第一章 导言

第一节 问题意识

现代各国应对所面临的绝大多数难题与矛盾的基本经验和普遍共识是，法治有益于所有人。[1]因此，“法治化运动”是一个全球性浪潮，不仅联合国、其他国际组织、区域性联盟在推进法治化行动，而且世界各国亦在开展法治化实践。作为一个国际性的共识，法治遍及几乎所有的国际文件。在联合国层面，1948年的《人权宣言》在其序言中认为，“为使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛，有必要使人权受到法治的保护”。联合国大会在1992年首次将法治设定为议程项目予以审议。2000年的《联合国千年宣言》宣布，“我们将不遗余力，促进民主和加强法治，并尊重一切国际公认的人权和基本自由，包括发展权”。2006年联合国大会通过了《国内和国际的法治》文件，重申对人权、法治和民主的尊重和支持。在国际组织层面，各国议会联盟第98届会议通过了《世界民主宣言》，强调“民主是建立在法律至上、行使人权的基础之上的。在一个民主国家，任何人都不可以凌驾于法律之上，在法律面前人人平等”。社会党国际圣保罗第22次代表大会通过了《代表大会议决：社会党国际与世界》，强调在非洲“确保现代民主宪法落到实处，政府充分尊重民主原则、法治”。法、日、美、加、意、西德、英七国首脑在1984年发表了一份500字的《民主价值宣言》，宣布“我们相信法治，它公平地尊重和保护每个公民的权利与自由，提供使人类精神能够自由而多样发展的条件”[2]。在区域性联盟层面，1949年成立的欧洲理事会在其规章序言中重申“忠实于精神和道德的价值，这些精神和道德的价值是它们人民的共同遗产，是个人自由、政治自由和法治原则的来源，是构成一切真正的民主之基础的原则”，第3条规定“欧洲理事会任何成员国必须承认法治的原则和在它管辖下的任何人应享受人权和基本自由的原则”。1950年《欧洲人权公约》将欧洲国家的政府视为具有“共同的政治传统、理想、自由与法治……”美洲国家组织在1991年通过了《民主与恢复美洲体制圣地亚哥规约》和1080号决议，表示对该组织成员国颠覆民主体制、中断宪法秩序而导致宪法危机、破坏法治结构的行为，将启动集体反应机制、采取适当行动。2000年的《非洲联盟宪章》规定，非盟的宗旨是提高和保护人权、巩固民主制度与文化、确保国家善治与法治等。2007年的《东盟宪章》第1条规定，东盟的宗旨之一是“加强民主，提升善治和法治，并促进和保护人权与基本自由”[3]。此外，法治亦普遍载入各国宪法，在近70年的时间里出现了三次浪潮。1946年至1976年3月是第一次浪潮，包括南斯拉夫、特立尼达和多巴哥等30个国家的38部宪法规定了“法治或法制”，其中8个是亚洲国家，9个是欧洲国家，4个是非洲国家，7个是美洲国家，2个是大洋洲国家。1976年4月至1988年是第二次浪潮，包括葡萄牙、巴西等47部宪法规定了“法治或法制”，除第一次浪潮中继续生效的27部宪法外，新增了20部宪法，其中亚洲3部、非洲3部、美洲10部、大洋洲1部、欧洲3部。1989—2014年是第三次浪潮，其间有130部新出台的宪法及其修正案等规定了“法治或法制”[4]。与此同时，自2006年世界银行宣布将法治指数作为一国无形资产的重要组成部分以来，有关法治实践的指数评估亦在国内外如火如荼地展开。如近年来发布的《转型国家》年度报告，法律治理是其中的八类指标之一；[5]透明国际则推出了由六大指标体系构成的国际透明指数，其中最后一部分为反腐败与法治；[6]世界银行自1996年以来提供209个国家和地区六个维度的治理指数，法治指数是其内容之一；[7]美国律师协会于2008年倡导成立的世界正义工程项目推出了法治指数，该指数基于《世界人权宣言》等国际法律文件的法治界定，评价与法治相关的100多个变量，重点评估全球范围内的各政权的法治实践状况；[8]由浙江大学光华法学院钱弘道教授领衔的团队接受杭州市余杭区委托，作为第三方量化评估该地区的法治状况，于2008年6月15日发布了中国内地的首个法治指数——法治余杭指数；[9]中国社会科学院国家法治指数研究中心自2003年起发布《法治蓝皮书：中国法治发展报告》，自2014年起发布《地方法治蓝皮书：中国地方法治发展报告》，自2015年起发布《四川法治蓝皮书：四川依法治省年度报告》，自2017年起发布《法治蓝皮书：中国法院信息化发展报告》等；[10]中国政法大学法治政府研究院自2013年启动中国地方法治政府评估，定期发布《法治政府蓝皮书：中国法治政府评估报告》，从2018版报告来看，全国100个城市的地方法治政府建设，80个城市的得分在及格线以上，排名前十的城市包括深圳、青岛、广州、苏州、杭州、上海、北京、南京、宁波、成都。[11]由此可见，法治作为一种现象级的“话语”，具有极其重要的价值。

对于法治的概念，不同的学者或组织有不同的界定。美国学者朗·富勒认为，法治要求法律必须具备一般性、公开性、非溯及既往、明确性、无矛盾性、可为人遵守、稳定性、官方行为与法律的一致性等特征。[12]布莱恩·Z.塔玛纳哈认为，法治始终存在三个主题，分别是政府受法律限制、形式合法性、是法律而不是人的统治。[13]拉兹认为，法治应满足法不溯及既往、稳定性、公开性、司法独立、自然正义、司法审查、司法程序、法院易于接近、不得滥用法律等。[14]汤姆·宾汉姆认为，法治的基本共识是法律具有可预测性、可适用性、平等对待性、不得滥用公共权力、充分保障基本人权、争端解决机制的可接受性、程序公平性、政府遵守性等。[15]1959年“国际法学界会议”通过的《德里宣言》认为，法治原则必须包括三项内容，分别是立法的目的在于创设和维护保障“人类尊严”的各种条件，政府必须遵守法律以保障人生活的社会与经济生态条件，司法独立和律师自由。[16]2005年国际律师协会理事会通过的一项决议认为，法治的要素包括独立且中立的司法、无罪推定、获得公正、公开、及时的审判。[17]在世界银行工作人员与顾问培训课程中，“‘法治’可能是重复频率最高的词”[18]。中国学者张志铭与于浩认为，“法治是一种社会治理方式，其原初含义是通过制定法律，运用法律调整社会生活关系，形成社会生活的法秩序……在形式意义上，法治还意味着对法律至上权威的强调，意味着在处理与公权和私权相关问题上严格坚持合法性原则；在实体价值追求上，法治还意味着‘良法之治’”[19]。陈林林教授主张，法治需要一个包容形式正义、实体正义和程序正义的三维框架，即“法治是尊重普遍价值观、经由公正程序落实的形式法治，它既和无政府状态对立，也和专制相对立”[20]。白建军教授认为，“如果放弃对本土立法、司法实践的经验归纳和特有问题的分析，仍然可以有像样的法律、法学，但不一定有像样的法治。……总之，法律、法学，加上实践理性的实证研究，才约等于法治。至少，才可能通向法治”[21]。孙笑侠教授认为，“法治国家就是指主要依靠正义之法来治理国政与管理社会从而使权力和权利得以合理配置的国家类型”[22]。徐显明教授认为，法治“意以一种社会结构状态为表述，其反义为‘专制社会’，其近义为‘法治国家’‘法治政府’。其内涵为：在法律规束住了国家权力和政府后而使权利在人和人之间得到合理配置的社会状态”[23]。程燎原教授认为，“从法治的最简要也是最基本的含义来说，法治就是‘法律统治’，就是法律至高无上”。或如美国的潘恩所说：“法治是指在自由的国家里，法律就是国王。法律管得住所有的人、机构、组织，这是法治最底线的要求，是法治的‘硬指标’。”[24]

自然，不同的政治家更是有不同的理解。美国前总统乔治·布什认为，“美国将总是坚定不移地支持不可转让的人类尊严之要求——法治……”[25]。俄罗斯“总统普京继续将司法改革和法治原则的实施置于国家最优先考虑的事务之中”[26]。中国前国家主席江泽民在全国宣传部长会议上强调，“把依法治国和以德治国紧密结合起来”[27]。中国前国家主席胡锦涛也强调，“坚持依法治国，依法执政，是新形势新任务对我们党领导人民更好地治国理政提出的基本要求”[28]。中国国家主席习近平发文强调，“各级领导干部在推进依法治国方面肩负着重要责任。……凡事都要自己说了算，根本不知道有法律存在，大搞以言代法、以权压法。这种现象不改变，依法治国就难以真正落实。”[29]但是，按茱迪·史珂拉的话说，“无论就政治理论的纯理论方面还是实践方面，法治都是亘古常新的”[30]。

事实上，在这种话语现象背后，存在着一种法治的概念差异。因为对法治概念的不同界定意味着对法治模式的不同设定、行动及其评价。自然，各国官方都在进行着本国的法治概念界定工作，以及建构基于此概念的法治话语体系。自1997年党的十五大尤其是1999年第九届全国人大二次会议通过宪法修正案规定“中华人民共和国实行依法治国”以来，中国官方就已经逐步形成并发展着自身的法治话语体系。而在建构该法治话语体系过程中，中国共产党始终处于核心地位，即是由中国共产党主导并建构、完善着中国官方的法治话语体系。因此，要探讨中国官方的法治话语体系，则应当首先从中国共产党全国代表大会及其中央委员会通过的有关报告或公报入手，归纳并总结中国共产党的法治话语体系。