绪论
律学在中国古代法文化中一枝独秀，其发展形态及所取得的成就，是衡量中国古代法制文明的重要尺度。商鞅改法为律，为律学的萌芽提供了条件。睡虎地出土的秦简中的《法律答问》，是现存最早的法律注释文献。《法律答问》对秦律的一些条文、术语和律意做出了明确的解析。两汉时期，律学继续发展。魏晋南北朝时期，律学初步从经学中分离出来。传世经典《唐律疏议》的问世，标志着注释律学已趋于成熟。宋代以降，律学进一步发展。明清两代律学文献大量问世，律学各分支学科逐渐形成，律学出现了新的繁荣。清代末期，面对列强入侵的局势，“变法图强”的呼声不断高涨，在法制的变革和法的学说方面，诸家争论，各有新说。这是两千多年来，继春秋战国之后中国历史上出现的第二次真正的“百家争鸣”，古代律学开始逐渐向现代法学转型。在中国律学史上，明代是古代律学的重要发展时期，具有承上启下的作用，尤其是明代的注释律学，与前代及清代律学有着密切的传承关系。可以说，不研究明代注释律学，就很难正确阐述中国律学发展史；没有明代注释律学的繁荣，也不会有清代律学的发展。因此，全面、正确地阐述明代注释律学的面貌及其历史地位，是中国古代律学和传统法律文化研究的重要课题。
一 中国古代律学之内涵
在中国古代，律学最早指音律学，后来延伸到法律领域，成为“刑法之学”。长期以来，学界对“律学”内涵的界定并不非常明确。检阅史籍，律学一词最早出现在魏晋南北朝时期。《晋书·石勒载记》：“勒伪称赵王……参军续咸、庾景为律学祭酒。”自此以后直到唐代，律学均与博士联系在一起，指“以律令为专业”的一种官职。[1]到了宋代，作为表述一门学问的“律学”才被广泛使用。《宋史·选举志》载：“帝尝言：‘近世士大夫，多补习法。’吴充曰：‘汉陈宠以法律授徒，常数百人。律学在六学之一。后来缙绅，多耻此学。旧明法科徒诵其文，罕通其意，近补官必聚而试之，有以见恤刑之意。’”[2]自宋代至明清，人们通常把有关律和律典的学说称为“律学”，如清代学者张鹏一所著《两汉律学考》。我国学界以现代法学的观点研究古代律学，始于清末。自沈家本先生《法学盛衰说》[3]问世以后，学者们对律学的内涵发表了不同的看法，仁者见仁，智者见智，他们的观点大体可以分为以下三种。
第一种观点认为，中国古代律学就是古代的法学。许多研究中国古代律学的学者认为，“律学实际上就是中国古代的法学”。怀效锋在《中国传统律学述要》一文中说：“律学实际上就是中国古代的法学。……律学对法的本质、法与其他社会现象的关系等法哲学问题都有过较为深刻的阐述。具体而言，律学探讨了律例之间的关系，条文与法意的内在联系，以及立法与用法、定罪与量刑、司法与社会、法律与道德、释法与尊儒、制法与吏治、法源与演变等各个方面。”[4]《中国大百科全书》把“中国古代律学”界定为：“依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习、注释的法学。它不仅从文字上、逻辑上对律文进行解释，也阐述某些法理，如关于礼和法的关系，对刑罚的宽与严，肉刑的存与废，‘律’‘令’‘例’等的运用，刑名的变迁以及听讼、理狱等。”[5]从已发表的一些论文看，持这种观点者不乏其人。
这种把“法学”等同于“律学”的观点值得商榷。现代“法学”是源于西方并在近代法制改革中从日本传入中国的一个概念，而“律学”则是中国古代所独有的概念，二者虽同为研究法律的学说，“却不但渊源不同、源流各异，其内在精神、品格亦大异其趣”[6]。古代“律学”是在中国古代自然经济和宗法社会的基础上产生的，现代“法学”则是西方商品经济和法治社会长期发展的成果。二者的区别主要体现在两个方面。第一，二者的内容和研究对象不同。古代律学是关于律和律典的制定、注释、应用以及律和其他法律形式之间关系的学说，其主要研究对象为各种刑事法律；而在现代“法学”中，刑事法学只是其中的一个组成部分，除此之外还包括法理学、宪法学、民商法学、经济学、行政法学等诸多法学基础学科。即使是法律解释学，除包括对刑法的解释外，还包括对宪法、民法、行政法等其他法律的解释。第二，二者的法律理念和价值取向不同。古代“律学”以维护君主制度、社会经济生活秩序为主要任务，缺乏民主、自由、平等、权利的法律意识，注重阐述刑名和罪名的合理性；而现代“法学”是“关于正义和非正义的科学”[7]，围绕正义观念，它主要探讨法的本质，法的价值，法与自由、平等、权利、民主、政治的关系，以及法在社会中的地位与作用等问题。同时，古代法律文献中并没有“法学”一词，也不存在“法学”这一概念。因此，鉴于现代法学与古代律学二者在内涵、外延上所存在的较大差异，以“法学”一词表述中国古代的律学是不科学的。
第二种观点认为，中国古代只有律学，不存在法学。钱剑夫认为，“中国在封建社会里，只有‘律家’，没有‘法家’；只有‘律学’，没有‘法学’；只有‘律治’，没有‘法治’”[8]。梁治平认为，“中国古代虽有过律学的兴盛，却自始不曾产生何种法学”[9]。这种把中国古代有关法律的学说都归于“律学”的观点也失之偏颇。在现见的律学文献的序、跋中，古人明确指出：“律，刑之法也。”古代律学文献的编纂范围均严格限制在律典和刑事法律的范围之内。古代中国除律和律典外，还存在着大量的行政、经济、民事、军事等方面的法律，也有大量论述律和律典之外的其他形式的法律的著述。因此，不能把古代有关法律的学说都表述为“律学”。
用现代法学观点研究和阐述古代法律及其学说，所使用的概念应该尊重历史，应当与所表述对象的内涵、外延完全一致。在古籍中，古人通常把古代的法律学说称为“法律之学”。如明代的倪谦在为张楷所撰《律条疏议》作的序中指出：“四明张楷式之入官宪台，于法律之学精究讲明，深所练习，乃于听政之隙特加论释。”[10]因此，如果需要用一个统一的概念来表述古代法律学说的话，似应以“法律学”一词表述较为妥当。
第三种观点认为，中国古代的律学就是注释律学。注释律学在中国古代律学中占据重要的地位。有的学者指出，中国古代的律学就是注释律学。张晋藩指出：“中国古代的律学是以注释国家的刑法典为目的的一门学问，既是中国古代法学的表现形式，也是刑法学与司法学的主要成就。”[11]罗昶在博士论文《明代律学研究》中提出：“中国古代律学是通过注释以律为主的国家成文法，研究法律规范和法律适用问题的专门之学。其主要方法有钩沉、考据、辨析、比较、辑注等。其作用在于通过对法律条文的全面注释，详明律意，指导司法官吏正确适用法律，以达到统一、准确地适用法律的目的。”[12]于利在《魏晋律学研究》一文中认为：“律学是中国古代特有的一门学问，是对我国古代法律理论科学的高度概括，是官方或个人按照一定的指导思想对法的形式（主要是成文法）和法的内容进行注释、诠解为主而形成的一个学术研究领域。”[13]沈岚也指出：“律学是以制定的法律为依据，以准确统一适用法律为目的，经考证、分析、注解等方式，注释律文、阐发律意的学术活动。它是历代统治阶级为了使制定法得到贯彻实施而对其进行注解、诠释，进而形成的一个学术研究领域。”[14]张中秋认为：“传统中国的法律学术从汉代开始，转变成为一种依据儒家经典对制定法进行讲习、注释的学问，历史上称之为‘律学’。‘律学’主要是从文字、逻辑和技术上对法律条文进行详细解释，关注的中心问题是刑罚的宽与严，肉刑的存与废，律、令等法条的具体运用，以及礼与刑的关系等。”[15]
这种观点充分意识到了注释律学在中国古代律学中的重要地位，却缩小了律学的外延。古代律学除包括注释律学外，还包括律学理论、比较律学、应用律学、律史学、古律的辑佚与考证等多个领域，包括有关律与律典的立法思想、司法原则以及律与其他法律形式关系的理论，等等。注释律学只是中国古代律学的一个重要领域，认为“古代律学就是注释律学”的看法，其失误之处在于以偏概全，因此是不能成立的。
第四种观点认为，古代律学是古代法律学说的一个组成部分，是有关律和律典的学说。《中国法律思想史纲》指出：“中国的律学，是随着西汉经学的发展而兴起并在东汉时期至于大盛的。它的主要内容是引据儒家经义，注解法律条文……这种律学，内容比较单一，自不完全同于内涵更为广泛的法学。但正如西欧12世纪以后的法学中之有以传播、注解和宣扬罗马法为特点的注释法学派一样：它是法学的一个部分，却是毋庸置疑的。”[16]何勤华认为：“律学是中国古代特有的一门学问，是秦汉时期随着成文法典的出现，统治阶级为了使法典（因当时法典尚未定型，故也包括单行的律、令）得以贯彻实施而对其进行注释、诠解因而形成的一个学术研究领域，它是中国古代法学的一个重要组成部分，但两者并不是一回事。它不包括中国古代法哲学（法律思想），不包括法史学（如历代刑法志等）和法医学，也不包括以律注经等学术活动。”[17]这些学者虽然在表述古代法律的学说时使用了现代“法学”的概念，但对于律学的界定是正确的。
近年来，围绕着律学概念的界定、律学的研究对象等问题，一些学者发表了自己的见解。杨一凡提出：“在中国古代法律体系中，律作为主要的法律形式，被赋予‘常经’的地位。从秦汉至明清，历朝都进行了大量的制律、修律活动。围绕律和律典的制定、诠释、实施及如何处理律与其他法律形式的关系等，形成了以博大精深的中华文化为基础、注重实用、与古代社会法律制度发展进程相适应的律学。”[18]武树臣提出：“律学又称‘刑名之学’‘刑学’，是研究具体的法律原则、名词术语之概念、特征及量上的规定性的学问。”[19]刘笃才指出：“产生于汉代的律学，因其研究对象是律而得名。如果说当时由于统一的刑法典尚未完成，它所研究的汉律还包括较广泛的内容，那么到了魏晋时期及其以后，朝廷颁布的刑法典便是它唯一的研究对象了。”[20]这些学者表述律学概念的文字虽然不尽一致，但其观点较为准确地概括了“律学”的内涵与外延。
本书基本赞成第四种观点。研究中国古代的法律问题，要在中国传统历史文化的语境中进行具体的分析，“过分脱离中国历史文化的语境，一味地以现代法律的分类标准来衡量我国古代法律体系的性质；或者一味地使古代法律适应于现代法律的分类标准及学术话语，结果难免削足适履”[21]。根据大量的史籍记载和现存的数百种律学文献的内容，笔者认为，对中国古代律学的概念可作以下表述：古代律学是关于律和律典的制定、诠释、实施以及律与其他法律形式关系的学说。律学以刑名学为主要研究对象，以司法实用为主要目的，它包括律学理论、注释律学、应用律学、比较律学、律史学、古律的辑佚与考证等多个领域。
二 中国古代律学之盛衰
长期以来，围绕着律学的形成、发展以及“盛衰”等问题，学界发表了多种见解，看法不尽相同。要正确地阐述律学的内容及其发展进程，就有必要对一些有争议的问题作一评析。
（一）中国古代律学的缘起时间
关于律学的缘起时间，学术界存在五种不同的看法。
第一种观点认为发端于先秦。陈顾远指出：“中国之律学，似以所谓法家者流，承其正统，实则概言之耳。”[22]高恒也认为，律学是春秋战国时期伴随着法家“以法治国”理论而出现的，“有人说，律学是‘从汉代起，依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习、注释的法学。’这样理解‘律学’，过于狭窄了，显然不合历史实际。春秋战国之际，随着先秦法家‘以法治国’理论的出现，也就出现了关于律的学说”[23]。杨一凡认为，“云梦睡虎地秦墓竹简中的《法律答问》，对秦律的一些条文、术语和律意作了明确解析，是现见我国较早的、比较完整的法律解释学作品”[24]。怀效锋认为，律学发轫于商鞅变法，“商鞅改法为律，为律学的产生和发展提供了载体”[25]。武树臣指出：“春秋战国时期是成文法产生和定型的时期。郑子产‘铸刑书’，郑邓析‘作竹刑’，晋赵鞅‘铸刑鼎’，终于掀起成文立法的大潮。与此同时，以讲求‘成文法条之所谓’为内容的律学也应运而生了。”[26]李俊认为：“中国古代律学自商鞅‘改法为律’始即启其端绪，历经二千余年。”[27]
第二种观点认为律学始于秦。师棠认为：“律学滥觞于秦，发展于两汉，昌盛于魏晋，至唐以后便趋向衰微。”[28]张中秋也认为律学始于秦：“中国的传统律学滥觞于秦，这恐怕是很多人都不能同意的，但事实却是如此。”[29]他在探讨秦汉律学区别时进一步提出：“秦代注律和汉以后的律学，除了在依据的思想和注律者的身份上不同外，别无其他更大差别。甚至，因为法家思想之故，秦代法律学术所表现出的重‘术’轻‘学’的特点，比汉以后的律学更为显著。史书上所说的‘汉承秦制’实际不仅仅指法律制度，还应该包括法律学术。”[30]
第三种观点认为律学形成于汉。《中国大百科全书·法学》序文中，将“律学”界定为“汉代开始的依据儒家学说对以律为主的成文法进行讲习、注释的法学”[31]。《中国法律思想史纲》指出：“中国的律学，是随着西汉经学的发展而兴起并在东汉时期至于大盛的。”[32]刘笃才也认为：“产生于汉代的律学，因其研究对象是律而得名。”[33]
第四种观点是第二、第三种观点的折中，认为律学形成于秦汉。何勤华认为：“作为特定的以注释、阐述现行法为对象的中国古代律学，诞生于秦汉时期对法律的注释活动，其标志为秦代法律注释书《法律答问》的出现，西汉董仲舒等人以经释律（决狱），东汉马融、郑玄等人以经注律活动的展开。”[34]“律学是中国古代特有的，是秦汉时期随着成文法典的出现，统治阶级为了贯彻实施法典而对其进行注释诠解而形成的一门系统学问，它是中国古代法学的一个重要组成部分。”[35]
第五种观点认为律学开始于晋。龙大轩认为，中国古代律学形成于晋，“晋以后，始有律学之名，自此延及明清，才称得上是名正言顺的‘律学’”[36]。
要正确地揭示律学的形成时间，必须对出土文物和各类史籍有关律学的记载以及律学文献进行全面的综合考察，才能得出科学的结论。律学作为以研究“刑名”为主要内容的学说，它的形成与刑律的出现是同步的。律未出现之前，不可能存在所谓的“律学”。商鞅改法为律后，为律学的萌芽提供了条件。睡虎地出土的秦简中的《法律答问》，是现见的较为完整的法律注释文献。《法律答问》对秦律的一些条文、术语和律意做出了明确的解析。这说明，律学至迟在战国时期已经出现。把律学的缘起时间界定为战国时期较为合适。
（二）宋元以后律学的发展状况
关于宋元以后律学的发展状况，目前学术界存在两种不同的看法。
一种看法认为，古代律学在唐以后衰微，明清亦属“律学衰世”。程树德提出：“余尝谓有清一代经学词章远轶前轨，独律学阙焉不讲。纪文达编纂四库全书，政书类法令之属仅收二部，存目仅收五部，其按语则谓‘刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚，所录略存梗概，不求备也’。此论一创，律学益微。”[37]师棠指出：“律学滥觞于秦，发展于两汉，昌盛于魏晋，至唐以后便趋向衰微。”[38]日本学者滋贺秀三在考察中国法文化时认为：“在中国法律的学问叫‘律学’，是为通称。‘律’字的含义就是阶梯，意味着音乐中的音阶。而法律拥有刑罚的轻重上下这种阶梯性结构。律学在帝制中国的前半期受到相当重视而颇有力量，成为产生出唐律那样优秀的刑法典的原动力，但是至此以后就不再活跃，也没有再取得进展。”[39]
另一种观点认为，宋元时期律学进一步发展，并于明清达到繁荣。吴建璠在研究清代律学时指出，古代律学在清代达到了繁荣，“清代学者在继承明代律学遗产的基础上，根据自己时代的特点和需要，对律学进行了多方面的研究，把我国律学向前推进了一大步，特别是在律学的若干分支学科，如应用律学、律史学、比较律学以及古律的辑佚和考证等方面，做出了超越前人的贡献”[40]。张晋藩也认为，“清代律学是传统律学之集大成，是中国历史上私家注律的鼎盛阶段”[41]。武树臣指出：“如果说汉代律学兼有融合儒学与法家法律之间裂痕的作用的话，那么明清律学便顺着自己本身的规律达到登峰造极的地步。”[42]陈锐提出：“我国古代律学的发展轨迹并不是抛物线，而是波浪式上升的曲线，它经历了两个上升期：自战国至北宋是律学发展的第一个上升期，南宋至元代律学水平稍有下降；到了明代，中国传统律学又开始复兴，进入第二个上升期。并且，第二个上升期的律学成就比第一个上升期更高。因此，中国古代律学发展的顶点并不在唐代，而在清代。”[43]
本书赞成第二种观点。大量的史实证明，古代律学萌芽于先秦，发展于两汉，魏晋南北朝时期初步从经学中分离出来。传世经典《唐律疏议》的问世，标志着注释律学在唐代时已趋于成熟。宋代以降，律学进一步发展，明清两代律学文献大量问世，律学各分支学科逐渐形成，律学出现了新的繁荣。清代末期，面临着列强入侵和“变法图强”呼声的高涨，在法制的变革和法的学说方面，诸家争论，各有新说。这是两千多年来，继春秋战国之后中国历史上出现的第二次真正的“百家争鸣”，促进了古代律学逐渐向现代法学转型。中国古代律学的发展与古代法制文明的进步是一致的，那种“认为唐以后律学‘停滞’‘衰败’的观点，缺乏充分的依据，似有失偏颇”[44]。
我国学界长期流传的“唐以后律学衰败”的观点，究其来龙去脉，大多源于对沈家本《法学盛衰说》的引申。为了解决这一问题，有必要对《法学盛衰说》作一简要评析。第一，该文论证的是以儒家“仁学”价值观为依托的整个法学，而不是作为“刑法之学”的律学。第二，沈氏的基本观点是学术与政治环境有着密切的联系，并把法学是自在之学还是官府垄断之学作为评判“法学盛衰”的标准。显然，他是以现代法学的理念论证古代“法学”的。基于这一理念，秦、明、清三代君主专制空前强化，被官府高度垄断的“法学”缺乏自由发展的空间，因此，这三代自然均属“法学衰世”。这里应当指出，沈家本的这一思想有其合理性，他的论证也做到了自圆其说。但是，该观点也有不周到之处：一是忽视了现代法学与古代“法学”二者的理念、内容、范围不尽相同；二是忽视了自西汉中叶汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”之后，古代“法学”实际上都属于官方垄断之学，尽管各朝对思想、文化控制的松紧程度有所差异，然而，各代思想家、政治家对包括律学在内的整个法律学说的阐述，只能是在封建正统思想体系的范围内进行；三是忽视了在长达数千年的中国法律发展史上，随着法制的变革和完善，各种法律学说也在逐步发展。因此，我们在研究“古代律学盛衰”这一命题时，不能曲解沈家本观点的原意，把其所论述的“法学”概念随意地引申为律学。也不能把一百多年前前人撰写的某一论述，不加分析地作为评判历史事实的根据。只有坚持实事求是的治学原则，全面认真地研究现存的大量的律学文献，才能对历史上律学的盛衰做出比较客观的评价。
三 明代律学的整体状况[45]
在中国律典编纂史上，从第一部成文法《法经》始，几乎历朝都制定有自己的律典，然完整保存至今的只有《唐律疏议》《宋刑统》《大明律》和《大清律》等几部律典。《宋刑统》大体沿袭唐律，大清律基本照抄明律，实际上，只有《唐律疏议》和《大明律》具有真正独立的价值。历史上任何一部律典的完善都是以当时的律学理论为指导的，都是以律学理论的创新为前提的。明代律典及辅律而行的刑事条例的编纂之所以取得了重大成就，成为唐代以后刑律发展的重要时期，与明代律学的发展和繁荣有着重要的关系。
如果说先秦至隋唐时期古代律学的发展主要是在注释律学领域取得了重大成就的话，那么，律学文献的极大丰富、律例关系理论的确立、“明刑弼教”理论的改造和深化、律学各分支学科的形成和发展、律学理论与应用律学的融合，以及注释律学对罪名、刑名的新的阐释，则是明代律学较前代律学进一步发展的主要标志。下面仅从律学文献的丰富、律学理论的创新、各律学分支学科的形成和发展、注释律学与应用律学的融合、注释律学对律条和刑例的新阐释五个方面对明代律学的发展作些简述。
（一）律学文献极大丰富
关于明代的律学文献，据《明史·艺文志》记载，有“何广《律解辩疑》三十卷，卢雍《祥刑集览》二卷，陈廷琏《大明律分类条目》四卷，刘惟谦《唐律疏议》十二卷，张楷《大明律解》十二卷，应槚《大明律释义》三十卷，高举《大明律集解附例》三十卷，范永銮《大明律例》三十卷，陈璋《比部招拟》二卷，段正《柏台公案》八卷，应廷育《读律管窥》十二卷，雷梦麟《读律琐言》三十卷，孙存《大明律读法书》三十卷，王樵《读律私笺》二十四卷，林兆珂注《大明律例》二十卷，王之垣《律解附例》八卷，舒化《问刑条例》七卷、《刑书会据》三十卷，王肯堂《律例笺解》[46]三十卷，欧阳东凤《阐律》一卷，熊鸣歧《昭代王章》十五卷，吴讷《祥刑要览》二卷”。上面的文献中大部分现在还可以看到（下面专门介绍目前可见的文献），但有一些，如应廷育《读律管窥》十二卷，则无法考证。张伟仁在《中国法制史书目》中辑录了37种明代律学文献，[47]何勤华在《中国法学史》中认为，“已知明代的律学著作共有一百零一部”[48]。
目前可以看到的明代律学文献有：杨一凡编的《中国律学文献》第一辑和第二辑中收录了张楷撰《律条疏议》、佚名撰《大明律讲解》、陈永辑《法家裒集》、唐枢撰《法缀》、佚名撰《新纂四六合律判语》、应槚撰《大明律释义》、丘濬撰《大学衍义补》之《定律令之制》、王肯堂撰《王仪部先生笺释》；[49]杨一凡、田涛主编的《中国珍稀法律典籍续编》第四册收录了何广撰《律解辩疑》；[50]怀效锋点校了《大明律》，[51]并在其主编的《中国律学丛刊》收录了雷梦麟撰《读律琐言》；[52]杨一凡、刘海年主编的《中国珍稀法律典籍集成》收录了戴金撰《皇明条法事类纂》[53]。另外，国家图书馆藏有苏茂相辑《新刻官版律例临民宝镜》、萧少衢刻《鼎镌钦颁辨疑律例昭代王章》、舒化等撰《大明律附例》、胡琼撰《大明律集解》、周近泉刻《御制新颁大明律例注释招拟折狱指南》、高举发刻《大明律集解附例》、彭应弼撰《鼎镌大明律例法司增补刑书据会》，吴讷撰《祥刑要览》《大明律例附解》《大明刑书金鉴》刻《大明律例齐世金科》等。
由此可见，明代的律学文献极为丰富，不仅有对律文直接解释的注释律学文献，还有理论探讨、案例分析、历史钩沉、歌诀图表等方面的律学文献。
（二）律学理论的创新[54]
明代律学理论的创新，主要体现在“重典治国”理论、“明刑弼教”学说、律例关系理论、慎刑学说、赎刑思想等领域都比前代有所发展。其中，具有重大理论变革性质，并对明代乃至清代的立法和司法实践产生深远影响的是律例关系理论和“明刑弼教”学说。
律例关系理论是明代律学理论、法律思想的重大发展。“例”在南北朝时期开始成为法律用语。在唐代作为补充法在行政领域得到广泛使用，作为判例在刑事法律领域开始使用。自唐到宋元，例作为法律形式在多个法律领域混合使用，尚未形成明确的律例关系理论。明代注重编例，例成为与律并行、具有同等法律地位的法律形式。明代律例关系理论的形成，经历了两个重要发展时期。明朝建立之初，朱元璋提出了“律为常经，例为权宜措置”的律例关系思想，为其实行“用重典以惩一时，酌中制以垂后世”的双轨法制提供了理论依据。在这一理论的指导下，明初于律典之外，制定了大量用刑苛刻的禁例和条例，并推行重典之治。洪武三十年（公元1397年）《大明律》颁行后，朱元璋死前留下遗训，“已成之法，一字不可改易”[55]，“群臣稍议更改，即坐以变乱祖制之罪”[56]。然“律不变而情有变”，随着时间的推移，律文难以完全适应司法审判和治国需要，在谁也不愿意承担“变乱祖制”罪名的情况下，后嗣君主只能以例的形式对大明律进行补充，或对一些不适应的条款进行间接修正，从而导致了“因事起例”，“驯致条例浩瀚”，“得失混杂”，[57]乃至“以例破律”、刑罚轻重失宜的局面。自永乐初到弘治的近百年间，明代君臣经过长期的实践和探索，到弘治《问刑条例》制定时，终于形成了一套完整的律例关系理论。这一理论关于律与刑例关系的基本观点：一是依律以定例，制例必符合律意；二是立例以辅律、立例以补律；三是律例并重、律例并行。明代律例关系理论的确立，不仅对明代中后期三部《问刑条例》和其他刑例的修订发挥了重要的指导作用，而且成为明清两代制例所遵循的基本原则。
“明刑弼教”学说的改造和深化是明代律学理论的又一重大创新。在魏晋时期，“明刑弼教”思想已经萌芽。但由于汉代以后，“德主刑辅”被奉为立法和司法的指导思想，因此，“明刑弼教”的运用，严格限制在刑法宣传和教育方面，在司法实践中，遵循的仍是“先教后刑”的原则。南宋时，朱熹对“明刑弼教”思想进行了新的阐发，他认为，在维护“三纲五常”这个“治道之本”的前提下，“先教后刑”还是“先刑后教”都应是允许的，但朱熹同时强调实行“明刑弼教”必须贯彻“依法”“重人”“慎刑”的原则，反对重刑和酷刑。明朝建立之初，朱元璋出于“治乱世”的需要，在《明大诰》中进一步阐发了“明刑弼教”思想，对其内容进行了重大改造。朱元璋“明刑弼教”思想的核心是：把臣民分为“良善”与“奸顽之徒”，认为“奸顽之徒”“终化不省”，主张“先刑后教”；主张在“乱世”情况下，采用“重刑”和苛刑，以刑辅教，使人“知所警惧”；主张对于“情犯深重，灼然无疑者”，可“法外加刑”。朱元璋对“明刑弼教”思想进行了多方面的论证，认为“先教后刑”“刑用重典”并不违背“圣贤之道”，从而把“律外用刑”合理化。经过朱元璋的阐发，表面上，“明刑弼教”意思是“以刑辅教”，似乎它与“德主刑辅”这一传统的立法和司法原则并无多少区别，实际上，它对封建法律的实施方法、发展方向和发挥的社会作用诸方面所产生的影响是巨大的。在中国古代刑法史上，一般来说，倡导“德主刑辅”本意是注重教化，限制苛刑，所以它往往是与轻刑主张相联系的。而经过朱元璋阐发、风行于明代的“明刑弼教”思想，其立意是重道德而不轻刑罚，还明确地包含和体现了“刑罚立而后教化行”的思想，这就为统治者借助于“弼教”无节制地使用刑罚、推行“重典”政策提供了思想武器，因而它往往同重刑主张联系在一起。明初的“重典之治”、明代法律中一些重刑条款的设立以及一些诛戮甚重的大案、文字狱案的发生，就是受这一思想的影响而产生的。
（三）律学各分支学科的形成
明代律学成为一门系统的学问，包括律学理论、注释律学、律史学、应用律学等众多律学分支学科。律史学注重从历史的角度介绍刑律的制定、发展过程以及律学文献的编纂情况，代表作品有丘濬撰《定律令之制》[58]和唐枢撰《法缀》[59]，前者分析了从先秦到明朝历代律和律典、刑名和罪名的制定情况，较为清楚地钩沉了明代以前刑律的发展演变过程；后者则记录了明代前期、中期主要的律令典章制度和代表性的律学文献，有助于我们了解明代前期和中期律与律学的发展状况。由于司法实践的需要，明代更加注重律学的实用性，《新纂四六合律判语》[60]就是典型的应用律学作品，该书记载了许多判语的例文，有助于司法官吏了解各种司法文书的格式。在《刑台法律》《刑书据会》《临民宝镜》以及一些判例判牍中，记录了明代大量司法案例的判语、判词，也属于应用律学的范围，这些针对具体案例而做出的阐发与诠释，有助于司法官吏在司法审判中具体参考适用。明代注释律学极为繁荣，注律文献极大丰富，形成了众多有代表性的作品，如何广撰《律解辩疑》、张楷撰《律条疏议》、胡琼撰《大明律解附例》、陆柬之撰《读律管见》、雷梦麟《读律琐言》、高举发刻《明律集解附例》、王肯堂撰《律例笺释》等。同时，明代注律家将律、例关系作为研究的重点，对古代社会许多重要的罪名、刑名作出了新的阐释。
（四）注释律学与应用律学的融合
注重实用是中国古代律学的一个显著特征。自西汉以后，“德主刑辅”“一准乎礼，礼法结合”“情法适中”“慎刑恤刑”一直被历代王朝作为刑事立法和司法的指导原则，被奉为神圣不可侵犯的正统思想。历代君主的诏、敕和政治家、思想家撰写的各类著述，对上述指导原则进行了多方面的、反复的阐述。在这种情况下，律学担负的任务主要是阐明律意，对刑名和罪名的适用做出准确的诠释，以保证法律在司法实践中的统一适用。这就决定了古代律学文献偏重于律条的注释和应用，而缺乏鲜明的理论特色。明代以前的律学著述大多失传，但检阅各类史籍的记载，不难发现包括汉、唐在内的律学著作，基本上属于注释律学的范围。
明代律学较之前代律学的一个重大发展，就是注重律学理论与司法实践、注释律学与应用律学的结合，从而把律学的实用性向前大大推进了一步。这一时期的不少律学文献，往往把案例、律学理论、注释结合起来，如《明大诰》中的判例类篇目、洪武永乐榜文和明人撰写的有关刑事奏疏、判牍等，就多是采用以案说法、以理说刑的方法。这些文献具有明法和教育的双重功能，目的是让法律易于知晓。还有不少律学文献，采取在注释中对案例作具体分析的形式来注释律和各种刑例，如《刑台法律》《刑书据会》《临民宝镜》等，这些文献不但对律、例文作出了详尽的解释，而且在解释中附有相关的审语、参语、判语、断语等，增强了注律作品的综合性与应用性，体现了注释律学与应用律学的共同发展，为司法官吏更好地运用法律提供了广阔的参考空间和选择余地。
（五）注释律学对律条和刑例的新阐释
明代注释律学对刑名、罪名所做的新的阐释，主要体现在用新的制律理论对新增加或修订的律条作出新的诠释和遵循律例关系理论对刑例进行的新阐发两个方面。
其一，用新的制律理论对新增加或修订的律条作出了新的诠释。《大明律》较之《唐律疏议》和《宋刑统》，律条有所减少，但内容有所创新，根据时局和治国实际的需要，设置了一些新的律条，并对许多律条的内容因时损益，刑罚的轻重有所改变。明律较之前代法律的一个重大变化，就是在“明礼以导民，制律以绳顽”和“刑罚世轻世重”的指导思想下，按照“重其重罪，轻其轻罪”的制律原则，对“贼盗及有关帑项钱粮等事”的刑罚有所加重，而对于典礼及风俗教化之事，刑罚较唐代有所减轻。明代注律者根据上述制律理论和“符合律意”的基本精神，对《大明律》的新增条款、内容有所损益的条款以及刑罚有所改变的条款，逐一进行注释，并进行了具体的阐发。例如，明律规定对“谋反大逆”“谋杀祖父母、父母”“妻杀夫”等犯罪适用凌迟刑，注律家从儒家的伦理学说和“家国一体”观点作出解释，认为这些犯罪破坏了“五伦”之道，危及国家的统治基础，造成了严重的社会后果，故应加重。关于“帑项钱粮”诸事，唐代注重田土，明代注重税赋，注律家按照“当适时宜”的制律理论，从赋税制度变化的角度，对有关罪名刑罚加重的原因作出了解释。从明代风俗礼仪变化的角度，对和奸、重婚、亲属相盗等罪为何减轻处罚也进行了诠释。注律家对诸多律条所进行的大量注释，是以明代统治者的制律理论为指导，并结合法律的具体规定和社会背景所作出的具体阐发，这种阐发把原有的制律理论进一步具体和深化，反过来又丰富和发展了制律思想。
其二，遵循律例关系理论对刑例进行了新的阐发。明代注释律学较之前代的一个重大发展，就是既释律，又注例。《问刑条例》是明代中后期最重要的刑事立法，其中弘治《问刑条例》279条、嘉靖《问刑条例》376条、万历《问刑条例》382条。这些条例除了对明律内容作出修订和补充外，大多属于新的刑事立法。从内容上看，《问刑条例》对明律的增补主要表现在：一是对宗藩权力的限制；二是增加了禁止贩卖官私盐引和盗掘矿产，以及加强对边地沿海贸易管理方面的立法；三是以重典治理流民；四是扩大了赎刑和充军刑的适用范围。[61]经过长期的实践和探索，到弘治《问刑条例》制定时，明代终于形成了一套完整的律例关系理论。这一理论关于律与刑例关系的基本观点包括三个方面：一是依律以定例；二是立例以辅律、立例以补律；三是律例并重、律例并行。明代律例关系理论的确立，不仅对明代中后期三部《问刑条例》和其他刑例的修订发挥了重要的指导作用，而且成为明清两代制例所遵循的基本原则。注律家按照这一律例关系理论和“情法适中”的思想，着重从符合律意的角度，对刑例的内容以及刑例对律文的变通适用等进行了诠释。例如，王肯堂在《律例笺释》中对充军条例以及各种赎罪条例作出了详尽的阐释。再如，《大明律》“收粮违限”条规定，“若违限一年之上不足者，人户、里长杖一百，迁徙。提调部粮官、吏典处绞”，而《问刑条例》对此条作出变通适用，减轻了该罪的量刑标准。众多注律家都对该变通适用进行了解释，如雷梦麟认为：“迁徙处绞，国初时庶务草创，征输为急，故其法特重。今承平日久，藏富于民，惇厚博大，不为迫促之政，凡有违限，止照例拟断，不复用此律。”[62]
四 本书的结构
本书分为六个部分，从不同角度对明代注释律学进行探讨，试图揭示注释律学前后发展相继的过程，从而证明古代律学发展与法制文明进步的一致性。
第一章是文献综述。学者们的研究主要集中在古代律学的总体性研究、律学文献的考证与介绍、律学的断代研究、律注内容、律学家、律学教育等六个方面。在对律学的总体性研究中，重点介绍学者们在律学的特征、律学发展的原因、律学的研究方法以及古代律学和现代注释法学的区别方面的具体研究。在对律学文献的研究中，学者们的研究重点集中于宋代和明清时期的律学文献。在对律学的断代研究中，学者们主要集中于秦汉、魏晋南北朝、唐、明清时期的律学。在对具体的律注内容的研究中，学者们主要集中于张斐对20个法律名词的解释、“例分八字”的注释，以及“六杀”“七杀”等罪名的解释。在对律学家的研究中，学者们主要集中于律学家的兴起与传承、律学家的地位和作用以及代表性律学家的成就三个方面。在对古代律学教育的研究中，学者们关注的重点在于律学教育的地位、明法科制度以及律学教育的作用三个方面。
第二章主要钩沉明代及其前代注释律学发展的基本进程，并揭示了明代注释律学繁荣的原因。注释律学形成于先秦，两汉时期进一步发展，出现了“引经注律”和“律章句学”。魏晋时期，注释律学初步从经学中分离出来。隋唐时期，注释律学趋向成熟，形成了著名的官方律注作品《唐律疏议》。宋元时期，注释律学继续发展，开歌诀注律和音韵训诂的先河。在继承前代律注成果的基础上，明代注释律学又有了进一步的发展。本书认为，明代注释律学得以繁荣的原因主要是：随着社会经济发展、社会矛盾多样化及刑事案件大量增多，司法审判活动的实际需要为注释律学的发展提供了广阔的舞台；律例体系的确立和律例关系理论的形成，拓宽了明代注释律学的领域；统治者注重讲读律令和普及法律教育，使私家注律和律书编纂活动更加活跃。
第三章通过对现见的明代注释律学文献版本的考察，论证了明代注释律学编纂的成就。根据明代注释律学文献撰写和刊刻的时间，对明代各个历史时期的代表性成果进行了评析。其中，明代前期有周桢撰《律令直解》、何广撰《律解辩疑》。明代中期有张楷撰《律条疏议》、胡琼撰《大明律解附例》。明代后期有王樵撰《读律私笺》、应槚撰《大明律释义》、雷梦麟撰《读律琐言》、陈永辑《法家裒集》、高举发刻《明律集解附例》、王肯堂撰《律例笺释》、姚思仁撰《大明律附例注解》等。本书对代表性文献的作者、版本、内容、特色逐一进行考察，证明明代注释律学较之前代有了新的重大发展。
第四章在论述明代律家关于《大明律》体例和《例分八字之义》注释的基础上，着重探讨了明代注释律学在阐发罪名方面的发展。《大明律》革新体例，以六篇分目，使延续千年的律典编纂结构为之一变，这是明律较之前代律典的重大发展。该章就注律家注释明律体例的演变和读律关键字眼方面的成果进行了阐述。在罪名方面，则从适用范围、量刑标准和处罚原则等方面分析了明代律家对“奸党”“六赃”“七杀”等罪名所做的新的诠释。“奸党”罪主要适用于三种情形：“奸邪进谗言、左使杀人”“暗邀人心”者，“交结朋党”，“听从上司主使故出入人罪”。犯“奸党”罪，采用重刑原则，“会赦不原”，且不适用赎刑。明“六赃”不同于唐“六赃”，包括监守自盗赃、常人盗赃、枉法赃、不枉法赃、窃盗赃、坐赃。根据处罚的轻重分为四等，从重到轻依次为：监守盗、枉法与常人盗、不枉法与窃盗、坐赃，充分体系了“重典治吏”的指导原则。为了强调“情罪相当”的刑罚原则，明代律家将几种杀、伤害犯罪系统地概括为“七杀”，进一步细化了各罪的犯罪构成和转化形态。
第五章从五刑、闰刑、赎刑、刑具等四个方面探讨了明代注释律学在阐发刑名方面的发展。明代较之前代在刑罚制度方面的发展，以充军刑和赎刑的设置及广泛适用最具特色。该章着重对明代律学家有关充军刑和赎刑的诠释进行了分析。充军刑替代流刑成为降死一等的重罪，防止了军伍的流失，弥补了传统刑制的漏洞，体现了恤刑的精神。该刑可适用于军民诸色人等的犯罪，根据时间的长短和距离的远近可以做出不同的分类。明代赎刑适用于真犯死罪以外的一切犯罪，不但体现了恤刑的原则，而且所纳财物成为财政收入的一个重要来源。根据所依据法律的不同，分为律赎和例赎，前者属于律的内容，较稳定，用来赎余罪；后者属于例的规定，因时权宜，可赎全部罪行。赎罪方式多样化，根据罪犯经济实力的不同可选择“纳赎”与“罚役”两种不同的形式。另外，明代的注律家还对与刑名有关的各种刑具进行了详细的注释。
第六章论证了明代注释律学的历史地位。该章分析了明代注释律学对前代注释律学的继承情况，并从私家注律成果增多、注释体例和注释方法的进步、用新的制律理论阐释明律新增和修订条款、注重对新增刑例的诠释四个方面，论证了明代注释律学的发展。本书简要地阐述了明代注释律学对清代律学的影响，认为这种影响是全方位的。清代律学虽然在成果数量、律学分支学科完善方面，较明代有所发展，但就注释律学而言，基本上是沿袭了明代。
[1] 《唐六典》载：“国子监，律学博士一人，从八品下。助教一人，从九品上。律学博士掌教文武官八品以下及庶人子之为生者，以律令为专业，格、式、法、例亦兼习之。”
[2] 《宋史》卷一五五《选举志一》。
[3] 沈家本：《历代刑法考·寄簃文存》卷三，中华书局1985年版，第2142—2144页。
[4] 怀效锋：《中国传统律学述要》，《华东政法学院学报》1998年第1期。
[5] 张友渔、潘念之主编：《中国大百科全书·法学》之“总序”，中国大百科全书出版社1984年版。
[6] 梁治平：《法学盛衰说》，《比较法研究》1983年第1期。
[7] [罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年版，第5页。
[8] 钱剑夫：《中国封建社会只有律家律学律治而无法家法学法治说》，《学术月刊》1979年第2期。
[9] 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年版，第286页。
[10] 张楷：《律条疏议·倪谦序》，载杨一凡编《中国律学文献》第一辑第二册，黑龙江人民出版社2004年版。
[11] 张晋藩：《中国古代司法文明与当代意义》，《法制与社会发展》2014年第2期。
[12] 罗昶：《明代律学研究》，博士学位论文，北京大学，1997年。
[13] 于利：《魏晋律学研究》，硕士学位论文，中国政法大学，2005年。
[14] 沈岚：《中国古代律学浅议》，《兰州学刊》2005年第1期。
[15] 张中秋：《论传统中国的律学——兼论传统中国法学的难生》，《河南省政法管理干部学院学报》2007年第1期。
[16] 张国华、饶鑫贤主编：《中国法律思想史纲》（上），甘肃人民出版社1984年版，第20页。
[17] 何勤华：《秦汉律学考》，载何勤华编《律学考》，商务印书馆2004年版，第37页。
[18] 杨一凡：《中国律学文献·序》，黑龙江人民出版社2004年版。
[19] 武树臣：《中国古代的法学、律学、吏学和谳学》，《中央政法管理干部学院学报》1996年第5期。
[20] 刘笃才：《论张斐的法律思想》，《法学研究》1996年第6期。
[21] 徐忠明：《法学与文学之间》，中国政法大学出版社2000年版，第269页。
[22] 陈顾远：《中国法制史》，商务印书馆1935年再版，第41页。
[23] 高恒：《秦汉法制论考》，厦门大学出版社1994年版，第1页。
[24] 杨一凡：《中国律学文献·序》，黑龙江人民出版社2004年版。
[25] 怀效锋：《中国传统律学述要》，《华东政法学院学报》1998年第1期。
[26] 武树臣：《中国古代的法学、律学、吏学和谳学》，《中央政法管理干部学院学报》1996年第5期。
[27] 李俊：《论沈家本对传统律学的继承与发展》，《政法论坛》1998年第6期。
[28] 师棠：《律学衰因及其传统评价》，《法学》1990年第5期。
[29] 张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社1999年版，第238页。
[30] 张中秋：《论传统中国的律学——兼论传统中国法学的难生》，《河南省政法管理干部学院学报》2007年第1期。
[31] 张友渔、潘念之主编：《中国大百科全书·法学》之“总序”，中国大百科全书出版社1984年版。
[32] 张国华、饶鑫贤主编：《中国法律思想史纲》（上），甘肃人民出版社1984年版，第20页。
[33] 刘笃才：《论张斐的法律思想》，《法学研究》1996年第6期。
[34] 何勤华：《秦汉律学考》，载何勤华编《律学考》，商务印书馆2004年版，第37页。
[35] 何勤华：《中华法系之法律学术考——以古代中国的律学与日本的明法道为中心》，《中外法学》2018年第1期。
[36] 龙大轩：《汉代律章句学考论》，博士学位论文，西南政法大学，2006年。
[37] 程树德：《九朝律考·汉律考序》，中华书局1988年版。
[38] 师棠：《律学衰因及其传统评价》，《法学》1990年第5期。
[39] [日]滋贺秀三：《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》，《知识分子》文丛之一，辽宁人民出版社1989年版，第61页。
[40] 吴建璠：《清代律学及其终结》，载何勤华编《律学考》，法律出版社2004年版，第398页。
[41] 张晋藩：《清代律学及其转型》，《中国法学》1995年第3期。
[42] 武树臣：《中国古代的法学、律学、吏学和谳学》，《中央政法管理干部学院学报》1996年第5期。
[43] 陈锐：《中国传统律学新论》，《政法论坛》2018年第6期。
[44] 杨一凡编：《中国律学文献·序》，黑龙江人民出版社2004年版。
[45] 此部分内容已发表，见马韶青《明代律学的成就》，《安庆师范学院学报》（社会科学版）2012年第3期；《明代律学文献及研究综述》，载赵九燕主编《中外法律文献研究》第二卷，北京大学出版社2008年版。
[46] 应为《律例笺释》。
[47] 张伟仁主编：《中国法制史书目》，台湾“中研院”历史语言研究所1976年版，第13—29页。
[48] 何勤华：《中国法学史》第二卷，法律出版社2000年版，第198—202页。
[49] 杨一凡编：《中国律学文献》第一、二辑，黑龙江人民出版社2004年版。
[50] 杨一凡、田涛主编：《中国珍稀法律典籍续编》，黑龙江人民出版社2002年版。
[51] 《大明律》，怀效锋点校，辽沈书社1990年版。
[52] 怀效锋主编：《中国律学丛刊》，法律出版社2000年版。
[53] 杨一凡、刘海年主编：《中国珍稀法律典籍集成》，科学出版社1994年版。
[54] 关于明代律学理论的创新，杨一凡在《〈明大诰〉研究》（江苏人民出版社1988版）和《明代三部代表性法律文献与统治集团的立法思想》（载韩延龙主编《法律史论集》第2卷，法律出版社1999年版）等文中，已作了较为充分的论述。本书利用了有关成果。
[55] 《皇明祖训·序》。
[56] 《明史·刑法志》。
[57] 《皇明条法事类纂》卷四八。
[58] （明）丘濬：《大学衍义补》之《定律令之制》，载杨一凡编《中国律学文献》第二辑第二册，黑龙江人民出版社2005年版。
[59] （明）唐枢：《法缀》，载杨一凡编《中国律学文献》第一辑第四册，黑龙江人民出版社2004年版。
[60] （明）佚名：《新纂四六合律判语》，载杨一凡编《中国律学文献》第一辑第四册，黑龙江人民出版社2004年版。
[61] 赵姗黎：《〈问刑条例〉考》，载杨一凡编《中国法制史考证》甲编第六卷《明代法制考》，中国社会科学出版社2003年版，第161—187页。
[62] （明）雷梦麟：《读律琐言》，怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版，第164页。