第四节 市场经济法治化的核心在法治政府
法治，是治国理政的基本方式，是国家治理体系和治理能力的重要依托。国家治理要达成现代化的转向，依法治理是不可或缺的一个重要方面，这也是把我国制度优势转化为国家治理效能的题中之义。40余年来市场化取向的改革取得了卓越的成就，中国特色社会主义市场经济体制在逐步发展和完善。但市场化的推进特别是市场经济“野蛮生长”也带来不少问题，而这些问题很多是法治缺失和制度不健全造成的。高质量发展的战略目标，势必要求市场经济的法治化建设有实质性的进展。这里法治化的重点在于正确处理政府—市场关系，特别是通过法治化的方式，将“发挥市场的决定性作用、更好发挥政府作用”从制度上固定下来。市场经济法治化的核心在法治政府。
一 从“野蛮生长的市场经济”到法治经济
就市场经济几百年的发展史而言，“野蛮生长”是一个必经的阶段。美国“镀金时代”（大约从19世纪70年代至19世纪末20世纪初）的野蛮生长，一方面带来经济的突飞猛进，成为美国经济赶超英国的关键时期，另一方面也催生出一大批具有国际影响力的垄断企业和社会腐败。因此，有学者指出，“在经济集中和社会失范、大企业的出现和小企业没落之间不可避免的冲突，贯穿了19世纪晚期大多数主要的监管和法律变化”[15]。
法治是现代市场经济有效运作的制度保障，一般通过两个作用渠道。法治的第一个作用渠道是对公权力的约束，即约束政府，约束的是政府对经济活动的任意干预。法治的第二个作用渠道是对私权利的约束，即规范经济人行为，其中包括产权界定和保护，合同和法律的执行，公平裁判，维护市场竞争。这通常要靠政府在不直接干预经济的前提下以经济交易中第三方的角色来操作，起到其支持和增进市场的作用。如果没有法治的这两个作用渠道为制度保障，产权从根本上说是不安全的，企业不可能真正独立自主，市场不可能形成竞争环境并高效率运作，经济的发展也不会是可持续的[16]。
党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调，“社会主义市场经济本质上是法治经济。使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向”，并要求全社会“强化规则意识，倡导契约精神”。
区分好的市场经济与坏的市场经济的一个重要标准是有没有法治保障。缺乏产权保护，垄断盛行，腐败猖獗，操纵市场，虚假广告，产品质量问题，食品安全问题，违规排污问题，等等，这些既是市场经济野蛮成长时期的弊病，也是坏的市场经济的重要表现。这些问题，说到底都是市场规制与法治化不健全密切相关。针对有些问题，中国政府部门专门出台了相关文件和政策，但还没有落实到法律文本和制度保障；有些方面尽管有法律条文，但在执行过程中往往存在偏差。比如对非公财产的保护方面。法治不健全体现的是政府在（作为公共品的）法治供给方面的不足。图4-7显示，中国的法治指数自1996年以来总体呈上升趋势，从33.67上升到2018年的48.08（指数越高，表明法治状况越好）。特别是2012年以来，法治指数一直保持着上升趋势。但这样的指数在全球排名却仍然靠后，[17]中国法治建设还有很长的路要走。
图4-7 中国的法治指数排名变化（1996—2018年）
注：实线表示中国法治指数，阴影表示误差程度。
资料来源：世界银行WGI（Worldwide Governance Index），数据库中法治分项，http：//info.worldbank.org/governance/wgi/.
二 现代化市场经济体系离不开法治保障
构建现代化市场经济体系，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，是从“野蛮”市场经济到现代化市场经济的必然要求。现代化市场经济体系建设离不开法治保障，其中至关重要的是产权界定保护以及促进公平竞争。
第一，依法保护产权。加强产权保护，根本之策是全面推进依法治国。产权制度是社会主义市场经济的基石，保护产权是坚持社会主义基本经济制度的必然要求。有恒产者有恒心，经济主体财产权的有效保障和实现是经济社会持续健康发展的基础。改革开放以来，通过大力推进产权制度改革，我国基本形成了归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度和产权保护法律框架，全社会产权保护意识不断增强，保护力度不断加大。但产权保护方面也还存在不少问题：国有产权由于所有者和代理人关系不够清晰，存在内部人控制、关联交易等导致国有资产流失的问题；利用公权力侵害私有产权、违法查封扣押冻结民营企业财产等现象时有发生；知识产权保护不力，侵权易发多发。解决这些问题，必须加快完善产权保护制度，依法有效保护各种所有制经济组织和公民财产权。
这里要强调的是推进完善平等保护产权的法律制度。扎实推动民法典实施，完善物权、合同、知识产权相关法律制度，清理有违公平的法律法规条款，将平等保护作为规范财产关系的基本原则。健全以企业组织形式和出资人承担责任方式为主的市场主体法律制度，统筹研究清理、废止按照所有制不同类型制定的市场主体法律和行政法规，开展部门规章和规范性文件专项清理，平等保护各类市场主体。加大对非公有财产的刑法保护力度。增强人民群众财产财富安全感，增强社会信心，形成良好预期，增强各类经济主体创业创新动力，维护社会公平正义，保持经济社会持续健康发展和国家长治久安。加大知识产权保护。高质量发展的一个重要特征是创新驱动，因此，如何通过保护知识产权，呵护和激励创新的积极性尤为关键。一是要进一步完善知识产权保护相关法律法规，合理降低入罪门槛，逐步确立对知识产权侵权的惩罚性赔偿机制，以对潜在的侵权行为造成威慑与遏制，完善侵权后的强制补救措施，包括侵权强制令、损害赔偿、销毁货物等制度；二是要加大保护知识产权的执法力度，相关执法部门应着力建立更加透明的工作程序和工作规范，细化规则，严格防范执法的随意性和选择性。三要尽可能减少政府出于推动技术创新的好意而对专利等进行简单化的干预或将其与特定的产业政策或人才政策挂钩，应逐步完善对其的市场化激励，使得市场力量成为专利数量及质量提升的主要推动力。四要研究体制内科技人员的人力资本产权界定和保护问题，从有利于创新发展和国家竞争力提升角度制定出适宜的相关法律制度，释放科研人员的创新活力。
第二，维护公平竞争。公平竞争是市场经济的核心。强化竞争政策在国家政策体系中的基础性地位，健全竞争政策体系，完善竞争法律制度，明确竞争优先目标，建立政策协调机制，倡导竞争文化，推动竞争政策有效实施。
首先，强化反垄断法实施来落实竞争政策。针对我国反垄断实践中的问题，应着力从两个方面完善反垄断法规范体系：一是对《中华人民共和国反垄断法》（以下简称“反垄断法”）本身的规范进行完善，如《反垄断法》实施中争议较大的纵向垄断协议、豁免、经营者集中应报未报处罚力度等内容予以完善；二是将实践中业已取得良好反响的竞争政策转化为《反垄断法》相关内容，将其基础性地位在《反垄断法》中予以巩固、强化，并尽快将公平竞争审查制度法制化为《反垄断法》的有机组成部分，以增强其实用性和规范性。二是整合执法职责优化《反垄断法》实施。2018年3月出台的《国务院机构改革方案》整合了原国家工商行政管理总局、国家发展和改革委员会和商务部三部委所享有的反垄断执法权，并组建国家市场监督管理总局，由其统一行使反垄断执法权。从形式上看，我国反垄断执法实现了机构统一，但机构统一并不意味着执法就能够有效整合，实现执法统一，即规范理解和适用的一致性、相同行为定性统一等内在制度要求。这实际上仍有很长的路要走，其中最为典型的是《反垄断法》配套制度因此前多机构执法而出现同一法条不同机构出台规章细化，因而难免出现不一致的情形，客观上需要尽快改进，但显然不可一蹴而就。因此，应尽快厘清、优化国家市场监督管理总局内部的反垄断执法职责分工，统筹、加强反垄断法的配套规章、指南的起草工作，并依此不断完善《反垄断法》实施机制。[18]
其次，实施公平竞争审查制度。公平竞争审查制度旨在解决政府干预过多、干预不合理而损害竞争的问题，保障各类市场主体平等地使用生产要素、公平参与市场竞争。它是由反垄断执法机构或其他机构通过分析、评价拟订中或现行公共政策可能或已经产生的竞争影响，提出不妨碍政策目标实现而对竞争损害最小替代方案的制度。从欧盟等成熟市场经济体实践来看，大多确立了“竞争政策优先于其他政策”的基本原则，并在此基础上构建了对立法和有关政策进行竞争审查的制度，如审查对象有损公平竞争，应予以调整或废止。我国通过多年的实践，此等制度取得了良好的效果。该制度可以对尚未出台的法律、行政法规和地方性法规、部门规章等进行审查，可以对包含产业政策在内的各项经济政策可能产生的排除、限制竞争效果进行评估并调整，最大限度防止其给竞争带来的不利影响，消除区域贸易壁垒，从而推动全面深化改革。
最后，将公平竞争审查制度法制化与《反垄断法》修订相结合，将竞争政策以及作为其实践机制的公平竞争审查制度写进《反垄断法》并在总则中将其明确作为市场经济的基本规则，以增强公平竞争审查制度的刚性和强制力，从而真正实现维护公平竞争的政策功能。
三 市场经济法治化的核心在法治政府
“更好发挥政府作用”是完善国家治理的重要方面，需要国家能力（state capacity）与法治政府的共同支撑。缺乏国家能力，难以推进国家治理；国家能力不受约束，则会形成对市场和社会的侵蚀。因此，要用法治政府来对国家能力进行约束和制衡，推进国家治理现代化，提升国家治理效能。
第一，法治政府是“有限政府”与“有为政府”的有机统一。一方面，政府要在法定范围内履行职能与行使权力，不得越权。其中最重要的是明确政府的权力边界。这是“有限政府”的要求。“有限政府”表明政府不是全能的政府，不能无事不管、无孔不入、无所不能，政府的活动范围要有边界，需要科学划分政府与市场、政府与社会、政府与公民的界限，并依法确定下来；政府的权力来自法律的授予，即权自法出、职权法定；政府的活动要限定在法律的范围内，受到法律制约，不能超出法定的范围、不能不受法律的限制，否则就会损害公共利益或侵害公民的合法权益，就可能破坏市场公平竞争的秩序。另一方面，政府要积极履行职责，不得失职。这是“有为政府”的要求。“有为政府”是指政府对其职能范围内的事项，应该管住和管好，积极作为，提高效能，提供优质高效的服务，更好地满足社会公众的需求。这包括提供社会公平、正义、安全等公共品，保持宏观经济稳定，加强和优化公共服务，保障公平竞争，加强市场监管，维护市场秩序，推动可持续发展，促进共同富裕，弥补市场失灵。这些既是政府积极履职的范围，也是政府不得失职的所在。
第二，法治政府建设与转变政府职能相辅相成。政府职能是政府行政活动的灵魂，“有限政府”与“有为政府”的有机统一对转变政府职能提出了要求。“把权力关进制度的笼子，让政府在法治轨道上运行”，要从政府职能转变抓起，促使政府依法做正确的事和正确做事。改革开放以来的历次机构改革中，政府职能转变都是重点。虽然取得了一定成效，但总体上看，“重微观、轻宏观”“重审批、轻监管”“重管理、轻服务”的问题尚未真正解决，政府与市场、政府与社会的关系还未完全理顺，“越位、缺位、错位”现象仍然存在，改革的系统集成、协同高效还需增强……总之，政府职能转变还任重道远。因此，“政府职能转变到哪一步，法治建设就要跟进到哪一步。要发挥法治对转变政府职能的引导和规范作用，既要重视通过制定新的法律法规来固定转变政府职能已经取得的成果，引导和推动转变政府职能的下一步工作，又要重视通过修改或废止不合适的现行法律法规为转变政府职能扫除障碍”[19]。
第三，规范重大行政决策程序是法治政府建设的重要抓手。习近平总书记在中央全面依法治国委员会第一次会议上强调，要加强法治政府建设，健全依法决策机制。在推进国家治理体系和治理能力现代化过程中，将行政机关的重大决策纳入规范化、法治化轨道运行，将有力加快法治政府建设进程，让全社会享受到科学民主依法决策带来的高质量社会治理和发展成果。首先，规范重大行政决策程序是加快建设法治政府的迫切需要。行政决策是行政权力运行的起点，规范行政决策行为是建设法治政府的前端，是规范行政权力的重点。其次，规范重大行政决策程序是推进科学民主依法决策的必然要求。推进行政机关科学民主依法决策，迫切需要规范重大行政决策程序，明确重大行政决策事项、主体、权限、程序和责任，着力推动重大行政决策的法治化，以科学、刚性的决策制度约束规范决策行为，努力控制决策风险，及时纠正违法不当决策，切实提高决策质量。最后，规范重大行政决策程序是维护人民群众合法权益、促进社会公平正义的重要保障。重大行政决策往往对经济社会发展有重大影响，涉及重大公共利益或者社会公众切身利益，事关改革发展稳定大局，这就要求决策机关在决策中要妥善处理各方利益诉求，坚决把维护人民群众合法权益和促进社会公平正义摆在更加重要的位置，确保决策能够得到人民群众的广泛认同和支持，确保改革发展成果能够公平惠及人民群众。
本章执笔：张晓晶、李成、邓曲恒
[1] [德]弗里德里希·李斯特：《政治经济学的国民体系》，商务印书馆1961年版，第307页。
[2] 参见《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，人民出版社2013年版。
[3] 习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利——在中国共产党第十九次全国代表大会上的报告》，人民出版社2017年版，第31页。
[4] 该指数主要根据在物理、化学、生物、地球与环境等自然科学类顶级刊物的发文数量计算得出。
[5] 黄涛、郭恺茗：《科技创新举国体制的反思与重建》，《长沙理工大学学报（社会科学版）》2018年第4期。
[6] Mariana Mazzucato，The Entrepreneurial State：Debunking Public vs. Private Sector Myths，London：Anthem Press，2013.
[7] McKinsey Global Institute（MGI），“China and the World：Inside the Dynamics of a Changing Relationship”，2019.
[8] World Bank，“Doing Business 2020 Sustaining the Pace of Reforms”，2019.
[9] Jacob Mincer，Schooling，Experience，and Earnings，New York：NBER Press，1974.
[10] Michael Spence，“Job Market Signaling”，Quarterly Journal of Economics，Vol.87，No.3，1973.
[11] OECD，The Squeezed Middle Class on OECD and Emerging Countries：Myth and Reality，2016.
[12] 蔡昉：《创造与保护：为什么需要更多的再分配》，《世界经济与政治》2020年第1期。
[13] 蔡昉：《创造与保护：为什么需要更多的再分配》，《世界经济与政治》2020年第1期。
[14] 全国人民代表大会农业与农村委员会：《乡村振兴战略实施情况的调查与思考》，《求是》2019年第3期。
[15] [美]普莱斯·费希拜克、斯坦利·恩格曼等：《美国经济史新论：政府与经济》，张燕、郭晨、白玲等译，中信出版社2013年版，第235页。
[16] 钱颖一：《市场与法治》，《经济社会体制比较》2000年第3期。
[17] 世界治理指数（WGI）存在争议，因此法治指数也未必完全可比。
[18] 黄勇：《论中国竞争政策基础性地位的法治保障》，《经贸法律评论》2018年第12期。
[19] 《习近平谈依法治国》，《人民日报（海外版）》2016年8月17日。