二 结构模糊与权力（利）分配不确定

在每一种法律体系内，按照法律体系的生成关系，法律之间都会有一种规定关系^[32]，这种关系构成了法律体系的位阶，从而能够明确法律效力来源。由于我国社会信用法律存在生成障碍，下一层次法律的产生缺乏上一层次法律明确的规范指引，导致法律体系结构模糊、权力（利）分配不确定，引发法律规范之间的效力冲突，产生法律软约束的实际后果。例如，关于我国信用评级与征信的规范与管理，国务院、中国人民银行、中国证券监督委员会、中国保险监督委员会、国家发展与改革委员会、国家税务总局、中国信用评级协会筹备组以及地方政府、各行业协会、各地方税务局等机构分别制定规范，从不同的角度进行管理，从而导致不同行业、不同部门、不同地方遵从不同的管理规范，由于标准不一，又互不认账，导致评级机构的管理规范效力冲突，评级机构的评级结果权威性不强，难以得到社会认可。关于国有资产中的金融企业与非金融企业的监管问题，《企业国有产权转让管理暂行条例》（国发〔2003〕378号）规定，国资委代表国务院履行国有资产出资人的职责，并监督和管理企业国有资产，而金融机构中的国有资产的监督管理，并不适用该条例，即金融类企业国有资产与非金融类国有资产是分开管理的；2004年财政部、国资委《企业国有产权转让管理暂行办法》（财政部第3号令）第2条规定，金融类企业国有产权转让按国家有关规定执行，但是找不到相应的规定；2009年《企业国有资产法》第11条规定，国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责，该规定将金融企业国有资产与非金融企业国有资产一并监督管理；而2009年财政部的《金融国有资产转让管理办法》（财政部第54号令）又规定，由财政部对金融企业国有资产转让行为进行管理规范。这些规定要么监管主体不明确，要么监管主体存在冲突。此外，我国行政职能部门的强势地位，导致在司法实践中存在着对部门规章效力的认定与法律规定不符的法律效力等级错位的现象。1996年中央人民银行公布的《贷款通则》第61条规定：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”根据此部门规章的规定，企业之间的借款合同为无效合同。1999年我国颁布的《合同法》规定，合同违反法律法规强制性规定的，是无效合同，那么，企业之间的借款合同如果没有违反法律、行政法规的规定，就不能认定是无效合同，或者说，企业借款合同不能再依据行政规章级别的《贷款通则》来认定无效。1999年底，最高人民法院出台司法解释重申仅违反部门规章不能认定合同无效。2000年，全国人大常委会法制工作委员会编制的《中华人民共和国立法法释义》指出，地方性法规可以作为人民法院的审判依据，规章在法院审判时只作为参考。但是，2005年之后，人民法院工作政策认为，现实经济生活中，行政法规出台慢，部门规章出台快，从理论上讲，合同违反部门规章就是违反规范性文件，也应该认定合同无效。基于此，司法解释也有松动的迹象，企业之间的借贷合同不再全盘认定有效或无效。

在我国既存立法体制下，最高人民法院司法解释具有重要的法律地位，成为司法实践中重要的法律依据，也成为我国法律制度体系的一个特点。我国司法制度中的司法解释的功能在于为法官审理具体案件的适用法律提供指引，不具有立法的职责。但是，如果司法解释具有对法律进行实体性变更的作用，就不能仅理解为司法解释具有溯及既往的效用^[33]，因为这根本就是立法。例如：关于担保约定的效力问题。司法实践中，一些不良债权的保证担保合同中通常有类似“主合同变更须经担保人同意，未经保证人书面同意的免除保证责任”的约定。在金融资产管理公司等债权人向担保人主张承担担保责任时，担保人通常以《担保法》第22条^[34]和第24条之规定以及合同约定提出免责的抗辩。最高法院《关于金融资产管理公司收购、处置银行不良资产有关问题的补充通知》（法发〔2005〕62号）第2条明确规定：“国有商业银行（包括国有控股银行）向金融资产管理公司转让不良贷款，或者金融资产管理公司收购、处置不良贷款的，担保债权同时转让，无需征得担保人的同意，担保人仍应在原担保范围内对受让人继续承担担保责任。担保合同中关于合同变更需经担保人同意的约定，对债权人转让债权没有约束力。”此解释改变法律的实质规定，否定了已经生效的法律条款的法律效力。另外，在司法实践中，法院座谈会纪要的效力值得我们关注。例如，最高人民法院《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》（法发〔2009〕19号文），该纪要共12部分，主要规定了审理此类案件的原则、案件的受理、债权转让生效条件的法律适用和自行约定的效力、地方政府等优先购买权、国有企业的诉权及相应诉讼程序、不良债权转让合同无效和可撤销事由的认定、不良债权转让无效合同的处理、举证责任分配和相关证据审查、受让人收取利息、诉讼或执行主体变更等问题。如何看待最高人民法院的座谈会纪要？显然，最高人民法院座谈会纪要不是司法解释，属于司法政策，对司法实践有重要的指导意义。但是纪要明确了国有企业债务人以损害国有资产等为由提起不良债权转让合同无效的诉权，而《合同法》在债权转让中，债权人仅对债务人负有第80条规定的通知义务，而债务人对于转让合同的效力不享有诉权。这样，纪要便具有实质立法的意义。^[35]“在制度设计上，尚缺乏‘位阶’概念，即法律体系中专门用于表述不同法律的效力等级，对上位法与下位法之间以及同位法之间相互关系给予的等级定位；同时，还缺乏与之相关的违宪审查制度。这就容易从法律渊源上导致中国法律体系的某些抵触、重复和不协调，影响法律体系的统一性和整体的协调性。”^[36]社会信用法律体系结构模糊导致权力（利）不确定，必定引起法律执行的混乱、法律效力的示弱以及法律实际效果的不理想。