成若干讨论的焦点。在学术争鸣的过程中,相关问题的研究得以不断深化。这使得人们对于秦汉时期,特别是在传世文献中记载模糊不清的秦及汉初的刑罚制度有了一种不同于以往的认识。
1.秦汉刑罚体系研究
黄展岳、刘海年、高敏在睡虎地秦简出土后,较早地以此为中心对秦代的刑罚体系进行了系统性的研究。[65]其中,刘海年的《秦代刑罚考析》将秦代的刑罚体系分为十二个类型,并对秦代具体刑罚的内涵、源流进行了考证。其中的不少观点,如“隶臣妾刑徒说”等,对此后的学术发展产生了重要的影响。日本学者堀毅在其著作中,也通过秦简中所见的刑名与《汉书·刑法志》和《汉旧仪》中刑名的比较,探讨了秦汉刑罚的真实样态和刑罚体系的演变过程。[66]《张家山汉墓竹简[二四七号墓]》出版后,崔永东、闫晓君、杜钦等学者就张家山汉简所反映的汉初刑罚体系进行了梳理,并对各种刑罚的实施方式、适用的对象以及刑罚体系的演变等问题进行了探讨。[67]其中,闫晓君的论文侧重于对汉代刑罚体系整体性的把握,指出汉初的刑罚体系是由具有针对性的“笞”“罚”和作为“正刑”的与劳役合并适用的各种肉刑以及死刑组成,构成了一个有等次的较为合理的刑罚统一体;而刑制改革后,笞刑取代肉刑,劳役由无期变为有期,是汉初刑罚体系发展的必然结果。
通过对秦汉刑罚体系的梳理,研究者进而对秦汉刑罚等级问题进行了探讨。王占通探讨了秦代刑罚的适用方式,指出秦代的肉刑、耐刑只能作为附加刑与劳役刑并处,而不能作为主刑单独适用。[68]李均明通过对张家山汉简中有关刑罚制度史料的梳理,指出汉初的刑罚等级大体继承了秦制并有所改造,其中一个明显的区别,在于鬼薪白粲至司寇的劳役刑只与耐合并适用。[69]韩树峰《秦汉徒刑散论》以徒刑内部的等级结构为切入点,对于秦汉刑罚的序列问题进行了探讨,认为在秦汉刑罚体系中,死刑为第一等级,城旦舂、鬼薪白粲为第二等级,隶臣妾、司寇属第三等级,三个等级间以各种形式的附加刑作为过渡环节,体现出秦汉刑罚由轻到重、循序渐进的特征;秦及汉初是徒刑地位逐渐上升的过渡时期,特别是汉初,将肉刑的使用上移限定至城旦舂,这种变化使得汉文帝时期的肉刑的废除终于水到渠成。[70]万荣以《二年律令·贼律》为切入点,对汉初各刑名的刑等进行了排序,指出腰斩和枭首在刑罚等级上并无明显区别。[71]
2.秦汉刑罚制度的专题研究
第一,在死刑研究上,秦汉“弃市”是这一时期学界研究中一个存在争议的话题。由于史料的记载模糊,弃市在史书中实际存在着斩首和绞两种记载。虽然沈家本也注意到了汉代弃市可能以绞的形态执行的史料,但他却并未采信。此后,程树德曾提出不同于沈家本的看法,但对于秦汉弃市为斩首的认识则是一致的。秦汉弃市为斩首论可以说是学术界的一种通识,虽有学者表示了一定的质疑,但都未对此详加论述。[72]而对此提出明确反对意见并加以论证的是张建国,认为弃市在秦汉时已为死刑的一种。他以“殊死”这个具有刑罚等级含义的概念作为研究的切入点,认为汉代死刑分为“殊死”和“非殊死”两种情况,“殊死”指身体的“决断”,而汉代死刑只有腰斩、枭首和弃市三种,前两类属“决断”无疑,那么如果有“非殊死者”,只能是“弃市”,而从刑罚的发展来看,弃市应是绞刑无疑。[73]此后,曹旅宁和水间大辅又利用新出文献对此说作进一步论证。[74]对于此说,牛继清和冨谷至先后提出了质疑,认为持“秦汉弃市绞刑论”者提出的证据,从文献记载的含义看难以成立。冨谷氏还从死刑在刑罚体系中作为终极肉刑地位的角度,对“秦汉弃市绞刑论”予以反驳。[75]
对于“磔”及相关刑名内涵的考证,也是这一时期讨论较多的问题。谭世保从文字学的角度,对将文献记载中的车裂解释为五马分尸的通俗解释提出不同的意见,指出“车裂”本是一个字,在演化过程中被错误的写作“车裂”,该字意应为“斩”“断”,而非用车分裂之意;认为以车裂为五马分尸,属于汉代以后对于古代刑罚不了解、以讹传讹的结果。[76]曹旅宁对将秦汉时期的碎裂肢体的磔刑视为一种威慑的传统观点表示一定程度上的质疑,认为这一刑罚起源于远古人类的献祭方式而并非简单的出于恐吓目的。[77]朱湘蓉也从文字学角度认为秦汉简牍中的“磔”包含明显的捆绑肢体使之张开受刑的含义,不能完全视为一种分裂肢体的死刑。[78]日本学者石冈浩则指出,为阻止与诸侯国相关的集团犯罪日益增多,汉王朝适当使用了磔等很严厉的刑罚。[79]
此外,林富士从社会历史的角度,探讨了“疠者”在社会中的特殊存在,及其与“定杀”这种特殊死刑方式之间的关联和意义。[80]于凌、王涣清对秦汉法律文献中的“笞杀”现象进行了探讨。[81]张忠炜对汉代特权群体犯罪处理的方式自杀问题作了深入分析。[82]傅荣珂和王雪静则分别对秦汉死刑的刑名内涵以及实施的状况进行了较全面地梳理。[83]其中,王雪静提出汉代死刑存在“隐刑”这一执行方式,并对此进行了一定的论证。
前文中已有所涉及的冨谷至《剥夺生命与尸体处刑》一文,对秦汉死刑制度原理进行了探讨。作者以秦汉时期整体刑罚体系和古代刑罚原理为切入点,指出从整体刑罚体系而言,死刑的实质是一种“终极肉刑”(毁伤肢体为其目的,故对身体没有损伤的绞不在这一体系之中),这种刑罚的实施的目的不在于惩罚,而在于恐吓,因此,在死刑的执行上实际就存在着作为“剥夺生命”的正刑——弃市、腰斩和“处理尸体”的附加刑——枭首、磔的双重结构。
此外,日本学者鹰取祐司指出,在汉代也存在着死刑奏请制度,并还复原了死刑审判程序,指出为加重法律的威慑作用,在郡县也允许执行死刑。[84]
第二,在劳役刑的专题研究方面,新考古资料的面世也为汉文帝改制前的秦及汉初劳役刑制度的研究拓展了空间。这一阶段秦汉劳役刑研究的重点,无疑是关于“隶臣妾”的性质和与之相关的“刑期”问题的讨论。1977年高恒首先撰文讨论睡虎地秦简中隶臣妾性质的问题,认为“秦律中的刑徒隶臣、妾,实质上是因犯罪被确定的一种官奴婢身份”;同时提出秦汉刑徒没有刑期的重要观点。[85]高恒的这一观点在海内外秦汉史研究领域引起极大的反响,开启了隶臣妾的身份问题和秦及汉初劳役刑刑期问题的讨论。对于隶臣妾身份问题,20世纪80年代以来形成了刑徒说、官奴婢说,以及“隶臣妾”包括官奴婢和刑徒两部分的折中说三个基本观点;关于秦及汉初刑徒刑期问题上,则表现为“有期说”和“无期(不定期)说”观点的对立。
除上述热点问题的讨论外,吴荣曾对秦汉劳役刑制度的渊源进行了探讨,指出战国时期各国法制中都出现了肉刑缩减而劳役刑扩张的现象;从战国时期普遍存在的劳役性制度的内涵而言,劳役刑制度此时业已确立起来,并为秦汉时期所继承;就刑徒的性质而言,战国时期官奴和刑徒在身份上并无明显差别,这种身份特点也反映在秦汉时期的劳役刑制之中。[86]万荣结合睡虎地秦简有关记载,对张家山汉简《二年律令》中涉及的司寇与城旦舂刑的适用进行了分析,指出汉初“司寇”的适用在性别上还不十分明晰;而“城旦舂”的适用也并非严格以男子为城旦、以女子为舂,而是互有交叉。[87]徐世虹《秦及汉初律中的城旦刑》、[88]薛瑞泽《从出土文献看城旦舂刑的适用范围》[89]以及陈玲、张红岩《汉代髡钳城旦考略》[90]等文,则对“城旦舂”刑的形态、适用等问题进行了更为集中、深入的探讨。程维荣《论秦汉城旦舂刑的变迁及其影响》[91]和石冈浩《秦城旦舂刑的特殊性》[92]则从刑罚体系发展的角度对“城旦舂”刑在秦汉时期的意义进行了探讨,指出“城旦舂”刑在中国刑罚实现从以肉刑为核心向以劳役刑为中心的变革过程中扮演了重要角色。
对于秦汉简牍中反复出现的“系城旦舂”的制度内涵,研究者也给予了相当的关注。睡虎地秦简出土后,即有研究者根据有限的资料对这一问题进行了探讨。张政烺在《秦律“葆子”释义》一文里指出,“又系城旦六岁”,用意在于久系,并不等于城旦刑。[93]张金光指出凡言“系”者皆非本刑,而是临时拘系于城旦舂或别的劳役。[94]张家山汉简全部披露后,其中关于“系城旦舂”的信息更为丰富,使得学者对这一问题的讨论得以更加深入。徐世虹指出“系城旦舂”的用途有三:一为“居赀赎债”;二为以劳役刑抵偿逃亡天数;三为加刑。“系城旦舂”只有用于加刑时,方缀有一定年数。[95]韩树峰在前揭《秦汉徒刑散论》一文中,从秦汉刑罚体系的角度对“系城旦舂”的刑罚意义进行了探讨,指出作为附加刑的系城旦舂具有第二级刑罚和第三级刑罚之间过渡刑的性质。邢义田则认为某些“系城旦舂”已是有刑期的本刑,而非附加刑,这一制度实开文帝改制后刑期制度之先声。[96]日本学者籾山明则认为《二年律令》提供的资料仍难以证明“系城旦舂”具有本刑性质这一结论。[97]水间大辅与石冈浩则同意“系城旦舂”反映了刑期制从无期至有期的过渡,但强调无期刑在文帝改革以前仍是主流。[98]而游逸飞则对于“系城旦舂”问题进行了专题研究,并提出新说,认为“系城旦舂”尽管功能并不单一,但在秦汉律令中其性质是为调节刑罚体系而产生的新的正式刑罚。[99]
第三,对“完”涵义的解析,仍然是这一阶段讨论的重点,迄今为止,形成了几种基本观点。其一,“完”为“耐”说。此说由来已久,沈家本、程树德在其著作中都持这一观点,而今人刘海年在《秦律刑罚考析》中也认为耐与完是一种刑罚的两种称呼。其二,“完”为“髡”说。杨广伟和堀毅是此说的代表人物。持此说者除从史料中挖掘证据外,还从文字学、音韵学中寻找观点的依据。其中,杨广伟认为完是宽的别字,而宽和髡是双声字,髡变为完,完借为髡,因此,完字又和髡字有联系。[100]堀毅认为“完”与“丸”同韵而可互训,则完的意思就是将头发剃光。[101]其三,“完”既非髡刑,亦非耐刑。栗劲指出,有单独使用的“耐刑”,却没有单独使用的“完”刑,因此,“完”不等于“耐”。同时,《说文》释“髡”为“剃发”,如把“髡”与“完”等同,也把“完”解释成“剃发”,则不符合《说文》对“完”即“全”的解释。因此,作者认为“完”是一种即不施加肉刑,也不髡、耐,而保持身体、须发完整的状态,本身并非是一种刑罚。[102]王森也持此种观点。[103]其四,变迁说。张全民认为“完”在不同历史阶段其意义不同。先秦至汉初,“完”一直是与“刑”或具体的肉刑相对而言的,其内涵相当于“髡”;汉文帝改制以后,由于刑罚体系的变革,“完”的内涵又相当于“耐”。[104]而韩树峰主张秦代的“完”即“耐”,汉初的“完”为“耐”或“髡”,至汉文帝改革法律,“完”成为现代意义上的身体发肤完好无损之意。[105]除上述观点外,徐世虹在《秦及汉初律中的城旦刑》一文中对“髡”“完”“耐”的含义进行了解析,认为秦及汉初法律中的“完”既不能视之为“耐”,也难以证明其是“髡”;从其内涵而言,只能将“完”解读为相对于受“刑”(肉刑)后的不完状态的一个概念。“完为城旦舂”这一刑名本身只与“刑城旦舂”相对而言,不宜勉强解释为“髡为城旦舂”或“耐为城旦舂”。[106]
对于劳役刑所附加的耻辱刑。韩树峰指出,无论耐刑还是徒刑,均不能作为独立刑使用,二者必须互相结合,才能施加于罪犯身上;按照其对于“完”的理解,秦及汉初,不仅轻徒刑可以附加耐刑,即使城旦舂这样的重徒刑也可以附加此刑,“完城旦舂”实际就是“耐城旦舂”;法律条文中的“耐”和“鬼薪白粲”“隶臣妾”“司寇”等刑名,其实是耐刑加徒刑的省略语。[107]韩国学者任仲爀对于耐刑在刑罚体系中的意义进行了阐释,认为尽管耐为隶臣妾是耐刑的主要执行方式,但法律同时规定对于“不名耐”——耐罪之轻者判处耐为司寇,则是考虑到其子可以自动恢复编户齐民的身份,由此避免轻耐罪者沦为徒隶,以达到调整徒隶与编户齐民的比例的目的。[108]曹旅宁则考察了耻辱刑的发生原理,认为古人存在着对于须发的迷信观念,相信剪断须发将对人身产生重大损害,因此,“髡”和“耐”之所以成为刑罚,意义不仅在于耻辱,而是对受刑者人身实施一种现想象中的损害。[109]刘增贵也对于耻辱刑于社会风俗之间的关系问题进行了探讨。[110]
第四,关于“隐宫”的探讨。《史记·秦始皇本纪》和《蒙恬列传》中有关于“隐宫”的记载,而按照张守节《正义》对此的解释,“隐宫”是宫刑的一种别称。但这一注解又和原文的内容存在明显矛盾之处。虽然历史上也曾有论者试图加以解决,但始终围绕“宫刑”这个概念,难以解决这一解释与史料记载间的矛盾。随着睡虎地秦简和张家山汉简的面世,其中涉及“隐官”的资料使得学者对于这一传统认识产生了质疑,并对此进行了深入的探讨。学者的研究主要围绕着“隐官”和“隐宫”的辨析,以及“隐官”或“隐宫”的性质问题展开讨论。睡虎地秦简整理小组在注解《秦律十八种》简156中首次出现的“隐官”时,认为所谓“隐官”指在不易被人看到的地方做工的工匠。并认为这一概念与《史记》中所谓“隐宫”并无关系。此说一出,便受到研究者的质疑。马非百、陈直、传汉、袁仲一都认为“隐官”“隐宫”二者实为一事,传统上对于隐宫的注解是一种望文生义的臆断,“隐宫”是秦简中“隐官”之误。[111]而马非百、传汉的论文指出,“隐官”是一个收容受刑后因功获赦罪人的机关,其性质约和后世的劳动教养所大致相同,处在隐官的罪人须从事劳动;而“隐宫徒刑”是从全国各地选送来的罪人。严宾则对“隐宫”为“隐官”之误的观点提出了异议,认为“隐宫”是正确写法,特指秦始皇的骊山陵,表明了服役者的特定服役场所。[112]周晓瑜以秦代的陶文与《史记》,以及秦简中的记载相比照,指出隐官之“官”为“宫”的借字。[113]张家山汉简的出现为“隐官”“隐宫”问题研究提供了更为丰富的材料,张全民利用《奏谳书》,进一步阐发了“隐宫”是“隐官”之误的观点,认为汉代的隐官指受刑而又被免罪的人,这与秦代作为服役场所的概念有所差异;这些曾经受过刑的人,虽然身份低下,但仍有基本的自由。[114]蒋非非则以《二年律令》为中心,对“隐官”进行了解释,认为隐官是秦汉时期的一个与刑徒有关但并非刑徒的有一定自由的特殊社会群体,所谓“隐官徒刑”是隐官和刑徒的总称;而由于隐官获得的土地少于平民,故一般不承担赋税和劳役,《秦始皇本纪》所记载的隐官被征发之事,反映了这一时期秦代法制发生的消极变化。[115]刘向明则指出,在秦汉时期的奴隶制度下,放免的私属也是隐官的一个来源。[116]李超则认为,官府不得已而采取管辖措施就是“隐”的直接意思,所谓“隐官”就是对这部分肢体残缺的免罪者按照法律规定进行的管理措施。[117]
第五,罚作、复作与弛刑是特定意义上的劳役处罚制度,其涵义如何,古人各抒己见,今人莫衷一是。吴荣曾《汉简中所见的刑徒制》一文指出,古人对复作、戍罚作、弛刑的解释存在错误,认为复作是一种轻刑,服役较司寇为短,仅一年或数月;是吏民因犯罪而判,而绝不是刑徒遇诏书减刑的结果;罚作就是罚劳役,其期限似较灵活,不像是正刑。弛刑是受重刑者因大赦而除去刑具、罪衣。[118]徐世虹则指出,复作和赦令关系密切,是用于改变执行的刑罚,适用对象是已经判决的罪人,但这些罪人应当是已通过赦令获得赦免者。[119]堀毅认为戍罚作可能是秦律中的候;而复作有广狭两义,广义的复作是比戍罚作的负担更轻、男女都可适用的劳役刑,狭义的复作则如《汉旧仪》中所说的只限于女子的一岁刑。[120]冨谷至则对秦存在戍罚作(复作)刑罚持否定态度,认为这一刑罚不见于睡虎地秦简中;同时如果推定秦的刑罚是不定期刑,那么具有一定刑期的罚作复作则与此体系不相容。汉代大概从文帝改革以后才出现罚作复作,其在刑罚中的位置,大约是替换了秦的赀刑后所出现的相似位置的刑罚。[121]石冈浩则提出复作应有两种,一种是和男子罚作相对应的女子复作,属于轻刑,刑期分为一岁、半岁、三个月;还有一种是司寇以上刑徒因赦而变为复作,是弛刑徒。[122]张建国《汉代的罚作、复作与弛刑》则在综合此前诸说的基础上,对这一问题做了进一步的探讨:罚作只是一种对于轻微过失的处罚措施,与正式的刑名不同,其具体执行方式带有很大随意性;复作也不能称之为刑罚,本身不能算刑名,因为没有在定罪后直接判处为复作的,而是和皇帝赦令诏书直接相关;弛刑则与大赦无直接关联,而是经皇帝下诏,弛解械具、罪衣,放松监管,其虽与定罪时所确定的相同级别的刑徒比较起来有所轻减,但刑徒身份不变,仍属于徒作。[123]
这一阶段,研究者在关注劳役刑制度的同时也关注劳役刑所施加的对象自身的问题,刘海年、麦天骥、张荣芳、陈玲以及宋作军等,对于刑徒的生活、劳作等问题进行了较为深入的探讨。[124]
第六,在秦汉迁徙刑问题上,邢义田以“安土重迁”的社会心理为切入点,对于秦汉迁徙刑的实施,以及对当时社会的影响,特别是对于当时人口流动的影响进行了论证。指出古人“安土重迁”的观念,使得“迁”成为一种仅次于死刑的刑罚制度的重要原因。在该文的附论中,通过对秦、汉迁徙刑的比较指出,与秦代用以作为轻微的违法行为处罚措施不同,汉代的迁徙刑是对处重刑者及其家属的一种具有恩典性的处理措施,作为皇帝的一项特别恩典,不列入“正刑”对皇帝的统治或更为有利。大庭脩此前提出的西汉元、成时期,迁徙已成正刑之说很难成立。[125]宋杰主张应对秦汉时期的迁徙刑做相对宽泛的理解,其中包括了迁徙边郡、免官就国或归本郡、谪戍、谪徙和迁虏等不同的处理措施,在刑罚序列中不属于正刑。但其在汉代得以推广的根本原因,是出于填补刑罚等级的上空缺的目的。[126]张小峰通过对《二年律令·告律》第126~131简内容的解读,认为汉初统治者之所以不规定赎迁这一刑罚,在于避免被判处“赎迁”者因无法缴纳金钱,被流放他乡而引发社会不安,这反映出汉律立法者的最终目的是尽可能的诱导犯罪者不要选择接受“迁”刑的惩罚,以避免出现大量的迁刑犯。[127]冨谷至对于大庭脩《汉的迁徙刑》中的部分观点也提出不同意见。认为大庭脩所说西汉元、成时期出现的作为替代之前大逆无道缘坐弃市的“徙远郡刑”并不存在,而所谓“徙远郡”,是在某些特殊情况下对犯罪人家属的处理方式,其与本犯的大逆无道并无必然联系,因此不能视为一种对大逆无道罪所缘坐者的新的处罚措施。[128]
臧知非、王云、屈建军以及日本濑川敬也等学者对于秦汉“谪”的制度问题进行了探讨。臧知非指出,秦的“谪”与“迁”性质不同,也并非是发刑徒为兵,而是在兵源不足时,令原本无资格当兵的人充实军队的做法,汉代则将其对象限定于违反“算缗令”的商人;自汉武帝停止大规模用兵后,这一制度便告终结。[129]而王云从秦汉赋役制度入手考察了谪戍制施行的意义,对于臧文的观点提出质疑,认为由于秦汉时期支付给戍卒的报酬较高,国家为了减轻负担,因而采用征发有罪之人戍边的方式,减少国家财政支出。[130]屈建军则认为秦的“迁”和“谪”的性质一致,都是迁有罪之民戍边的一种制度;其发端于商鞅变法而与秦汉国家相始终。[131]濑川敬也对古代“罪”这个概念的多重性进行了探讨,认为以七科谪为代表的“谪”,严格意义上说并不是罪人。而对于“谪”的定义,濑川敬也提出了以下两个看法:所谓谪吏是职务上犯了过失而受罚者;其外的谪者则是不承担必要的国家性事务的人,因此有时被大量征发,受到与“谪吏”同样的对待。[132]
傅荣珂将“迁”“谪”归类为“流刑”,认为流刑在秦代虽属于轻刑,但身受者仍然蒙受巨大痛苦,而且没有确定的刑期。但这类刑罚有利于维护社会稳定,满足了边疆开发的需要,具有积极意义。[133]
第七,关于秦汉时期经济处罚的研究,是这一阶段得以拓展并深化的一个研究领域。首先,在赎刑研究方面,这一时期简牍秦汉律的面世使学界对秦及汉初存在赎刑获得了肯定性的认识,同时也为我们展示了一个超出已有知识范畴的赎刑的样态。赎刑作为一种特权者换刑的性质变得模糊,而赎刑作为一种财产刑的性质却凸显出来,这无疑激发了研究者极大的兴趣,成为这一时期赎刑研究的主旨。三十年来,学者对赎刑问题的探讨主要围绕着两个关键问题展开:其一,赎刑的性质问题,即“赎刑”是实刑、法定刑还是法定刑罚的换刑,或两种兼具;其二,赎刑适用于一般人还是仅适用于特权者。作为睡虎地秦律的早期研究者,高敏提出秦律中的赎刑是一种财产刑的认识,认为秦律赎刑具有以法律上形式的平等掩盖事实上的不平等的特点,只有贵族、官僚才可能是赎刑真正的受益者。[134]高敏的这一观点在程维荣《两汉赎刑考》一文中得到进一步的发展。[135]刘海年则指出,秦代的赎刑是一个比较复杂的刑罚体系,具有性质不同的两种形态:依法宣判为赎刑的;具有一定身份的人犯了罪用金钱赎。同时又指出,尽管存在作为实刑的赎,但其名目与实际的刑罚有着密切联系。[136]栗劲强调赎刑作为替代刑罚的意义,认为存在着两种赎刑的形态:一种因为行为所应判处的刑罚本身是允许以财务赎替的,原判刑罚为赎刑所替代;另一种是适用于少数特权人物的赎刑。[137]而张金光赞同赎为经济刑的看法,但认为赎刑并非普遍适用的刑罚,是否判罚赎刑与特定的身份或特定犯罪性质、犯罪情节有密切相关。[138]堀毅认为秦代的赎刑以替代刑罚为目的,但其适用范围无身份限制,赎的方式也多样,不过具体到哪些刑罚可以赎却受到身份的制约而有所不同,汉代的赎相当于秦代的赀。[139]冨谷至也认为秦的赎刑与汉的赎刑没有直接干系。前者是一种法定刑(财产刑),文帝刑制改革后被劳役刑所吸收;而后者则是武帝后出现的,用一定的财物来减免原判刑罚的“赎罪”,其实施依据是皇帝的一时诏书而非成法,也不能以劳役加以抵偿。[140]角谷常子则认为,秦的赎刑大致可分为两个不同方面,即作为身份性的特权而得到认可的换刑的一面和作为“规定执刑”的一面,前者适用于特权阶层,后者适用于全体人民。而汉代第一种意义上的赎刑消失了,第二种作为身份特权的赎刑已经找不到了,爵与赎的关系也淡薄了。赎刑名目虽然存在,但演变为单纯以财物换取皇帝对罪犯的恩典的一种形式。[141]而曹旅宁在角谷常子观点的基础上,指出从张家山汉简中适用赎刑的总则性条款内容上看,秦代赎刑制度形式仍为汉初法律所继承。[142]张建国针对前述冨谷、角谷二人的观点,反对将秦汉赎刑做性质或时代的割裂,认为赎作为一种特殊的财产刑在适用中表现为一种混合型,既可以作为实刑的换刑,也可以作为单独的一个刑罚级别,前者适用于特定的人和特定的事(即疑罪),后者则可能产生于刑罚的扩张。[143]高叶青则主张“赎”是一种与身份内容无关的财产刑。[144]韩树峰则认为西汉前期法律中同时存在作为正刑和作为特殊人群换刑的“赎刑”,后者在西汉中期后得到畸形的发展,以致最终湮没了前者在法律中的存在。[145]
程维荣、朱红林等学者还对于秦汉“赎”的含义进行了研究。程维荣认为“赎”和“赎刑”的涵义并不相同,赎刑是一种特定的刑名,但秦和汉初“赎”和“赎刑”的意义尚未严格区分,直到西汉中期才进一步明确。[146]朱红林认为秦律中的“赎加具体刑名或劳役”的方式,按照秦简中的称呼应被称为“赎罪”,而“赎刑”则是“赎罪”的一种,专指“赎加肉刑”而言。而汉初的赎罪,直接继承了秦代的相关制度。[147]而孙剑伟认为汉代“赎罪”有三种意义:包括依法应处以“赎刑”之罪;舍弃本刑而易科赎刑或以其他法定的方式除罪;法律制度外,通过缴纳钱财等特殊方式除罪、减刑。这三种意义上的“赎罪”在汉代一直存在,其具体内涵随法制和时代发生着变化。[148]
池田夏树的《战国秦汉期的赎刑制度》讨论爵位与法律特权的赎刑制度。其《战国秦汉时期的赎刑方法和制度的运用》以用于赎刑的财物为中心,对秦汉时期赎刑制度的具体运作进行了考察。[149]若江贤三的《秦汉律赎刑制再考》,除利用新资料修订旧说外,又根据《二年律令》中“赎”的金额计算出刑期,从有期刑说的立场批驳了无期刑说。[150]石冈浩的《西汉初年赎刑的特殊性》则指出,赎刑在无期劳役刑制度下是寻求适用回避的特殊刑罚。[151]
在赀刑研究方面,吕名中《秦律赀罚制述论》对赀的内涵和适用进行了考察。指出赀刑的限额一般为二甲;赀刑轻于耐刑,重于谇。[152]而其《秦律中的赀与赀赎》一文以区分“赀”和“赀赎”[153]为切入点,认为赀是处罚官、民过失犯罪和一般性违法行为的一种措施。在具体执行上存在因身份而有所差异的现象。[154]张铭新比较系统的论述了秦代的“赀”,对于赀的种类、适用、执行以及和赎的区别进行较详尽的论述。[155]藤田高夫对赀和罚金进行了比较,他认为赀和罚金同属于财产刑,二者存在承继关系。二者之间的渊源关系,不仅表现在二者科罚形式上的对象都是一定的财物,更重要的是二者在科罚对象的选择上都具有剥夺荣誉的特性。[156]宋艳萍和韩国学者任仲爀也指出,秦律的赀罚与《二年律令》中的罚金虽然名称完全不同,但作为财产刑的两者之间具有继承关系。[157]梁自玉论述了赀刑的适用范围和量刑标准,并着重对于赀的实现方式进行了讨论。[158]陈战峰通过制表的形式对《二年律令》中关于罚金的记载做了较明晰的排比,并用现代刑罚理论对汉律中罚金的法律职能做了分析,对其社会意义进行了积极的评价。[159]
在“赀”研究方面,对于其实现方式的讨论是一重要的问题。早期研究者黄展岳、高敏、刘海年等都认为赀刑可以金钱进行折抵,这种观点为多数学者所接受,成为一种主流认识。曹旅宁、张卫星曾专文对此加以论述。[160]但也有论者对此提出不同看法。石子政认为秦律产生的社会背景决定了其采用军事装备甲、盾、络组作为科罚的对象,以扩大战略物资的来源和刺激这些物资的生产。执行时,力求直接缴纳铠甲和盾牌实物,折钱缴纳只是个别的通融措施。[161]臧知非则对此说做出进一步的论述。[162]而近年一些学者如前述宋艳萍的论文则认为,赀刑经历了一个从缴纳实物到金钱逐渐转化的过程,进而发展为汉代的罚金制度。而于振波《秦律中的甲盾比价及相关问题》一文,披露了岳麓书院秦简的一些内容,提供了有关赀甲、赀盾以及赎耐具体价格的直接资料。虽然这些价格是否法律的规定尚有疑问,但其学术价值仍是不言而喻的。[163]此外,周峰利用《二年律令》和其他经济史史料,论证了“罚金”所科罚的是黄金而非铜的问题。[164]
除对于赎、赀以及罚金制度的讨论外,张铭新、朱绍侯、孙英民、张金光、李超等学者也对“居赀赎债”进行了专门的讨论。[165]其中,张金光通过对“居赀赎债”制度的多年研究,充分肯定了这一制度在维护社会稳定方面的积极作用。
3.关于西汉时期刑法改革以及相关问题的研究
这是秦汉法制史研究中的长期热点问题,在本期依然保持了对其讨论的热度。
在如何看待这次改革的意义上,张维华、于豪亮、刘海年、张建国、孙海霞等论者,对中国古代刑罚制度在西汉时期所经历的这次重大变革给予了积极评价。[166]其中,张建国认为汉文帝将斩右趾改为弃市,从刑罚目的和效益角度而言具有其合理性;而从占有劳动力的经济角度考察废除肉刑的目的,这一看法缺乏史料的支持。汤玉枢、翟婉华认为汉文帝刑制改革从刑罚体系角度而言是失败的;[167]王泽武则认为文帝改制并非废除肉刑,而是以新的酷刑代替旧有的刑罚;[168]
对刑罚改革的原因,杜正胜、孙光妍分别从社会史和思想史角度进行了探讨。杜正胜认为刑罚体系从以肉刑为核心向以徒刑为核心的转化,是以“编户齐民”为基础的社会形态逐渐确立的必然结果,这一变化在睡虎地秦简关于刑罚制度的记载中已可见端倪。[169]孙光妍则将其归因于立法指导思想的转变和当时经济发展、社会的稳定。[170]石冈浩从汉初刑罚体系的结构为切入点,对刑罚改革的动因进行了分析,认为文帝时期频繁的赐爵活动使肉刑的适用受到限制,而“收”的废除则模糊了完城旦舂和隶臣妾之间的界限,固有的刑罚体系遭到破坏,改革的发生则是其必然结果。[171]
对于文帝废除肉刑的措施,学者从不同角度进行了研究。吴文翰、陶广峰、韩国磬、王泽武、张全民对文帝改革是否废除了宫刑问题进行了探讨。[172]张全民认为刑罚意义上的“宫”存在广义和狭义的区别,它或表示与男子“腐”相对的女性所受的类似刑罚,或兼指男女宫刑;汉文帝在十三年刑制改革前已经废除了女子的“宫”刑,但对男性实施的“腐刑”却没有废止。刘笃才《文帝改制考释》针对改制后笞刑问题进行了探讨。[173]张建国《论文帝改革后两汉刑制并无斩趾刑》认为汉文帝改制后,斩趾刑已不复存在,而见于此后史籍中的“右趾”等记载是对汉武帝时期“钛右趾”等刑罚方式的省称。[174]王纪潮通过对《二年律令·具律》相关律条的分析,对文帝改制中“斩右趾弃市”问题进行了新的解读,认为其无害于文帝轻刑的本旨。[175]日本学者濑川敬也指出,文帝刑制改革不是从肉刑到劳役刑,而是从不可恢复性的肉刑向可恢复性的肉刑的转换。[176]
在有关文帝改制的文本研究上,冨谷至等论者试图从制度角度,对作为研究文帝改制的基本文献《汉书·刑法志》对改制后刑期的表述琐碎、内容不完整且与其他文献存在矛盾的记载进行重新解读。认为汉志中的记载并非是面向将来的有关刑徒刑期设定的内容,而是对旧法下判决犯人的过渡性的临时措施;而由于班固本人的取舍,《汉旧仪》中有关新刑罚制度的规定没有被记载下来。[177]栗劲、霍存福指出,这一刑罚体系中所存在的以繁复的过渡期方式实现徒刑的有期化,以及鬼薪白粲和司寇刑期的缺失,正反映了刑期制度在开始时的不完善状况,而《汉旧仪》则是东汉初期刑罚制度相对成熟的样态。[178]杜钦认为文帝改制只解决了完为城旦舂以下的刑期问题,但对髡钳城旦舂和此前已受肉刑的刑城旦舂的刑期,并没有在此诏中做明确的规定,其处于不固定刑期的状态;汉代刑期本身也即处于一种不稳定的状态中,《汉旧仪》反映了武帝之后汉制的情况。[179]
相对于以上论者,部分学者则选择了从文本角度对《刑法志》的相关记载进行整理的更为传统的方式。张金光和日本学者滋贺秀三认为《汉书·刑法志》现存的文本很可能存在脱文,其因缺失了鬼薪白粲、司寇等刑期的记载而变得不完整,如果就其脱漏部分加以补充,则可获得一个相对完整的,从髡钳城旦舂到作如司寇的刑罚序列;[180]滋贺秀三还指出,《刑法志》中复杂的刑罚体系在《汉旧仪》中不复存在,这是刑罚名称从劳役名向单纯的刑期符号转化的结果。
刘笃才和张建国则主张从现有文本自身求得解决方案,也就是从汉书注中找到误入注文的正文内容。[181]张建国认为《刑法志》注中“鬼薪白粲满三岁为隶臣,隶臣一岁免为庶人”,不应是颜师古的注,而是《刑法志》正文。这样调整以后,原来被认为令文中没有出现的鬼薪白粲的刑期便得以表现,它的刑期是四岁;关于“司寇”的问题,不赞同滋贺氏在“作如司寇”前补入司寇的做法,认为从史料中可知“作如司寇”并非女性专属刑名,其就是如淳注中所说的“正司寇”。此外,对于《刑法志》和《汉旧仪》在刑罚体系记载上的矛盾,认为汉武帝太初年间发生的改制活动使得刑罚体系也随之发生变革,最高刑期从六年改为五年,而隶臣妾则随着刑期的缩减而消失了,《汉旧仪》所反映的刑制正是这次改革的成果。籾山明、石冈浩通过对传世文献版本的考察,对有关文帝改制记录在流传过程中可能出现的脱漏、窜入问题进行了论证。[182]
(三)秦汉犯罪研究
从沈、程开创秦汉法制史研究以来,学界对于犯罪问题的研究相对刑罚制度的探讨而言较为薄弱,但自20世纪70年代中叶以来,有关秦汉时期犯罪问题的研究成果呈现出迅速增长的趋势,在研究的深度和广度方面都取得了可喜的进步。特别是在这一方面的研究成果中,诸多法学、社会学的理论被应用其中,反映出秦汉法制史研究除传统的辑佚、考证外,在研究方式上的拓展。以下按研究成果的论述对象分类叙述。
1.侵犯皇权犯罪
“不道”罪的研究在前一阶段的成果基础上继续发展。发表于20世纪50年代的大庭脩《汉律中的不道概念》一文,对这一问题的后续研究产生了明显的影响。部分学者在大庭脩成果的基础上对“不道”问题作了进一步探讨。若江贤三、陈乃华分别对汉代的“不道”罪进行了论述,尽管在论述的细节上各有所见,但在“不道”概念的界定上则基本认同大庭脩的看法。若江贤三认为“不道”罪的概念确立于西汉晚期;[183]陈乃华则认为“不道”罪初特指谋反,后随着皇权的逐渐强化,又向非谋反领域延伸,在武帝后尤甚。[184]王健文以中国古代国家政权的正当性为切入点,对“不道”何以被称为“不道”的问题进行了探讨,从政治文化的角度进一步发展了大庭脩的观点。[185]
对于大庭脩的观点,也有学者提出了不同意见。崔永东认为就内涵而言,“不道”应包括侵害家族伦理的“不孝”罪在内,而并非如大庭脩认为的那样仅限于“背弃臣下之道”的行为。[186]此外,刘笃才从人类学角度对“不道”进行了解释,认为从沈家本始,学界便将“不道”与“无道”作为一个概念,这是一种错误的认识;“不道”意指“不说”,它是指对罪犯必须惩办,而罪状却不宜公开,甚至需要掩饰;不宣布具体罪行的犯罪定性,其起源于古老的语言禁忌。[187]
在“矫制”问题的研究上,孙家洲有较为深入的探讨。其与李宜春合作的《西汉矫制考论》通过对史料中有关“矫制”诸多事实的考证,阐释了西汉国家利益与皇权之间存在着既统一又对立的复杂关系。[188]他的《再论矫制——读〈张家山汉墓竹简〉札记》一文,对《西汉矫制考论》一文中有所涉及但没有展开的关于“矫制”罪等级问题进行了讨论。认为“矫制”罪存在着由二级制(害、不害)向三级制(大害、害、不害)的转变;“矫制害”与“矫制不害”之间在量刑定罪上存在着很大差异,反映出汉代法律根据案件的客观危害性来量刑定罪的理性的立法精神。[189]
此外,刘厚琴提出了“不忠”罪的概念,对这一罪名的制度内涵和沿革进行了梳理,并以此为切入点探讨了汉代伦理制度化、制度伦理化的历史过程。[190]贾丽英将惑乱主上、倾乱朝政、贪污受贿、营私舞弊,以及为脱己之罪而诬告他人等具有“诡诈性”的犯罪行为定义为“狡猾”罪,并对这一罪名的沿革进行了考证。[191]潘良炽则从秦汉诽谤、妖言罪的起源、内涵的角度,对此前学者著述中的有关见解提出了不同看法。[192]
2.侵害行政管理与社会管理秩序犯罪
20世纪90年代以来,中国大陆学者对官吏职务犯罪问题进行了较为集中的探讨,一些有关秦汉制度史的著作对此也多有所涉及。其中,论述较为充分的是安作璋、陈乃华合著的《秦汉官吏法研究》,是书以专章对秦汉时期官吏职务犯罪的类型、罪名的内涵,以及处罚职务犯罪的司法程序进行了论述。[193]涉及这一问题的论文更为丰富。陈乃华、李振宏、王子今集中探讨了秦汉时期对统治阶层经济犯罪的立法状况、量刑标准以及重治赃罪产生的社会影响。[194]李振宏的另一论文《西汉关于渎职罪的立法与执法》[195]和姜建设《从〈二年律令〉看汉代对渎职罪的惩罚》,[196]探讨了西汉政府对官吏渎职的规制问题,对西汉政权在处置官吏渎职犯罪方面的规定和效果给予了十分积极的评价。胡仁智、李均明、彭炳金立足于汉代简牍资料的梳理,对汉代公职人员职务犯罪的规定进行了分类研究。[197]刘向明在分析了张家山汉简《奏谳书》所记载的案例后指出,其内容有一个突出的特点,就是严厉惩处官吏的犯罪行为,《奏谳书》本身具有对官吏行为引导和约束的作用,体现了统治者澄清吏治、加强法治的决心。[198]此外,田振洪、胡仁智从秦汉司法官吏的角度,[199]武玉环从秦汉地方官吏的角度,对秦汉处罚职务犯罪的制度进行了探讨。[200]仝晰纲、张为民则对汉代官僚机制运行当中的“违礼”“擅为”“故不以实”犯罪现象进行了专题研究。[201]
除职务犯罪的研究外,李均明、刘少刚、钟文荣梳理了汉代行政司法文书的制作和使用制度以及利用其实施犯罪的相关史料,由此对汉代严格的文书管理制度进行了考察。[202]董平均考察了两汉司法实践中,通过行贿、受贿手段妨碍司法公正的“受赇枉法”“恐猲受赇”“受赇报仇”等犯罪现象。[203]张功的研究则涉及到秦汉时期军事活动中的军人和其他人员职务犯罪的相关问题。[204]
在侵害社会管理秩序犯罪研究方面,张功、黎明钊、闫晓君对秦汉逃亡犯罪进行了考察。论者分析了秦汉逃亡罪发生的社会原因和社会影响,并着重探讨了秦汉国家对逃亡犯罪所采取的控制、预防和惩治措施。[205]赵凯对汉代的匿名文书犯罪及针对这一犯罪的特殊司法程序进行了研究。[206]
3.侵害人身犯罪
1990年代,日本学者矢泽悦子曾对秦汉时代斗与贼这两种伤害与杀人的基本形态进行了探讨。[207]《二年律令》面世后,水间大辅对秦汉法律中杀伤人犯罪作了进一步的研究,将汉律中的杀人行为分为贼杀、斗杀、过失杀、戏杀、谋杀、盗杀六种类型,同时对沈家本与布目潮沨所认为的汉律中的杀人即是谋杀的观点提出质疑,认为杀人是指贼杀、斗杀。此外,参考《奏谳书》第十六号案例,提出谋杀的实施行为者以贼杀之罪加以处刑,而仅参与共谋的人则是根据有关贼杀的同一法律规定加以处罚的观点。[208]同氏《秦律、汉律中伤害罪的类型》一文,通过和唐律的对比来凸显秦律、汉律所具有的特征。作者指出律令在对伤害罪的处罚过程中重视犯罪动机、心理等问题,并由此得出结论:国家有预防犯罪的意图。[209]此外,冯申及张功、杨成东也对秦汉杀伤人犯罪的罪名、罪状、惩罚措施以及相关制度的影响进行了研究。[210]下仓涉则考察了秦汉斗殴罪针对伤害进行处罚的各种情况,并利用明清律进行了通时性考察。[211]
4.侵害财产犯罪
这一时期的学者以简牍资料为中心,对秦汉时期“盗”这一犯罪形式的构成要件、处罚盗罪的法律渊源及处罚原则进行了较为全面的研究。[212]闫晓君侧重于通过汉《盗律》与唐律的比较,分析了秦汉时期盗罪的特点,并考证了惩治盗罪的法律沿革。[213]。曹旅宁以秦汉时期的“群盗”犯罪为主要考察对象,分析了秦汉时期群盗犯罪的构成,并对当时群盗多发的社会现象进行了论述。[214]曾加通过对汉初“盗律”中制度内涵的解读,揭示了其中所包含的繁法严刑的法家思想。[215]
5.性犯罪及特殊群体犯罪
贾丽英、文霞、王辉、孙闻博、顾丽华、刘举以及日本学者下仓涉的相关论文,通过秦汉法律对奸罪的规定,特别是通过对不同类型犯奸案例的考察,论述了秦汉奸罪的认定、量刑的标准及原则、奸罪立法的发展和时代特点等问题,并由此考察了秦汉时代的历史文化特征与制度之间的关系。[216]研究者还从不同社会群体的视角对秦汉法制史进行了解读。贾丽英、林红、王金丰、翟麦玲、张荣芳,水间大辅、宮宅洁探讨了秦汉刑事法律中的性别因素以及其对秦汉法制的影响。[217]其中,宫宅洁关注由性别差产生的刑罚差异问题,推测秦汉刑罚有多种起源,认为不对女性施行肉刑可能起源于只有男性的军事集团。董平均、吕红梅等也从不同犯罪主体的社会属性出发,对这些特殊主体犯罪的特点、原因进行了一定程度的研究。[218]
这一阶段,对秦汉犯罪问题的研究还扩展到对犯罪控制问题的探讨。姜晓敏、张功、李慧强对治理犯罪的指导思想和预防与惩治犯罪的系统建构及各项措施的推行状况,进行了较为全面的论述。[219]此外,莫洪宪对先秦两汉时期各家思想体系中有关犯罪发生、预防、控制的内容进行了梳理和比较。[220]