明代注释律学研究
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三 对律学的断代研究

在律学的断代研究中,学者们主要集中于秦汉、魏晋南北朝、唐、明清时期的律学。

(一)先秦律学

先秦是古代律学的产生时期,《法律答问》的出土提供了史料证明。胡旭晟、罗昶认为,先秦时期产生了刑名律学,其与后世律学的主要不同之处在于以法家思想为指导,除此之外,它的基本特征和风格均为后世所承续。先秦刑名律学是“刑名”学与“法术”相结合的产物;作为中国古代律学的雏形,它以春秋战国时期盛行的“刑名”思辨为标识,春秋时期郑国的邓析是其先驱。但此间对刑名律学贡献最大的还是战国法家,尤其是商鞅。商鞅一方面改“法”为“律”,极力推动立法,将各种新产生的“名分”关系法律化,并要求法律明白易知;另一方面则以“法令之所谓”概括“刑名律学”,为律学确定了基本内容;同时,商鞅还进一步将“刑名律学”引向官方形式,开秦朝“以法为教”“以吏为师”这种官方律学之先河。[71]

在柯卫、马作武看来,邓析开私人注律传统之先河,《竹刑》是中国传统律学的开山之作。邓析作为名家,其学问的范畴与内容无疑与新公布的刑法直接相关,即“解释条文、分析事实”,其“刑名之学”的“刑名”二字的含义,正如后世所谓“刑名”之义。邓析的《竹刑》其实是一部对国家刑法进行解释和辨析的学术著作,郑国杀邓析而用其《竹刑》,乃“刑名”私学官方化之嚆矢。其后,“本于黄老而主刑名”的申不害和“少好刑名之学”的商鞅承接了这一过程。《睡虎地秦墓竹简》中的《法律答问》,无疑是这种结合的成果。如果说《唐律疏议》是刑名之学最高成就的话,那么今天无论怎样高估邓析首创的“刑名之学”对中国古代法律之学乃至中国古代法律发展的影响及意义都不为过。[72]

(二)秦汉律学

何勤华从秦汉律学的标志事件、内容、特点和对后世的影响四个方面较为全面地介绍了秦汉律学。作为特定的以注释、阐述现行法为对象的中国古代律学,诞生于秦汉时期对法律的注释活动,其标志为秦代法律注释书《法律答问》的出现,西汉董仲舒等人以经释律(决狱)、东汉马融和郑玄等人以经注律活动的展开。秦汉律学的内容大体包括三个方面:一是通过对法律用语的注释,使执法的官吏了解法律的含义,使法律得到更好的执行;二是对律令的文意作出解释;三是对律令的立法背景和历史渊源作出解释,以帮助人们加深对律令规定内容的理解。秦汉律学的特点在于:内容丰富、注释详尽;以刑法解释学为主、诸法解释学并行;儒法逐渐合流;以经注律。秦汉律学对后世中国法和法学的发展产生了重要影响:开创了以经释律的传统,立法者同时编撰律疏的传统,对法律的定义解释、扩张解释、限制解释等传统,法律注释活动与私学并行的传统。[73]

律璞分析两汉律学家的特殊身份时指出:两汉司法官员通过注释法律,著书立说,开展法律教育活动,实现与律学家角色的合一;统治者对律令学的重视,以律、令为核心的官吏选拔制度,少学律令的社会风气,律学家职业的非独立性是两汉司法官员与律学家角色合一的主要原因;两汉司法官员与律学家角色合一,推动了律令学研究活动向纵深发展,有利于提高司法官员的执法水平,对我们今天的法官职业化建设也有十分重要的借鉴价值。[74]

詹朝阳探讨了秦汉律学的特点及对后世的影响。他认为秦汉律学的特点有:律学文献的内容相当丰富,注释较为详尽;律学以刑法解释为主、诸法解释并行;儒法逐渐合流的影响;传习特色,即“以吏为师”,多为家学,以兼习经、律为风尚。秦汉时期的律学对后世影响主要在于六个方面:开创了以经注律的传统;开创了作为官府的立法之人同时编纂律令解释的传统;开创了对法律的定义解释,扩大了限定性解释的传统;私学与官学并行不悖,共同发展,为后世律学的教授与传承提供了范式;开创了法律注释活动实行官学、私学并行的传统;律学成果直接影响当时乃至后世的法律实践。[75]

林丛进一步指出,虽然两汉时期的律学无法摆脱经学的影响,但其仍具有自己的特色。首先,律学之研究内容毕竟是两汉之律、令、科、比,是一套庞杂的国家法律制度系统及其运作程序,这同儒家经典之间实有较大的差异,故而难以完全为经书内容所涵盖。其次,律学之研究目的虽有迎合经学之意,但还是以如何更好地在社会实践中适用汉律条文为基本问题,即如何能够依照条文准确地断狱听讼而令人信服。再次,律学确实有一套不同于经学的专门概念与术语体系,其解释这些概念、术语的方法虽然是经学章句式的,但这些概念、术语本身的法律学科归属化较强。[76]

(三)魏晋南北朝时期的律学

1.魏晋律学的内容与成就

魏晋时期,律学已经从经学中分离出来,成为一门独立的学科。蒋集耀从注释内容、注释方法和司法原则方面分析了魏晋时期律学的独立。此时的注律已不局限于汉时的诸儒章句的内容,而是将律学的研究领域扩大到法律的基本性质、概念定义、法典编纂体例和法律适用原理、司法证据、审判心理和司法审判等一系列专门的法律理论问题。在方法上,摒弃以经注律之陋习,博采各家,“网罗法意”,特别是受道学玄远思想的影响,注释律文注重探究律义简洁明了。在这样的框架体系下,魏晋律学家对法律名词术语进行了广泛深入的探讨,特别是关于刑名篇的探索,预示了中国古代法律从缺乏逻辑规律的排列走向有目的的更为科学合理的编排。“故”“失”“过失”三个概念的明确划分,不但是中国古代律学发展的一个重要里程碑,更重要的是表明了司法适用理论与实践的一个重要发展,促使了法律解释由宏观的定性研究向微观的定量研究的转变。“本其心、审其情、精其事”司法审判原则的确立,是魏晋律学最为精彩的部分。[77]

于利指出,魏晋律学的发达具体表现在注释的规范化、独立学科的形成、律学研究与立法活动的同步进行、律博士的设置、“本其心、审其情、精其事”的司法审判原则等多个方面。这一时期的律学有以下五个特点:第一,更集中于对现行律文的注释,注释的内容也趋向于规范化、科学化,成为名副其实的注释律学;第二,魏晋律学对传统经学的依附关系较之前期要松散得多,逐步发展成相对独立的学科;第三,魏晋之际进行法律注释工作的大部分学者同时也是修律的直接参与者,使律学研究与立法活动同步进行;第四,专门设置“律博士”官职,以教授法律,使律学立于官府,使研究后继有人;第五,“本其心、审其情、精其事”司法审判原则的提出,对封建法律的正确贯彻执行起到了积极作用。[78]

梁健以如淳及其《汉书》注为视角,探析了曹魏律章句学的研习与传承。第一,以如淳为代表的《汉书》注家都是对律章句学有研习与掌握之人,都可以称为魏晋时期的律章句学者。魏晋律章句学者以律(律文、令)或者法律注释(律章句)来注释史书,在保持引律注经、经律互注的传统的基础上,开创出引律注史的范式。第二,如淳的礼律注释成就了其《汉书》注,是其律章句学者之地位成就了其史家、注释家之地位。律学并非仅仅是律家之学,更是众多研习律令者之学,要全面认识中国古代的律学,还必须充分认识到历代并非律家的律学研习者所作的杰出贡献。[79]

2.魏晋律学发展的原因

统治者的重视和学术思想的转变,是魏晋律学发展的主要原因。刘笃才认为,由于统治者的重视和学术思想的转变,魏晋律学摆脱了汉代律学的烦琐之风,开创了新的局面。律学之名产生于汉代,但其发展是在魏晋。这与当时统治者的重视及当时的整个学术思想的转变有关。曹操重视法律的作用,影响到天下人的态度,刑名之学也即法律之学有所发展。曹操政权为研究法律之学创立了律博士制度,在历史上有开创的意义。律博士的设立,可以说是由“魏武重法术”而导致“天下贵刑名”的中介环节,而这一建议能够成为制度,又同曹操对法术的倡导有联系。魏晋玄学在理论上空谈妙理,脱离实际,但在方法上却以辨名析理为特色,一扫汉代经学的烦琐冗繁,返简归约,魏晋律学受其影响也摆脱了汉代律学的烦琐之风,开创了新的局面。[80]

于利从时代背景、长期的积累、成文法的发展和经学的推动四个方面指出了魏晋律学发达的原因。第一,时代之思想背景使然。魏晋时期思想界的多元分化状态,为律学的发达提供了广阔的自由发挥空间和坚实的理论基础及强大的精神动力。第二,长期积淀之果。魏晋之前律学的发展为魏晋时期律学的发达积淀了丰富的成果和坚实的基础。第三,法随时变之必然要求。为保证法律的统一和正确适用,就要对法律进行精确的注释,因此,随着成文法的不断发展,魏晋律学的发达也就不言自明了。第四,经学推动之功。从汉魏直至南北朝,无论是以经决狱还是以经注律,律学发展的每一个阶段都离不开经学为其提供的强大的精神动力和智力支持。[81]

薛菁探讨了立法活动、经学的发展、玄学对魏晋律学的影响。她认为,魏晋时期是中国古代律学发展的巅峰时期,此期所取得的律学成就表明中国古代律学发展已经达到相当高的水平。这一时期频繁的立法活动以及前此两汉经学的发展均为其昌盛提供了有利条件,而魏晋玄学的产生与发展和律博士的设置亦为魏晋律学昌盛之重要原因。[82]

3.南朝律学的发展

一些学者对“南朝律学衰微、律学‘北优于南’”提出了质疑。邓长春认为南朝律学为保留、整理、传承前代律学成果作出重大贡献,且在经学义疏与佛家经典研究方式影响下发展出了新研习方式,成为后世律疏之雏形和源头。[83]他进一步指出,南朝时对汉律的研究仍在进行中,并作为解决现实法律问题的一个参考。梁时廷尉蔡法度亦熟习章句,并以之作为修订梁律的参考。从当时人们对刑制设置的原理、流变等律学内容的熟悉程度,可知南朝时刑制仍为律学研究的一个重要部分。同时,梁律的编纂体例深深刻着佛学“合本子注”的烙印,其对律注的处理则带有极强的佛家科判之学的色彩,而其进行讨论并附以“某等如干人同议,以此为长”的方式更是直接模仿佛经讲习辩论而后作记录的方式而来。这种研究方式在后来《唐律疏议》中得到了很好的继承和淋漓尽致的发挥。因而可以说这种新的研习形式,就是后世律疏的最初模式。[84]吕志兴指出了南朝律学继续发展的主要成果有:修订《晋律》律注,去除了张斐、杜预对《晋律》“同注一章,而生杀永殊”的弊端;在对疑难案件法律适用的探讨中,形成一些新的法律解释;推动了律令法典体例的改进,形成了一些新的法律制度。南朝律学具有研究领域宽泛、儒家伦理色彩浓厚、注重法律解释统一等特点,并不比魏晋及北朝律学衰微,学界关于南朝律学的评价与历史不符。[85]

4.魏晋南北朝律学与古罗马法学之比较

李俊强对魏晋南北朝时期的律学与古罗马的法学进行了比较。他认为,二者的相同之处在于:从产生到发达都经历了一段漫长的过程,并非一蹴而就;都是在对颁布的法典进行解释的基础上产生的,法典的颁布是产生律学与法学的前提条件;两者的发达都是有赖于当时的统治阶级对法的重视;两者的衰落都是由于政治腐败,统治阶级转而信崇“玄学、佛学”或“基督教”,寻求一种精神上的慰藉而排斥法的作用的结果;两者的优秀成果都由后世王朝系统地编撰而流传至今,魏晋南北朝律学通过《唐律疏议》被保留下来,古罗马法学则由查士丁尼编撰的《国法大全》而被发扬光大。两者的不同在于产生的地理环境和学科的独立性两个方面。第一,二者产生的地理环境不同。律学处于一种相对闭塞的环境中,自给自足的自然经济占统治地位,主要处理的是一种国家与家族之间的关系,重视刑事法律的震慑作用以期达到保护政权长存的目的;古罗马法学处于一种开放的环境中,一开始就汲取古希腊先进的法学思想,从而拥有了一种民主的精神,又由于商品经济发达,遂产生了重视平等主体之间权利义务关系的民事法律,这种追求平等、权利的民法精神进而影响到政治,由此产生了一种重视民事法作用的古罗马法。第二,就学科的独立性而言,律学只是一种附庸之学,古罗马法学却是一门独立的学科。[86]

(四)唐代律学

1.唐代律学的成就

何勤华指出,唐代律学的昌盛主要表现为:官方以及私家编纂的律学著作琳琅满目;以儒学为核心、综合各家精华的正统法学世界观全面深入律学研究之中;法律体系的理论进一步成熟;(体现立法学成果的)法典的结构更为合理;刑罚(五刑)的体系更加完善;刑法的基本原则更为丰富;对专门的法律制度的研究更为深入;对律文的注释更为全面;对法律名词概念的解释更为精密;律学研究的方法也更加多元。[87]

2.唐代律学的释律方法

何勤华认为唐代律学的创新之一就在于出现了多种解释方法,仅就对律文的解释而言,就已经对前朝律学作出了诸多创新,出现了限制解释、扩张解释、类推解释、举例解释、律意解释、辨析解释、逐句解释、答疑解释和创新解释等多种解释方法。[88]李广成指出,唐代“义疏”综合运用了多种有创见性的注释方法,对律文进行全面疏解。《唐律疏议》的“义疏”,通过多种释律方法的运用,真正使“义疏”起到了疏解律意、阐明法理、补律不周之作用,大大丰富了律文的内容。就解释方法而言,主要有文义解释、限制解释、扩大解释、举例解释、历史解释、类推解释、问答解释、创新解释和辨析解释等。这些解释方法对研究和发展现代法学理论仍然具有意义。[89]冯炜认为,《唐律疏议》主要的律学训诂方式之一为法律问答体,训释的内容非常全面,以义疏体训诂、问答体训诂为主要形式。《唐律疏议》由律文(含注文)及律疏组成,律疏对律文及注文逐句逐条进行立法解释与司法解释,这种解释属有权解释,即律疏与律条具有同等的法律效力。它以“问曰”“答曰”的形式虚拟对话,预设司法实践中的疑难案例,并给以详尽解析。《唐律疏议》训释的内容非常全面,疏文逐句逐条析解术语、阐明律义、叙述法理,并自设问答、辨异析疑,使律注内涵明晰、准确、具体,可操作性强。训诂体式上,以总体篇章结构的精心编排与义疏体训诂、问答体训诂的配合使用共同完成对内容的训释。[90]

3.唐代律学发达的原因

唐代律学的发达有浓厚的总结性色彩,同时有更深层次的社会原因。唐代律学是中国古代律学发展的“巅峰时刻”,《唐律疏议》则是这一时期律学研究成果的集中体现。其原因除了《唐律疏议》在法律解释方面的臻于完美外,还有一个因素是唐代学术的主流是佛学,盛行的世俗学问则是诗歌艺术。唐代法律文化的发达不是一个偶然的现象,在文化背后有着更深层次的社会原因,这是唐代所具有的特殊社会背景所决定的。唐王朝的种族、帝王个性、多样性文化堪为唐代法律文化发达之隐因,唐代法律文化的走向是它们共同作用的结果。[91]陈灵海分析了中古佛教律学对世俗律学的影响。晋“张杜律”后,世俗律学呈现“一线之延”的衰弱态势,沦为“私议之所轻贱”的学术。佛教律学则渐次发达,继律部经典传入翻译之后,建立起以“律——律疏”为主干的规范和解释体系。南齐《永明律》、萧梁《梁律》的修撰,是在佛教律学鼎盛的氛围下展开的。唐初佛教律学臻于全盛,《永徽律疏》承齐、梁二律之余绪,并非横空出世,其修撰受到了佛教律疏学、儒家义疏学的影响。唐高宗“律学未有定疏”之语的背景是佛教律学“五大部”“三大疏”的完成。重新认识中古佛教律学与世俗律学的互动关系,重估《永徽律疏》的成绩,有助于更好地理解中国古代律学发展的进程与脉络。[92]

4.《唐律疏议》的内容与价值

《唐律疏议》由律文和“疏议”两部分组成,律文占全部篇幅的20%,“疏议”占80%,“疏议”是中国古代律学之精华的体现。何勤华分析了“疏议”的内容:“疏议”集中了以往各代法律解释学的成果,博引各家经典,对律文逐条逐句进行解释,阐明文义,析解内涵,叙述法理,补充不周不备之处,并设置问答,解释疑义,从而丰富了律文的内容及其法理的色彩,建立起了一个律学的体系,从而使中国古代律学达到了最高的水平。[93]日本学者八重津洋平认为,《唐律疏议》之“律疏”代表了汉至唐法学研究领域发展的精华。“律疏”是逐条地使用明确用语加以定义,不仅及于有关联的律条规定,而且对与令、式等其他法典有关的规定也适当照应。律疏以问答体提出问题,用明快的方式予以解答;此外,为了准确地理解律文各条的法意,并且加入该规定的历史出典的提示等内容,甚至连细微的地方都考虑得颇为详尽,的确算得上一部上乘的注释著作。[94]陈鸿彝探讨了《唐律疏议》的特征:《唐律疏议》所有条文均以“三纲”为出发点和落脚点,其基本特征是对律文进行系统、完整的解释。为体现“君为臣纲”,规定了一系列严惩危害皇帝安全、尊严和专制统治的犯罪,以及议、请、减、赎、官当等一整套条款,以确认和维护皇权以及相应的官僚贵族特权;为体现“父为子纲”和“夫为妻纲”,规定了对不孝、恶逆、不睦、不义、内乱等行为的严惩以及七出、义绝等一系列原则制度,以确认和维护以父权和夫权为核心的伦理秩序。[95]

《唐律疏议》的价值具体体现在六个方面。第一,保存了唐代国家大法——律的全文;第二,在解释律文时,引用了大量唐代的令;第三,记录并保存了中国历史上第一部成文法典以及法学著作《法经》的篇目和主要内容;第四,保存了一批判例;第五,记录了唐代中国社会经济、政治、文化、社会习惯、风俗等各个方面的图景;第六,作为唐代唯一一部存世的官方律学著作,它比较完整地记录了唐代统治阶级的法学世界观,记录并保存了唐代的法律注释成果,记录了唐以前各代法制建设兴衰存亡的经验和教训,也记录了历史上一些著名的法律家如萧何等的事迹。[96]刘俊文认为,从法学研究的角度看,《唐律疏议》是我国现存最早、最完整的封建法律著作,它集战国至隋以来封建法律理论之大成,成为宋、元、明、清等朝代制定和解释封建法典的蓝本,并对古代日本、朝鲜、越南等国建立和完善封建法制产生过广泛的影响,成为世界五大法系之一“中华法系”的代表,毫无疑问是我们今天研究中国法制史和东亚法制史所必须依据的基本资料。[97]

(五)宋代律学

宋代的律学研究较之唐代,有许多新的发展。何勤华从四个方面指出了宋代律学的新发展。第一,宋代以“刑法”的研究性著述明显增多。这与宋代以《宋刑统》为基本法典的法律体系有着密切的关系。第二,宋代的律学研究已经呈现出一种著述规模大,内容涉及面广,作者队伍庞大的特色。换言之,宋代除了对律文作出解释之外,律学研究的对象还扩大至判例、断狱、法医检验、官吏箴言、法典用语注音等各个方面。[98]第三,宋代的判例法汇编、研究超越了唐代的水准,其特点及创新价值在于:一是具有强烈的刑侦书籍的特色,无论是《疑狱集》《棠阴比事》,还是《折狱龟鉴》,都收集分析了大量的破案故事,而不是判决书;二是经验总结的成分居多,主要是向官吏提供刑事侦查和审理案件的指导思想、方式和方法、经验和教训,以及处理案件的立场,而不是或主要不是先例;三是带有德治教化的色彩,强调执法官吏的修身养性,强调对诉讼当事人的道德劝谕,强调人情与法意的协调;四是民事判例的数量比较多,尤其是在《名公书判清明集》中,处理的几乎都是民事和经济方面的诉讼;五是开始由拟制的书判向实际生活中所发生的实案转化;六是当时的判例法作品已经开始显示出抽象化、理论化的倾向。第四,宋代以后,律学开始下至民间。与宋代法律教育的发达、官吏法律水平提高相联系,宋代以后,中国的律学也开始下至民间,渗入至一般士大夫的活动之中。[99]

(六)清代律学

二十年来,以张晋藩先生为代表的一些中国法律史学者,对清代律学展开了卓有成效的研究,其核心内容涉及清代律学的成就、清代律学著作的分类、清代注释律学的特点、清代注释律学的研究方法、清代律学的成因及其影响等论题。

1.清代律学的成就

清代律学的成就在五个方面:官私并举,流派纷呈;源于传统,超越传统;考证详审,阐释细微;改进立法,改善司法;群书竞鲜,各领风骚。[100]

其一,官私并举,流派纷呈。清代注律学家一部分是司法官员和地方官吏,另一部分是刑名幕友。官僚注律家们是清代注律的主力军,他们由于其身份的特殊和朝廷的允许,应该说带有官方注律的性质。由刑名幕友组成的注律私家是一个枝蔓相连、家世相传的庞大团体。由于他们得到主官的支持,所以其注律活动能顺畅实行,注律成果也得以问世。作为刑名幕友的经历,决定了他们注律的热点集中于如何准确地适用律例。

其二,源于传统,超越传统。清代注释律学继承了中国的传统律学,尤其是对明代律学有着直接的继受关系。同时,清代注律家又适应形势的变化而改变自己的律学研究态度与方法,把立脚点彻底地移向现实的基础上来。康熙十三年(公元1674年)王明德著《读律佩觿》,标志着清代律学开始摆脱明人的影响。其后,康熙五十四年,形成了沈之奇编纂的《大清律辑注》,标志着清代律学走上独立发展的道路,形成了新风格、新观点与新成就。

其三,考证详审,阐释细微。清代律学家们对律例进行的“考镜源流”的工作,开阔了执法者的知识领域,便于他们从因革关系中把握清律的发展规律。

其四,改进立法,改善司法。清代注释律学由于针对性强,始终着眼于实际,而且多为司法实践经验的总结,因而在一定程度上改进了立法,改善了司法,促进了清代法制的发展。

其五,群书竞献,各领风骚。清代私家注律之盛超越历代,注律家们如群星灿烂、互相推动,注律成果流传至今不下百余种。有的以辑注擅长,有的以考证名世,有的标榜司法应用,有的借用图表歌诀而为人们称道。总之,私家律注不仅著述繁多,体例多样,而且风格迥异、图文并茂。

2.清代律学著作的分类

吴建璠和何敏将清代的律学著作分为七类。第一,律例注释类。吴建璠指出,清代律学者把主要力量放在律例注释上,这方面的著作非常多。有些是全面注律的大部头著作,也有律例提要之类的简明读物。[101]何敏认为,此类律学著作的特点是立意于诠释律例条文,阐发法律精神,注解法律原则。[102]该类以康熙五十四年(公元1715年)沈之奇的《大清律例辑注》和乾隆五十一年(公元1786年)万维翰的《大清律例集注》为代表。还包括:《大清律集解附例笺释》《大清律例朱注广汇全书》《读律要略》《读律提纲》等多种释律著作。第二,律例图表类。吴建璠指出,清代律学者把图表的应用范围加以推广,凡是能够用图表来表达的律例规定,都将其制成图表,汇集成书,如邵春涛编《读法图存》。[103]何敏认为,该类律学著作将律例全书简化成图表形式,加强律例的适用度,以乾隆十五年(公元1750年)万维翰《名法指掌》和以乾隆五年(公元1740年)沈辛田《律例图说》为代表,还包括《律例全纂》《律例掌珍》等。[104]第三,律例歌诀类。吴建璠指出,清代律学者把歌诀的使用推而广之,有大到包罗全部律例的歌诀,也有只就某一部分律例编成的歌诀。[105]何敏认为,该类的主要特点是,立意于《清律》易读易记,故将《清律》中适用较广的条文编成歌诀,加以注脚,以便进行法律宣传教育。[106]该类的著作主要有:程梦元的《大清律例歌诀》《大清律例歌括》《大清律例七言集成》等。第四,案例和案例资料。吴建璠指出,在朝廷的大力提倡下,清代学者编的案例集多得惊人。无论是现任官还是卸任官,都喜欢编这类集子。现任官编案例,为了显示自己的政绩。卸任官编案例,为了把自己的经验留给后人。最出色的要推祝松庵编《刑案汇览》。[107]何敏认为,该类著作着眼于法律适用,主要是一些有多年司法经历的地方主守官和一些刑名老幕办案经验的总结。该派实力较强,著述颇丰,其中权威性较高,并被广泛援引的当首推康熙初年王明德的《读律佩觿》和于琨辑次的《祥刑要览》二书。该类书中其他影响较大的释本还有《新刻萧曹致君术》《读律心得》等。[108]第五,律例考证类。吴建璠指出,清代考据盛行,重视考证的风气也影响到律学。吴坛编纂的《大清律例通考》,把清代的全部律例,包括历朝删去的条文,逐条加以考证。薛允升在《读例存疑》中,对全部律例条文逐条加以考证,考证了乾隆四十四年(公元1779年)以后律例条文的发展变化,正好与《通考》相衔接,可以视为《通考》的续编。[109]何敏也认为,一些精研考据学的官僚、学者也转而用考据的方法研究法典,形成考据律典派。该派的特点是注重对《清律》条文的沿革变化进行探源溯流的历史考证,以阐释立法的原意及变动的因由,“使用法者寻绎其源,以明律例因革变通之理”。[110]该类书还有《大清律目附例示掌》《大清律例根源》等。第六,律例比较研究类。何敏认为,清代注释律学发展至光绪时,一些注律家已不满足于单纯注释律例或主要为司法适用的目的来探讨律例的优劣得失,而是受西方法学输入的影响,怀着批判的精神来研究现行法律。薛允升则是比较律学家的杰出代表。[111]吴建璠指出,清代最著名的比较律学著作要推薛允升撰的《唐明律合编》,其仿效《永徽法经》的体例,将唐律和明律的全部条文,逐条进行比较,找出彼此的同异而加以评论。[112]第七,古律的辑佚与考证。吴建璠认为,清代律学者认为自己的律例是从三代、周、秦发展而来,因此研究律学要追源溯流,考察其发展变化,从中找出利害得失,以便知道今后何者当因、何者当革。清代律学者在汉律的辑佚和考证上做出了显著的成绩,最突出的著作有杜贵墀《汉律辑证》、沈家本《汉律摭遗》等。[113]

3.清代注释律学的特点

张晋藩通过对清代律学文献不同形式的注释本的研究,得出清代私家注律的特点主要有普遍性、阶段性、体例多样化和注律家来源特定。第一,普遍性。清代几乎各省、州、县都有释律之举,书坊和官书局也大量刻印各类释本。私家注律在清代已成为一种全国性的、半官方性质的研究法律、宣传法律的重要活动。第二,阶段性。自清初至乾隆初期以前,注本的数量较少,著述形式简单,一般多为辑注本、考证本及司法应用本。乾隆中期以后,注本数量骤增,各系统本和多种形式的著述并存,注释文字或仍简约,或则烦冗。第三,体例多样化。乾隆中后期以后,随着注律经验的丰富,律学家们适应司法实践的需要,采用“图说”“歌赋”等体裁,以图文并茂的形式注释《清律》,既满足了司法实践的要求,又易于普通百姓接受,成为法制宣传和法制教育的工具,这是前此历代所未有的。第四,注律家来源特定。清代注律家大致分为两类:一是从事司法的官员,如王明德、薛允升等;二是刑名幕友,如沈之奇、万维翰等。身任刑部或地方要职的官僚,他们的注本、释著多以考证法典的历史因革和阐发立法原意为主旨,对指导立法、司法及研究历代法制兴衰变革具有较高的价值。刑名幕友则长期主办刑名事务,因而具有丰富的法律应用知识,熟悉《清律》的每一个条文与附例,积累了多年办案的经验心得,他们所著的释本,既有学理性,更具有司法应用价值。[114]

何敏从重实用轻理论、重考证轻分析、重归纳轻演绎、重刑事轻民事四个方面分析了清代注释律学的特点。第一,重实用、轻理论。清代注律从一开始就受统治者倡导的“实用”方针的支配,受着社会需要的制约,走着崇尚实用之路。第二,重考证、轻分析。清代注律家非常重视“考镜源流,辨其原委”。清代的考证派和比较派从纵处着手,着意于反映横向方面的变化,即清律中每一条律文和例文在清朝历次立法活动中的增删修改情况,通过这些变化不仅使读者了解现行法律的本原以及与历史上法律的密切联系,而且还掌握了有清一代立法创制的总貌和清代不同历史阶段的社会政治、经济形势对立法、司法的影响。第三,重归纳、轻演绎。作为清代学术之一的注释律学,偏重对律文进行分门别类的归纳注释。第四,重刑事、轻民事。受传统法律思想的影响,清人注律时也表现了重刑轻民的倾向。[115]

4.清代律学的研究方法

考证是清代律学研究的一个重要方法。张晋藩认为,作为清朝文化的集中代表的考据之学,必然影响到清代的律学。在清代律学的系统中,以考证为特点的注律著作,成为一个重要的系统。这个系统致力于考证条文的沿革变化,并进行历史的探源溯流,通过历史钩沉、参校得失,阐释立法的原意及变动的因由,使“用法者寻绎其源,以明律例因革变通之理”。[116]何敏在对一百多种《大清律例》私家释本进行考证、整理之后,认为清代私家解释法律的方法主要有:法律术语的规范化解释、互校解释、限制解释、扩大解释、类推解释和判例解释。[117]陈新宇对清代法律解释的方法——经义解释和成案解释进行了考察。成案是清代的一种法律渊源,成案适用仅仅是一种司法补救而非一种协调价值的程序性判断,它虽然与判例法有相似的外表和技术,但却缺乏一种以法律教育和法律职业为依托的“技术理性”的灵魂,所以,它不是判例法。[118]徐子淳分析了清代歌诀释律的方法。清代歌诀派尤以言简意赅、明白晓畅的注律风格而独具特色。与前朝相比,清代律例歌诀无论在数量还是质量上都有很大突破,成果显著。清代歌诀派将当朝的烦琐律文提纲挈领,汇编成易读易诵的歌诀简本,便于初入仕途的地方官员在短时间内迅速掌握律例要点,对法律知识在民间的普及也起到一定的推动作用。[119]

5.清代律学繁荣的原因

统治者的重视是清代律学发展的主要原因。吴建璠认为,清代律学之所以能够得到发展,除了归根于社会对它的需要外,清代统治者对律学的提倡起着支配作用。由于清王朝在官吏中提倡律学,所以官吏当中此学最盛,清代律学著作的作者几乎全是这一类人,不是刑部和臬司系统的官员,就是督抚和州县衙门的刑房师爷,很少有例外。由于清王朝倡导实用,所以清代律学走上一条讲求实用而不大重视理论的道路。清代律学者一般都是在肯定现行律例的合理性的前提下,研究条文如何理解,如何适用,而很少用批判的眼光来掂量律例的条文本身。[120]

张晋藩认为清律学兴起、发展且绵延二百余载而不衰的原因在于三个方面。第一,传承明代律学,奠下新发展的基石。明代律学不仅在内容上为清代律学的发展奠下基石,就所采取的以裨益司法为目的,就律例释律例,就疑案释疑案,就刑罚释刑罚,不涉及国家大政,不评论政治事件与人物的注律方法,也对清代律学家深有影响。第二,重视司法,兼济律学。有清一代统治者,极为重视司法活动。历代皇帝均亲自掌握大案要案的判决权与死刑的决定权,这不仅是一贯的传统,而且建立了一系列制度来加以保证。第三,执法者注律蔚成风气。清代律学家在长期的发展中形成了规模可观的群体。此群体由官员律学家与私人律学家构成。第四,汇编成案,开清律学的新路径。由以案代例而发展起来的汇编成案,成为清中叶以后律学的新发展。此类著作不仅展示了清朝律例演变的轨迹,而且也表明清朝在重视制定法的同时也给予判例法以一定的空间。[121]

6.清代律学的影响

何敏从立法、司法两个方面论述了清注释律学对清朝法制的影响。第一,对立法的影响。清代历次修律时,都很重视释律家们对(大清律例)所作的注释,在有限的范围内,赋予这些解释以一定的法律效力。第二,对司法的影响。清代注律成果对司法的影响和实际指导作用尤为突出。特别值得强调的是,像《大清律辑注》《大清律例集注》和《大清律例全纂》等优秀释著对清代司法活动的影响相当广泛。各地刑署衙门乃至刑部,在审断案件时,常将《辑注》等本与《清律》互相参照使用。甚至当《辑注》本的观点和本律稍有歧异或相悖时,司法官常常引私注而弃律例。[122]