第一节 影响立法功能实现的立法实践问题

立法被视为人民意志的体现。这是立法民主性的终极凭据，也是立法可接受性的内在支撑。不过，在现代多元社会，人民意志只是一个抽象的正当性“符号”，利益多元、价值多元的阶层划分是抽象“人民”的现实形态。在具体立法过程中，面对利益多元且彼此冲突的阶层利益博弈，立法自然无法反映全体人民的意志，而只能进行利益的妥协与平衡。那么，立法的民主性应当如何体现？进行了妥协和权衡的立法如何又会获得那些因立法选择而利益受损的阶层的同意？又如何保证这种必要的妥协和平衡最大限度地符合公共利益？上述命题，无一不指向立法的民主性和科学性。在这个意义上，保证各方充分参与、形成对抗辩论协商并可最终形成共识的立法程序设计，是立法分配社会资源的基本凭借，也是立法民主性和科学性的制度保证。

立法程序作为立法活动开展的具体环节安排，并非按部就班和价值无涉的机械化流水作业。立法程序具有民主性、交涉性、科学性等现代价值。[1]立法程序的现代价值体现在：1.立法的启动程序和议题提炼程序确保了众多不成熟的、情绪化的或者不适合由法律调整的法案被拒之门外，从而保证了有限的立法资源的使用效率，也推动了立法的精准性和有效性。2.在由立法程序串联起来的立法过程中，与立法议题密切相关的各方主体得以参与其中，充分表达、彼此认知、相互妥协，最终形成理性选择。[2]让立法超越了狭隘的利益冲突，并在多种因利益攸关而生成的立法方案汇集中拓展了立法的信息基础，在充分辩论和权衡后最大限度地实现了立法的科学性，因此民主参与是立法科学性的价值前提。3.立法程序的环节安排及其结构性联结为立法的理性化提供了顺序化的实现方式，将决策权分解为一个个交涉的、联动的、前后相续的并最终导向结果的过程性子权力，从而有效地遏制了任意和恣意决断，提高了立法的理性程度。[3]

2000年《立法法》的出台以及2015年《立法法》的修改，标志着我国立法程序设计的历史性进步与完善。但这一立法程序是否能够完全承载起理想意义上的现代价值，却是一个值得追问的命题。在经验上，立足于经由这一立法程序所产生的立法结果评判，可对当代中国立法程序的价值实现程度进行某种意义的检验和考量。当然，这种检验只是经验意义上的，并不能说明全部问题。下文的现象描述和原因归纳，仅在经验层面上提示立法程序设计及其完善对当代中国立法实践中的诸多问题的制度性原因。

立足于经验观察，立法实践存在着下列四个较为明显的问题。[4]

一 立法启动门槛较低，致使地方立法体量庞大

据不完全统计，截至2013年年底，全国人大及其常委会制定的现行有效的法律共有243部，国务院制定的现行有效的行政法规共有680多件，而省级人民代表大会及其常委会制定、批准的现行有效的地方性法规则达9000多件。[5]可以这么认为，改革开放40多年，就是社会主义法制体系完善发展的40多年。大规模的立法与完备法律体系的建构，为改革开放搭建了制度框架、提供了制度保障，使国家、社会和公民生活的基本环节都大体实现了有法可依的要求。

在地方立法层面，可以说地方立法的体量相对庞大。在地方治理作为改革探索的基础动力的当下，地方立法为我国地方政治、经济、文化等事务的发展提供了制度空间与保障，在实现地方现代化的进程中起着不可替代的积极作用。但其中无法回避的问题却是，庞大体量的背后潜藏着地方立法无序膨胀的隐忧。

从实践来看，地方立法在一定程度上存在着对立法数量的片面追求。这当然不是基于单纯立法数量所作出的不负责任的判断。在立法数量的数据呈现背后，更多是关于立法质量的经验感触。在法治国家，决策的最主要方式就是立法。在多层级的治理结构中，各层次的纵横交错格局及其治理决策需要经由立法作出。然而，治理实践中却似乎呈现某种悖论，本应作为地方治理过程主要依据的立法虽多，但其实施效果和遵守力度明显不及以规范性文件形式（一般称为“红头文件”）作出的决策。[6]这固然是地方治理尚未完全进入法治轨道所致，但其中不可否认的一个原因在于，地方立法未能充分发挥塑造地方决策的民主过程并以法治方式分配社会资源的基础功能。[7]在一定程度上可以说，地方立法的效能未能与其体量相匹配。

应当承认，实践中也确实存在立法的政绩追求和攀比式立法。这部分立法的大幅度增加并非出于对现实议题的立法调整需要。在压力型的数量考核机制下，立法工作被一些人异化为地方人大有所作为的表现，代表着人大对地方公共事务的影响力，甚至被认为是人大机关负责人个人政绩的重要体现。不夸张地讲，大量地方立法出台的背后潜藏着地方立法的不正常扩张趋势，而这种不正常背后暴露的是地方立法机关对于立法数量的片面追求，对于立法适用性的忽视和对于立法介入范围的失控。长期以来，“政府报什么，人大就审什么”是多数地方立法沿袭的基本立法模式。[8]“一报就审，一审就过”是多数地方立法的出台路线，我国并没有一套明确的关于地方立法启动的控制、保障机制。而当下，地方立法的主体随着《立法法》的修改发生了进一步的扩容，所有设区的市人大及其常委会均取得了相关领域的地方性法规立法权限，如此，则地方立法的数量必将继续增长。在这一背景下，构建一套关于地方立法启动的控制、保障机制以避免地方立法扩张趋势的进一步恶化便更显得紧迫与必要。

二 立法过程虚化，致使景观立法、重复立法现象频现

在大量的地方立法中，景观立法、重复立法大范围存在，也是当代中国立法实践的一个非常突出的现象。景观立法、重复立法实际上是立法泛化主义的凸显。立法对社会关系的可规范性是其作为一种特殊社会规范的应有之义。然而，在地方立法的跨越式发展中，我们似乎在不经意间形成了对立法的路径依赖——“言必称立法”，导致立法介入了没有必要介入的领域，立法泛化现象日益凸显，进而陷入什么都想通过立法解决，却什么也解决不了的困境。其后果是，倡导性立法、宣示性立法也极其普遍。

例如，2014年通过的《贵州省义务植树条例》立法理由说明中均表示以《国务院关于开展全民义务植树运动的实施办法》为制定基础，国务院作为行政机关实施政策具有阶段性和多变性，而立法机关则需要更加审慎地对待。就义务植树这一问题进行专门的地方立法，其必要性则需要加以论证，是否应当通过立法的方式来介入义务植树。实际上，就全民义务植树这一事项而言，其在很大程度上属于公民出于对自然环境的道德责任感而进行的一种自愿、自发的行为。在当下立法规制社会的尺度里，本无必要通过立法而只需通过发布相关政策性文件即可达成同样的效果。但全国却有多达15个地区就该事项制定地方性法规予以规制。[9]而且，在《贵州省义务植树条例》中普遍以倡导性和激励性的语言表达，这种缺乏产生实际效力的立法是否有存在之必要？立法所能实现的收益是否与立法付出的成本相适应？[10]

虽然倡导性、宣示性法条也可以发挥一定的指引、教育功能，[11]但权利义务始终是立法调整的基本架构，如果在一部法律中无涉权利义务的宣示条款过多，或法律体系中宣示性立法较多，则会使立法的权利义务指向不明，其后果不仅消释立法与其他社会规范的边界，让人产生一种“立法万能主义”的错觉，更会带来执行上的困难，消解立法的权威。实际上，无论是空泛的立法，还是宣示性立法，由于缺乏执行性和实施性，难免会沦为一种摆设。因此，有学者将它们形象地称为“观赏性”或者“景观式”立法。[12]它是忽视立法的客观规律而盲目追求立法数量增长的运动式立法的体现。

另外，重复立法的大量出现衍生了一系列问题。有些立法只是中央立法的简单复制，有些立法是对其他省份立法的简单照搬。[13]重复立法，不仅包括下位法对上位法的照搬，也包括不同省份之间立法的简单照搬。[14]重复立法带来的后果是多重的。概括起来，这种为了立法而立法的行为，不但增加了立法成本、耗费了立法资源，而且破坏了法律的融贯性，会使法律丧失严谨性，不利于法律体系化建设。[15]而其直接后果，便是导致地方立法可适用性的大幅降低。地方立法作为中央立法的补充，其作用之一就在于解决宪法法律和国家政策在本地区内的具体适用，照顾各地的实际需要和解决特殊问题而进行的有针对性的落实和贯彻，应当具有较高可操作性。尤其是作为地方立法重要范畴的实施性立法，不能停留于“转发”的层面，应当在如何具体实施方面进行更富针对性的制度设计。但是重复立法（包括景观立法）所致的所立之法缺乏针对性、具体性和可操作性，很难在地方治理实践中得到广泛的适用。[16]

景观立法、重复立法直接牵涉对地方立法能力的质疑。当然，个别受到关注的立法，不能被视为地方立法的全部，也不足以全盘否定地方立法的贡献。笔者想说明的是，景观立法、重复立法在地方立法实践中也绝非个别现象，我们应当思考的是，如果是因为对立法数量的片面追求导致这一现象的频现，那么为什么这种追求数量的立法政绩观就能够启动立法并通过法律？《立法法》和地方立法程序规定所设置的立法程序，为什么没有对此加以阻止？是立法程序设计的问题，还是立法程序运行被僭越？可以肯定的是，立法程序并非台面上的修饰，而是规范立法何以启动、立法如何起草、立法如何审议、立法如何通过的实质过程，任何一个环节都不可或缺，任何一个环节都不是形式意义上的，它们共同构成立法的民主性与科学性相耦合的制度结构。当下的景观立法和重复立法现象，也只有从立法程序设计和运行的制度视角进行分析，方可寻求到制度化的化解之道。

三 部门立法、精英立法构成立法程序的主导

立法是通过“权力—权利—义务”结构的塑造分配社会资源，这一结构的抽象表述意味着立法是一项高度专业的活动，而规则背后的方案选择更涉及利益平衡的专业治理技艺。因此，立法的精英化本是立法的题中之义。在中国立法实践中，也普遍形成了由行政机关或立法机关的专职立法工作人员主导立法起草、专家参与的立法工作格局。[17]虽然立法程序中普遍设置有征求意见、听证等公众参与机制，但坦率而言，这种参与难以符合立法的审议民主要求，亦难以对称立法的民主性趣旨。

我国正处在社会转型进程中，多元利益和多元主体的形成，导致我国治理方式由政策博弈向立法博弈的转变，其实质是利益博弈的法制化。[18]在科层制的治理体系中，职权分工背后的职权利益争夺往往是治理结构的永恒命题。行政机关提出法案往往涉及各个部门围绕重要公共资源支配权以及执法权的分配展开权力博弈。“观察中国立法的博弈，有两种力量引人注意，即政府部门和利益集团，一为承接历史传统一直主导立法的力量，一为新时期增长迅速的力量。”[19]另外，行政机关借由其掌握的技术专长、实践经验与信息情报等优势，被权力机关所倚重，不但享有法定的立法提案权，同时也是立法案的主要起草者，进而主导立法过程。“由于行政官员们事实上既垄断了设计实际政策方案所需的技术专长，也垄断了有关现行政策缺点的大部分情报，因而他们获得了拟定决策议事日程的主要的影响力。”[20]

由此可见，在立法过程中，行政机关既是立法博弈的主要参与者，实际上又是大多数立法的主导者。这固然是立法专业性使然，但不加约束，则会产生一系列弊端。行政机关作为“政治市场上的经济人”，也是政治这一复杂结构中的一个交易实体，而不纯粹是公共利益的代表。[21]“政府凭借其自有条件已然成为一个强有力的、独立的特殊利益团体。……政府和那些围绕在它周围施加影响的私人参加者一样，是自利的，有损于公共利益的。”[22]因此，我国立法中所体现出的不当部门利益常受社会所诟病。[23]为此，旨在减弱或规范部门立法，遏制部门利益不正当扩张的改革业已开展。事实上，不仅理论界，权力机关也早已意识到部门立法的危害，在逐步收回法案起草权的同时，[24]也在积极扩宽立法参与的范围与深度，并提前介入部门立法的起草过程中，[25]以缓和部门立法的弊端。

应当认识到，在以利益博弈为主要特征的立法进程中，立法必然涉及公权力和利益的再分配。行政机关作为享有公权力的重要主体，在立法过程中理所应当占有一席之地。同时，行政机关的专业知识与经验也是立法中不可或缺的信息来源。因此，部门立法又是立法过程的专业所不能回避的。如何发挥其专业性又可使其服从民主性的有效规约，恰恰是立法程序设计的核心命题。

面对“部门立法”困境，大多数学者乃至决策者都将增强人大自身立法能力以减弱甚至替代行政机关立法作为一种解决方案，似乎将立法权从行政机关手中转移至立法机关手中，就能够克服和解决部门立法长期存在的问题。然而，一方面，如前所述，完全消除部门立法是不现实的；另一方面，在中国目前的情势下，立法主导权向权力机关回归的趋势，则又引发了新的难题——“立法官僚化”[26]。“立法主导权向民意机关的回归与转移，并不能简单等同于‘庶民的胜利’——在缺乏充分民主条件下的民意机关的自我强化，仅是意味着立法权由行政官僚转移到‘立法官僚’手中。中国‘去部门利益’的立法模式转型，并不直接导向民主立法的兴起，反而为‘立法官僚化’的发展提供了契机。”[27]与部门立法一样，立法官僚化不仅面临着如何防止官僚立法异化的问题；还面临着民主正当性这一根本诘难——非民选的立法人员支配立法过程是否具有正当性。因此，对于立法官僚化的民主控制俨然已经成为重大的现实议题。

那么，针对立法官僚化问题，作为立法主导机关的人大，从2003年十届全国人大就开始进行“专职委员”试验，2012年党的十八大报告首次明确提出“提高专职委员比例”；地方上，上海市早在1998年第十一届人大常委会就增选了1名特别专职委员，2000年增为2名，2003年新一届人大常委会中已经有5名特别专职委员。随后，广州、乌鲁木齐、大连、郑州、济源等市人大常委会也都纷纷进行设立专职委员的试点工作。[28]这些可以看作是对于目前立法权异化现象的矫正，即，权力机关试图通过强化常委会委员的专业性来提高其立法能力，掌握立法主动权。这种路径的实践效果如何，还有待进一步观察与探索。另外，学者们理论探讨最多的是希冀于建立“立法之友”,[29]让立法官僚机构转型成为人大代表的服务机构，其仅能向人大代表提供必要的技术辅助和咨讯支持，以助其更好地参与立法工作。这一路径旨在达成将立法官僚置于民主政治控制之下，以平衡立法过程中的政治与技术因素，并完善权力机关内部的立法职能配置的最终目的。[30]在现有体制下，该路径被视为具有明显可操作性的技术主义路线。但是其效果如何，是否能够嵌入以民主性和科学性为指向的立法程序中，还须进行制度化的路径设计。

四 立法程序中的公众参与仍须强化

与部门立法和精英立法相对应的是，立法的公众参与度仍有提升空间。公众参与的广度与深度就是衡量民主的尺度。[31]因而，公众参与立法的实践工作也持续向纵深处发展，特别是2000年《立法法》实施以来，开门立法、公众参与取得的成就有目共睹。这些概括起来：1.公众参与全程化。目前，它基本覆盖了从最初的立法规划到立法表决之前的各个阶段，主要表现为立法建议项目的征集、立法前评估论证会[32]与立法听证会、公众参与立法起草[33]、法律草案征求意见以及立法表决前评估论证会[34]等。2.公众参与形式多样化。各地立法机关根据工作实践，积极探索像立法辩论会[35]、立法基层联系点制度[36]等各种新的参与方式，尤其是随着互联网的发展，诸如网上听证会[37]、网络微博征集意见[38]等新方式层出不穷。3.公众参与逐渐制度化。由于《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》以及各地立法制定规范中关于公众参与立法的条文大多都是原则性规定，笼统且缺乏可操作性，随着立法实践的推进，有些地方立法机关通过确定的法律规则将公众参与到地方立法中的形式、范围、程序予以明确化、规范化，并对其参与权提供必要的物质基础。例如，2006年湖北省通过了《湖北省人民代表大会常务委员会会议公民旁听办法》，根据该办法，凡符合选民条件的省内公民都有资格报名参加旁听，公民旁听会议没有发言权，但可以对会议议题提出书面意见和建议；甘肃省2013年颁布的《甘肃省公众参与制定地方性法规条例》是我国首部有关公众参与立法活动的专门性地方性法规；2014年深圳市人大常委会审议《深圳市人大常委会立法辩论规则（送审稿）》，这是国内首部有关立法辩论的规则，通过引入立法辩论机制，召集部分常委会委员、人大代表、专家、行业人士和公众代表就条例中的主要制度和内容进行公开辩论，并对辩论的范围、参加辩论人员在辩论过程中发表的言论实行免责等内容进行了规范。4.逐步重视对公众参与的回应。公众参与立法不是作秀，公众的参与要给立法者施加压力、产生影响，促使立法者严肃对待并慎重、理性地抉择。这种利益诉求的表达者与立法者之间的良性互动，乃是开门立法的应有之义。与之前“重征集、轻处理”现象相比，一些地方逐步探索对公众参与的积极回应，比如，2010年6月，北京市政府法制办召开“《北京市物业管理办法》反馈网民意见座谈会”，此次座谈会的主题就是对立法有无吸纳网民的意见以及吸纳与否的原因进行专题反馈。[39]

综上可知，我国公众参与制度在立法民主化浪潮中方兴未艾。经过多年的积极探索，开门立法工作有了较大突破。但总的来说，进展与效果兼有，经验与问题并存。这些问题主要表现在：1.立法机关主导性过强。以立法听证为例，从《立法法》相关原则、规则的表述及其含义来看，参与听证并不是公民的一项主动性权利，关于立法听证的规定中也未提供常规化的启动机制和参与机制，这就意味着是否举行听证会，在何种情况下听证，对听证应当如何回应，都依赖于国家机关的意志，制度化程度不高，随意性非常强，公众只能被动地参与和服从这种民主安排。“……在富有弹性的立法语言背后，公众参与依然是不确定的奢望。”[40]比如，2016年备受关注的关于网约车规制问题，各地在出台实施细则之前都启动了征求意见程序，虽然有这个程序比没有好，但只有短短几天征求意见的时间，走形式的色彩比较浓，这显然是一个低水平的、不够理想的状态。更为缺失的是，对于与民众利益息息相关的、社会普遍关注的网约车问题，按照《立法法》以及各地立法听证规则的要求，理应举行听证会，让各方的利益主体充分介入、各方观点相互交锋，以便达成利益均衡。然而，实践中各地并未如此，由此引发社会争议也是必然。2.利益相关方组织化程度不高。随着国家治理方式向利益博弈法制化转型，在诸如《邮政法》《反垄断法》等立法制定过程中都能够看到利益相关方社团组织的积极介入，对于立法的最终形成产生了重要影响。但不能否认的是，由于我国对结社权的限制，国内利益主体组织化的程度较低、发展也不均衡。[41]与之相应的是利益相关者在立法博弈中往往处于被忽视的境地，无力在立法过程中有效地发出自己的声音，不具备相当的利益竞争能力。因而，分散的、未经组织化的公众参与立法过程，不仅极大增加了参与的成本和达成妥协的难度，而且最终无法实现公众参与立法的实质效果。3.公众参与立法的制度空间有限。如前所述，虽然从立法准备阶段到立法的审议阶段都赋予了公众参与权，但总的来说，公众对立法的参与主要集中在起草阶段，准备阶段的公众参与起步则较晚、发展相对滞后，尚处于探索期。然而，“立法准备就其主要倾向说，具有决策性，许多国家的众多立法的命运，实质上在立法准备阶段就决定了”[42]。可以说，起草阶段对公众参与的保障是不足的：一方面，立法本身就是高度专业化的工作，立法的起草一定是精英立法，而立法表决又是代表的表决，这两者无论从性质上和运行上都是天然排斥公众参与的，但恰恰法定的公众参与都是在这些环节介入的；另一方面，在草案已经初步成形的情况下，公众参与的有效性和介入程度非常有限，只能在既定的立法框架内对一些细节性问题发表看法。这就意味着目前的立法机制尚无法形成对民意的真正回应，为公众参与提供一种合适的制度空间，还有待进一步发掘。