第一章　绪论

第一节　研究的目的和意义

当法律文明作为一种相对成熟的事物在人类社会生成并成为社会主要调整手段之一发挥作用的时候，它就是以系统化的形式存在的。或者说，系统化是法律存在的形式，这也是西方实证主义法学所坚持的从体系上来认识法律和法律规范的主要理论基础。表现为系统化的法律，整体意义上可以由不同的法律术语进行表达。我们所称的法律体系只是众多表达术语中的一种，但是当法律体系被赋予一定的概念义项之后，它就成为一个内含着特定意义的理论概念。当然，在这个意义上的法律体系显然是一个整体性概念。它既是一个整体性概念，且具备内部系统化特质，就必然具备可分性。形式逻辑将一个概念所反映的一类事物按照某个或某些性质分为若干个小类称为划分。既然要划分，则需要界定被划分的项，划分后所得项，以及划分时所依据的标准。“法律体系—法律部门”就是这种整体与部分互联互通的一种方式或选择，并由此生发出本书专门讨论的“部门法理论”。当然，必须承认的前提是，关于法律体系的这种整体与部分的理解和解释，也存在众多理论形式，“部门法理论”只是在特定条件下产生的一种特殊的理解。事实上，也就是这一特殊的理论方式，在经历移植、建构之后对我国法治理论和实践至今产生着重要影响，且仍处在不断的演变和发展中。本书研究它，既有目的，也有意义。

一、追溯理论源头

对任何一种可以称得上理论的问题的研究，都有必要回溯理论的源头。在源头不仅能够知晓理论产生的最初状态及其形成，而且更为重要的是能够把握这一理论在什么条件下形成、何以形成、何以如此形成而不是其他等。这些问题，显然是从整体上掌握一个理论必不可少的研究路径。

部门法理论的溯源，这是一个前提性问题——任何对该理论深入分析的后续行动必须以此为据点展开，这也是一个基础问题——任何能够对该理论深入分析的展开都必须建立在把握理论产生基因及其背景的基础上。在众多法律体系的理论中，这一理论形态之所以被建构出来，有着它独特的背景和理论需求。换言之，就是这些独特的背景和理论需求造就了这一理论特有的构成和价值功能。

关于部门法理论的源头，我国法学界一致认为，它源于苏联。苏联打破了帝国主义最弱的一环，建立了人类历史上第一个社会主义国家。建立之初，一直面临着内外势力的敌对活动。1922年，苏俄民法典起草时，列宁的讲话成为起草这一法典所确立的政治原则。“不迎合欧洲，而应进一步加强国家对私法关系和对民事案件的干涉”；“我们不承认任何私法，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。”一部法律如何制定，这可能是法学家的事，但是是否制定一部法律，以及所制定法律要遵循什么原则，这显然是个政治问题。苏联法学家据此从根本上否定了自罗马法以来欧洲法学尤其是大陆法系国家关于公法和私法划分的可能性。苏联的关于“法的体系”理论由此得以产生。实质而言，这一关于法的体系的理论核心在于法律部门（部门法）的划分及组成问题，在这个意义上又被称为部门法理论。这一理论的形成遂成为指导苏联法制实践的一种法学理论。那么，为什么苏联会抛弃一种历史传统悠久的理论，而寻求新的理论来指导或支撑国家的法制建设呢？显然，除了政治原则外，也有经济、政治等客观方面的原因。

从经济原因来看，当时的苏联已消灭了生产资料私有制，因而丧失了私法存在的基础，在苏维埃法中没有也不可能有私法。因为在当时的历史背景下，私法被认为是保护财产所有者利益的工具，这与社会主义的性质和要求是格格不入的。从政治原因分析，社会主义国家在本质上是坚持人民当家作主的国家，在参加国家活动和对国家机构实行监督上，公民享有广泛的和实际的社会权利和自由。在这个意义上的国家，不会为非、为恶。这种道德先验理念也排斥了公法存在的必要，因为公法被认为是压迫人民的工具。

在对市场经济和资本主义法律体系理论双重否定的基础上，法学界只能寻求理论创新，为客观存在的现实及其发展提供理论解释和指导。苏联的法学家试图找到特有的以区别资本主义法律体系划分标准的新的标准。他们最终的学术努力，就是唯理性地建构了一套与社会主义计划经济性质相适应的法律体系，即部门法体系，并经过数次全国性的争论，使得这一理论最终确立了划分部门法的标准：主标准与次标准，即法律调整对象——社会关系和法律调整方法，并由此将法律体系划分为国家法、行政法、劳动法、土地法、集体农庄法、财政预算法、家庭法、刑法和诉讼法10个法律部门。

这是在部门法理论产生的源头上进行了宏观的粗线条的把握。从源头上的揭示，既能够在一定程度上把握这一理论的来源，也能够理解这一理论的最初状态。由此开始，才能对这一理论进行后续性分析。

二、把握理论的移植过程与建构内容

部门法理论并不是“原产”于我国的传统理论。我国古代和近代关于法律体系的发展经过一次次的“断裂”，在中华人民共和国成立之后基本上处于两种状态：要么消亡殆尽；要么戛然而止。中国古代数千年的法制传统曾经形构了中华辉煌的古代文明，这一法制传统超越华夏影响至东亚、东南亚并自成特色，被界定为“中华法系”。其核心特征无论是被界定为“礼法传统”，还是“律例传统”，但“诸法合体，以刑为主”的法典编撰体例在数部法典中得以存续并承继发展。随着清末变法，作为整体的传统法律体系也随之解体、消亡。仿效西方按照民法、刑法、商法、诉讼法分立的模式组建法律体系，并跟随国际立法潮流开始立宪。行宪未成，几千年封建帝制遂寿终正寝。民国政府期间早期允许有条件引用清代法律，以免法制中断；接着按西方“六法”体系进行大规模的法典编撰活动，到20世纪30年代末，基本完成民国的“六法体系”，此后这一体系也得以继续完善。1949年，中共中央发布《关于废除国民党六法全书与确定解放区司法原则的指示》，国民党所定一切法律法规被宣布无效。新型的人民政权采取革命的方式不仅摧毁了旧政权的“法统”，连同六法全书体系及其之下形成的法科教育体制、所培养的旧法人员以及在这个“法统”之下生成的法律“精神”、法律“思想”一并消解。社会主义国家的报团取暖以及资本主义列强国家的全面封锁最终决定了我国社会主义建设，包括法制建设及法律理论建设的经验获取的途径和方式。我国法学界自20世纪50年代起，就基本上移植了苏联社会主义计划经济时期的法的体系的划分理论及其方法。部门法理论，由此得以在我国生根。而民国时期刚刚开始的法学传统，随着旧法统一起被抛进了历史的垃圾堆。

由此，随着被翻译过来的苏联的“国家与法的一般理论”教材，随着聘请苏联法学专家从事法学教育教学活动，苏联的法学理论得以在中华人民共和国成立初期内全面传播，并在一定程度上建设了中国法学理论再出发的基础和能力。而关于法的体系的理论，即部门法理论也自此几乎成为根本遵循。当然，20世纪50年代，在苏联法学界，关于法的体系的讨论已经进入第二轮，而关于部门法的划分标准问题，也就是在这次讨论中得到了更为全面的认识。这也说明一种情况，就是我们称之为部门法理论的这一理论本身虽然是源于苏联，但苏联关于这一理论也是一直处于不断的发展变化中。也就是说，这一理论在苏联，在它向中国移植之时也是一个逐渐成熟的理论。部门法理论在其源头而言只是法的体系的理论的特殊表达形式，而苏联法学界关于法的体系的讨论及其成果也始终对部门法理论产生着影响。

尽管在理论源头上，部门法理论是一个一直处于不断发展中的理论，但不能说对于部门法理论，我国法学界，尤其是法理学界没有自主的建构努力。事实上，我国法学界关于这一理论也有着自己的努力和贡献。例如，尽管关于部门法划分标准的问题在苏联法学界有过数次大规模的讨论，但同样问题在我国法学界也确实有过争论。这种争论本身就是一种建构的努力。苏联法学界关于这一问题的讨论是在苏联特有的现实和实践背景下展开的，着眼于苏联法制实践对理论的需求。而我国法学界关于这一问题的讨论，显然并未在理论移植的源头上找理论、寻支持，而是基于自主的理解，在理论的矛盾和不足之处，在面对中国法制建设实践中寻求理性的分析和建构。从这个意义上说，虽然这一理论并非源于我国，但经过我国法学界关于这一理论的自主建构，已经呈现出这一理论的特色。事实上，本书所讨论的部门法理论，其基本的定型也就是经过我国法学界分析建构之后的部门法理论。而且，部门法理论在我国被法学理论界分析和建构的同时，其在法律实务界，尤其是对于我国的立法者而言也有着自己的理解和建构，即在立法的实践中体现着部门法理论的价值，同时也对我国的部门法理论建构产生至关重要的影响。

以上这些，可以说是一种认知。达到这种认知，并实现对这一理论的分析，既是本书研究的目的，也能够体现出这一研究的意义。

三、分析部门法理论的影响

法律是应人类社会的秩序化需要而存在的，任何法律都有其特别调整的社会关系。部门法理论坚持部门法划分的实质之一，就是要揭示各部门法所赖以存在并区别于其他部门法的现实基础。从哲学上看，这正是历史唯物主义原理的具体运用。就一个国家的法律体系而言，该国的现行实定法应该是一个和谐有序的有机统一体系。部门法理论的基础观点就是认为稳定而有序的部门法是稳定而有序的法律体系的基础。事实上，苏联法学界关于部门法划分问题的数次大讨论以及我国法学界在20世纪80年代对这一问题的争鸣，都是在如何建立有机统一的法律体系的前提下进行的。同时，部门法理论对部门法的划分在促进正确适用法律、法律设施的科学设置以及法学教学和研究工作方面都体现出实践价值。尽管部门法理论只是众多法律体系理论中的一种，且不能称为有国际影响的法学理论，但至少在我国的法学理论以及法制建设实践中发挥了它的价值和作用。就现实而言，这一理论在我国法学理论界、法治实务中依然体现出其存在的意义。

就部门法理论及我国立法实践来看，对部门法理论的特殊理解一直指导或影响着我国法律体系的建设。比如，1999年，第九届全国人大常委会法制讲座第八讲，时任全国人大法律委员会主任委员王维澄主讲“关于中国特色社会主义法律体系的几个问题”，其中关于法律体系即法律体系的范围包括法律、行政法规、地方性法规等，在我国法律体系中分别处于主、次地位；而在法律体系的构成中，关于法律的分类则是按照法律部门的理解，划分为7个法律部门。2003年，第十届全国人大法律委员会主任委员杨景宇在其《我国立法体制、法律体系和立法原则》一文中，对法律体系的解释虽然是将立法体制与法律体系的门类（部门）分开阐释，但在对法律体系的界定中，依然认为法律体系是法律门类及其所包括的不同法律规范形成的相互联系的统一整体。也就是说，对法律体系的理解，是在立法体系和法律部门的双重义项中的理解。第十届全国人大常委会副秘书长、全国人大常委会法律委员会副主任委员乔晓阳在其《关于中国特色社会主义法律体系的构成、特征和内容》的讲义中，认为法律体系的构成涉及两个问题：一是法律规范的范围，即哪些规范性文件属于法律体系的范围？二是法律规范的分类，即如何将所有法律规范科学、合理地划分为若干法律部门？从中能够体察出，立法机关对法律体系在理论上的理解。在这个理解中，部门法体系实质上是涵盖着立法体系的一种理解。

相对于实务部分的理解，法学理论界尤其是法理学界对这一理论体系的研究则更趋于精细化。不但不同于立法实务部门将立法体系融入法律体系的理解，而且对立法体系与法律体系有着规范的分析和解释。实际上，我国法学理论界建构的法律体系理论，换一个角度而言就是部门法体系，而就是在这个义项上，法律体系是严格区分于立法体系的。

就此而言，我国的立法实务部门对部门法理论的理解与法学理论界对这一理论的理解存在着明显的区别。在同一时空下，面对同样的法治建设实践，这两种理解之间也必然存在着相互的影响。不仅如此，随着改革开放以来，我国法学理论发展再一次面向国外取经，西方关于法律规范的理论、关于法律体系的理论，以及其他相关的法律理论，逐渐开始渗入中国的法学理论中。不可否认，这些新的理论，对既存的理论而言，有的是具有颠覆性的。而且，随着时代的发展，苏联法学理论也基本上处于被整体抛弃状态。但就是在这样的状态下，部门法理论依然在我国的当下法学理论中占有一席之地。而且，这一理论相对于既往来说，即便有新的元素融入，也并未发生实质性改变。就这样，它不但继续是法学理论界的一种理论关注，而且它继续在立法实务部门法中发挥着其特有的影响。这是一种非常有意思的现象，而造成这种现象的原因，显然是这一理论的价值基础。

四、总结部门法理论的缺陷和超越的可能性

每一种理论，尤其是社会科学理论，都有其特定的现实需求和目的。满足现实需求，实现理论的目的就是这一理论的产生或存在的价值基础。但这并不能作为支撑解释理论完美的理由。完美是一种理想。前述提过，部门法理论只是有关法律体系理论的一种理论，这种理论就一定角度而言，它又是一种方法论。坚持这种方法论，事实上也对其他方法论的拒绝，而且即便作为方法，这种理论自身也存在着一些基础性的困惑。

比如，部门法理论的主要部分，关于部门法的划分标准问题。从历史上来看，就是这一问题，在苏联法学界关于法的体系的大讨论中，它始终是个主题。部门法理论所坚持的部门法划分标准，来自法律体系的外部，并非法律体系本身的因素。法律体系被划分为法律部门标准，是以法律以外的、一种外在性的事物，即调整对象——社会关系和调整方法。事实上，苏联关于这两种划分标准一直存在不同的观点和意见，所谓的共识或一般意见只是在一定程度上而言的。也就是说，苏联法学界对此并非完全一致。事实上，即便坚持这种一般标准所划分的部门法，即苏联关于其法律体系划分后的法律部门，也有不同的划分结果。20世纪50年代苏联所确定下来的苏维埃法的10个部门也只是大致的或一般的划分。那么，同样坚持外在性的划分标准，为何会出现不同的划分？问题显然是出在划分标准上。

再比如，我国法学理论界，在关于法律部门划分方法的讨论中，也存在众多不同的观点。有的甚至认为在部门法划分中，关于调整方法的标准只是为了适应刑法的划分。除此之外，即便我国法学界尤其是法理学界均坚持法律部门划分的标准是调整对象和调整方法，从坚持标准的形式而言实现了统一，但是，就我国法理学界关于我国的法律部门的划分结果，却从未形成过一致的结论。这从我国的“法学基础理论”到“法理学”的教材内容中一看便知。不但不同时期，我国法理学界关于我国法律部门的划分不同，即便是同一主编的同一教材，在教材的不同版本中，关于法律部门的划分，前后不一，也是常态。举个例子，在众多不同的划分中，关于宪法到底是不是一个法律部门，是不是可以归为部门法也存在不同的理解。况且，也曾有法理学教材中认为，我国的法律部门和部门法并非同一概念。这显然更是将我国法学界关于部门法理论的争议提升到术语概念的界定层次。如果说在部门法理论的源头，这一理论自身的问题就曾引起法学界的争论，那么，这一理论被移植至我国之后，其本身存在的问题依然没有得到解决。20世纪80年代，我国法学界关于这一理论的争议整体而言并未超出苏联法学界关于这一理论的讨论范围。这从张友渔主编的《法学理论论文集》汇集的论文中即可看出。而这部论文集就是1983年我国召开第一次关于法律体系和法学体系研讨会的成果，它基本上代表了那个时代我国法学界的代表性观点和意见。这就是说，理论在其源头上自带的基因性问题，并未因为被移植到不同的地域而趋于解决，问题依然是问题。但就是这纠缠着问题的理论，不但被移植，而且在我国生根发芽，至今仍成长在我国法律体系理论的建构中，且成为中国特色社会主义法治体系的一部分。

随着2011年中国特色社会主义法律体系已经形成的宣告，一般而言，以宪法为统领的7个法律部门的体系也具备了一定的基础。但是，在部门法理论发展中，产生早期理论创新的最典型的就是以经济法为代表的现代法理论。具体表现为在经济法与民法、经济法与行政的独立部门法地位的争论中，引出了对传统法律部门划分理论，尤其是在调整对象论的批驳上，进而对全新社会领域或行业问题做了理论回应。随后，环境法、网络法、文化法、军事法等不断跟进。在全面社会改革，全面推进依法治国，从中国特色社会主义法律体系向法治体系转变的过程中，我国法学界已经展开积极的理论创新尝试，比如“法域理论”“行业法理论”以及“领域法学”等。尤其是在当下“中国特色社会主义法治体系”建设成为主要任务的时候，在这些发展的实践和理论中，对部门法理论进行再审视，更能在发展的视角上深刻认识这一理论。