一 结构虚空与效力软约束

发达国家经过百年的信用制度建设，形成了覆盖广泛的信用体系的完整架构，其健全的法律法规成为征信国家社会信用体系完善的标志。^[5]1996年，我国国内市场全面转入买方市场，一些企业开始赊销，市场需要为各类授信人创造适应信用交易活动的环境，在这种背景下，1999年8月，我国社会信用体系建设正式启动^[6]，与此相适应，我国陆续制定颁布与信用相关的法律、法规、规章，开始了我国社会信用法律制度体系化的建设。我国社会信用法律体系是由社会信用基本元素（即企业信用、银行信用、个人信用、政府信用^[7]）、信用活动及其法律制度构成的，它们共同指向的对象是信用本身。^[8]

我国社会信用法律来自不同的立法机构（政府部门），这些法律如何形成一个完整的社会信用法律形式体系？在这个体系内法律之间的生成关系和规定关系如何？判断我国社会信用法律体系完整性的标准是什么？关于法律形式体系，哈特建立了由第一性规则和第二性规则组成的具有等级性的规则体系。凯尔森建立了基本规范为终极效力的承认规则体系。凯尔森认为，在一种法律体系内，存在着多种形式的法律和不同级别的立法机关，体系内的法律是被主要机关所承认的法律^[9]，它们之间的关系是一个“有效链”，“有效链”就是这样一种规范：第一，每一种规范都被授权只能产生本体系内的另外一种规范，那些本身没有被授权创造规范的除外；第二，每一种规范的产生都只是其他一种规范行使权力的结果，那些未经本体系内任何一种规范授权的规范除外。^[10]凯尔森的“有效链”反映两方面内容：一方面是一个法律体系内的成员标准；另一个方面是在每一种法律体系内，法律之间都会有一种生成关系。

首先，一种法律规范如何能构成一个法律体系的链条环节？奥斯丁、凯尔森都提出了体系成员的身份标准或成员资格标准的概念。按照凯尔森的理论，成员的身份标准是：当且仅当一个法律是通过被基本规范授权的权力实践所创造，而这一基本规范也授权权力机关创造所有其他的法律，这个法律才具有特定体系内的成员资格。^[11]更具体地说，凯尔森的成员身份标准是这些法律规范的来源，它们都能够通过立法者的权力指向找到体系的归属。按照立法者作为成员划分标准，我国法律形式体系由宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府规章、部门规章构成，我国社会信用法律也必须遵循宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府部门规章的形式体系结构。但是，凯尔森的论断只能说明成员身份的来源，却不能说明成员本身，因为每一个法律规范或者说不同形式的法律都是一个独立的内容单位，都发挥着特殊的法律效力，都反映不同的社会形态，按照拉兹的观点：“在一种法律体系内，不同种类和不同模式的法律之间的内部关系最终依赖于两个因素：①个别化原则；②法律体系内容上的丰富性、完整性和多样性……个别化的原则使得某种形式的内在关系之存在成为可能，而体系的复杂性则决定着这种内在关系是不是真的存在于该体系之中……当且仅当一种体系具有高低限度的复杂性时，这种规范性体系才是法律体系。”^[12]由于法律内容具有多样性和个别性，仅从立法者的角度（或者仅从法律规范来源的角度）出发难以认定同一立法者颁布的法律构成一个法律体系，因而，法律体系内成员身份标准的认定应该增加不同法律规范的共同指向标准。社会信用法律虽然由不同元素构成，但是它们共同指向信用，社会信用法律体系的成员身份或特性依赖于社会信用法律体系所属的社会生活形态，调整信用的法律规范作为一个独立的内容单位，它们构成了社会信用交易的行为理由。作为个别化原则的信用构成了社会信用法律体系成员本身的一个特质，因而，社会信用法律体系的构成标准也来自社会信用法律的内容、它们之间的相互关系和法律的效力。可以认为，我国社会信用法律特质能够使我国信用法律构成相对完整独立的自治体系，这一体系在体系构成与效力来源方面与我国法律体系具有自我相似性。或者这样认为，法律体系本身是一个母系统，它由若干个子系统组成^[13]，社会信用法律体系是我国法律体系的一个子系统。

其次，如何判定法律体系内的生成关系？哈特法律体系理论建立在规则结合的基础上，即法律体系是由第一规则（或称初级规则）、第二规则（或称次级规则）和承认规则组成并由此产生法律规则的生成关系，规则与规则之间的生成是通过承认（接受）或服从来实现的。^[14]按照凯尔森的观点，法律体系是一个金字塔形，低级法律规范的效力来自高级法律规范，而全部法律规范的效力都来自宪法这个最高规范。^[15]在我国的立法实践中，我国法律的形式体系是根据我国的立法法，构建了以宪法为最高指引，并由法律、行政法规、地方性法规、民族自治条例和单行条例、部门规章、政府规章、国际条约共同构成的完整体系。这一法律形式体系按照逻辑规则构成了法律效力层次并形成了我国法律位阶制度^[16]，如图1所示。

图1 体系结构关系

在我国法律体系内，法律之间的生成关系体现为宪法具有至高无上的地位，所有的法律在宪法中都应该找到确定的条款指引。宪法的地位和作用是构成法律体系的最高效力来源。然而，作为法律体系生成最高指引的我国宪法却不能为我国社会信用法律体系生成提供有效的指引和基础来源。宪法，作为根本大法，具有纲领性文献的作用，不可能对国民经济、政治生活的方方面面都做出详细规定，但是，一个完善的社会信用体系的建立对我国国民经济的健康发展至关重要，社会信用体系“是一种新的社会机制，作用于一国的市场规范，旨在建立一个适应信用交易发展的市场环境，保证该国的市场交易形式向信用方向转变，即实现从以现金支付手段为主导的市场交易方式向以信用交易为主导的市场交易方式的健康转变。因此，社会信用体系将在中国市场上建立一种新的游戏规则，既要保证市场上各类商业和金融信用的大规模且公平地投放，又要保证授信人取得高的授信成功率”^[17]。信用在经济社会的重要作用凸显我国建立社会信用法律体系的迫切要求，信用法律体系的生成需要宪法的指引。目前，我国宪法没有专门的条款对社会信用的问题做出规定，宪法中一些与信用相关的条款如保护人权、保护社会主体财产权利、国家预算职能与审计监督规定主要体现在宪法第38～40条^[18]、第62条第10款^[19]、第85条第5款^[20]、第91条中^[21]。考察信用经济社会的法律需求，在社会信用法律制度体系建设的宏观与微观层面，我国宪法显然不能提供重要的规范与指引。

我国法律形式体系中第二层次的法律，应该成为我国社会信用法律的重要生成依据。但是，目前，我国社会信用法律体系基本法律供应不足、缺少核心的专门法律规范，大量部门规章的生成没有基本法律的指引，法律体系生成存在障碍，形成社会信用法律结构的虚空，导致社会信用法律效力变弱。

第一，个人信用法律子域体系。个人信用是社会信用的基础。^[22]在发达国家，个人消费信用已经成为信贷市场的主体，其对国内生产总值的贡献率一般可达60%左右。我国的消费信贷已进入市场高速成长期，其市场规模平均每年以160%的速度增长，占GDP总量的10.46%。^[23]1999年至今，我国先后出台了《个人贷款管理暂行办法》、《个人住房贷款管理办法》、《住房置业担保管理试行办法》、《助学贷款管理办法》、《个人存款账户实名制规定》、《信用卡业务管理办法》、《汽车消费贷款管理办法》、《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》等一系列规范个人信用的行政规章制度。如果以征信国家发达的法律制度供给为参照比较对象^[24]，我们发现，我国没有一部专门针对个人信用的基本法律法规，如消费者信用法、信息自由法、个人隐私保护法、个人数据保护法等；已经颁布的上述规定缺少基本法律层面的法律生成依据和效力支持。

第二，企业信用法律子域体系。在近十年的发展中，我国信用总规模的增长速度明显高于GDP的增长速度，其中，企业信用仍然占银行信贷业务的主导地位。^[25]在企业信用法律制度供给方面，我国颁布了《公司法》、《证券法》、《企业破产法》、《担保法》、《票据法》、《企业国有资产法》等法律和一些行政法规、规章，如《利用外资改组国有企业暂行规定》、《国有资产评估管理办法》、《信用信息管理办法》、《企业信用评价指标体系分类及代码规范》、《个体工商户信用分类监管指导意见》、《关于企业信用分类监管的指导意见》、《合格供应商信用评价规范》、《基于电子商务活动的交易主体——企业信用档案规范》等。但是，我国仍然缺少针对企业信用的基本法律法规，如《企业商业准则》、《公平信用报告法》、《诚实借贷法》、《信用控制法》、《公平信用信息披露法》、《公平与准确信用交易法》等的指引。

第三，银行信用法律子域体系。商业银行的信用中介职能是商业银行与生俱来的。我国信用经济的特点是信用活动集中于银行，银行信用在GDP中所占比重过大（这与我国经济特点以及管理体制有关）^[26]，企业信用和消费信用在GDP中所占比重很小；企业和个人信用活动对经济的影响作用有限。^[27]由于我国银行信用在经济发展中具有举足轻重的作用，所以，我国银行信用法律制度供给较为充足^[28]，但是缺少针对银行信用的基本法律法规，如《平等信贷机会法》、《公平债务催收作业法》、《银行平等竞争法》、《公平信用信息披露法》等。

第四，政府信用法律子域体系。政府信用是指地方政府以债务人的身份借助于债券等信用工具向社会各界筹集资金的一种信用方式。根据我国《预算法》《担保法》等法律法规的规定，地方政府不得列赤字、向银行借款或发行债券，也不得为企业融资提供担保。但随着经济的持续增长和城市化水平的不断提高，各地基础设施建设等的投资规模不断扩张，地方政府客观上需要通过债务融资来解决短期内财政资金不能满足基础设施建设等投资需求的矛盾。近年来，一些地方政府发行了地方债券（地方政府投融资平台债券募集资金投向均为城市基础设施建设等公共产品），政府信用构成我国社会信用的组成部分。但是目前我国规范地方政府信用的法律只有《预算法》、《担保法》、《政府信息公开条例》。缺乏针对政府信用的制度规范，如《市政债券法规》等。

第五，信用运行法律子域体系。社会信用体系的构型是以完善的法律法规为前提，以信用信息开放为基础，以独立、公正且市场化运作的信息服务企业为主体，以健全的国家对信用市场的监管和有效的惩罚机制为保障，形成市场经济条件下对失信者的约束机制和社会环境。^[29]具体是由信用法律制度、征信评级、信用中介服务、信用监管与失信惩戒四大系统组成的一个动态运行机制。在征信、资信评级信用市场及信用中介服务领域，近些年我国陆续颁布的主要法律规范如表1所示。

表1 信用市场相关法律规范

关于信用监管与惩罚机制的法律法规散见于上述法律规范中。^[30]在这个子域法律体系中，我们同样看到信用活动运行体系的法律制度供给仍然缺乏基本法律的指引。

在信用经济领域，缺少诸多基本法律以及专门法律规范，相关的法律生成存在障碍，我们不仅对现存的一些部门规章的效力来源存在疑惑，而且，这些基本法律法规的缺失，形成一定的社会信用法律体系结构虚空，必然导致一定范围的信用法律制度真空，信用法律效力变弱。我们可以借鉴经济学供给需求理论方法将信用经济社会比喻成一个大的市场，信用主体（个人、企业、银行、政府）对调整、规范信用交易行为的法律规范的需求是市场需求（D表示），已经制定并颁布实施的调整、规范信用交易行为的相关法律文件是法律产品（Q表示）供给（S表示），法律的应用是通过支付对价（P表示）实现的。^[31]在信用经济社会，社会信用体系的运行要求信用法律的需求与供给总体上处于平衡（E点）状态。现实中我国社会信用法律制度的供给在E′点（如图2所示）。

图2 我国信用法律供给需求不均衡曲线