一、西方法治传统的优秀资源
法治的源头在古希腊，法治理论的奠基者是亚里士多德。亚里士多德提出了著名的法治概念：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”国内虽有个别学者认为亚里士多德的这一定义是工具主义的法治观，是一种错误的法治理论，但是亚里士多德这段话强调了良法之治，强调了法治的实质正义。从亚里士多德的界定中我们可以看出，践行法治需要满足三个基本条件。首先要有已经成立的法律。亚里士多德所言之已经成立的法律是大家所公认的能够作为规范一个城邦或者一个团体的规则或规范。法律的生效有三点值得注意：首先，法律应当是大家所公认的权威机关所制定和发布的，否则大家不会承认它的效力；法律应当是有效的，是已经产生实效的；法律要对世公布，要让城邦中所有可能受规范约束的人都预先知道这个规范。其次，已经生效的法律要获得公民的普遍服从。法律只有获得普遍的服从才能实现法治。法律之下人人平等，在法律面前没有任何例外。任何人都不能超越法律、不受法律的约束。要反对任何人有超越法律之上的特权。这一点是针对统治者、掌权者而言的，也决定了“法治”和“治法”的根本区别。如果统治者尤其是最高统治者可以凌驾于法律之上，那么就是“治法”而非“法治”。最后，属于统治地位的法律应当是良法。大家所服从的法律本身，应该是制定得良好的法律。只有良法才应该执行，也才能够得到执行。
何勤华指出，亚里士多德的法治要素论，奠定了西方法治传统的根基，[30]经过以后历代思想家的补充发展，其日益丰富和完善。在这一过程中，有几位思想家的理论贡献甚大。第一位就是中世纪欧洲神学思想家托马斯·阿奎那，他在《神学大全》一书中明确指出：“法是人们赖以导致某些行动和不作其他一些行动的行为准则或尺度。……（而）人类行动的准则和尺度是理性，因为理性是人类行动的第一原理。”[31]所谓法，“不外乎是对于种种有关公共幸福的事项的合理安排，由任何负有管理社会之责的人予以公布”。[32]强调法是人类理性的表现，说明阿奎那是古代希腊、罗马自然法思想的继承者，他的学说是亚里士多德、斯多葛学派以及西塞罗等的思想的延伸；而关于法是“公共幸福的事项的合理安排”的观点，虽然在当时的封建社会中是不可能实现的，但却为后世的功利主义法学和社会学法学的诞生提供了启示。法是理性以及法的目的是公共幸福的思想，丰富了亚氏法治定理中的“良法”的内涵。[33]
在近代资产阶级革命之后，随着法治在各资产阶级共和国的普遍施行，法治的概念更是走向成熟。英国思想家洛克在《政府论》一书中就明确指出，“人民的福利是最高的法律”，“法律一经制定，任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁；也不能以地位优越为借口，放任自己或任何下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。公民社会中的任何人都是不能免受它的法律的制裁的”。[34]而法国思想家孟德斯鸠，花了20多年时间完成了巨作《论法的精神》，详尽阐述了“法律应该是对一切人而制定的”，“自由是做法律所许可的一切事情的权利”，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。……要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。我们可以有一种政制，不强迫任何人去做法律所不强制他做的事，也不禁止任何人去做法律所许可的事”。[35]之后，经过法国思想家卢梭（提出“主权在民”、“法律是公意的体现”、“法律的目的是追求最大多数人的最大幸福”）、汉密尔顿和詹姆斯·麦迪逊等美国联邦党人（提出了美国式的法治模式）以及英国宪法学家戴雪（提出了普通法和普通法院的至高无上）的补充完善，进一步得到了发展。德国法学家斯塔尔和迈耶在吸收英、法等国法治思想的基础上，不仅明确提出了法治国家的概念（法治国家是德语中最先使用的一个术语），而且对其内涵进行了详细的阐述。斯塔尔和迈耶认为，法治国家包含三个要素：一是法律的法规创造权；二是法律优位，即法律至上；三是法律的保留，即涉及限制人身自由的事项，只能由法律来规范，而行政机关无权作出规定。[36]克劳斯·斯特恩明确指出，在法治下，国家在经宪法程序正式通过的法律基础上行使权力，并以此保障自由、公正以及法律的确定性。狄骥对法治的经典界定是：“法治首先是指和专断权力的影响相反的正规法律的绝对的无上的或超越一切的权力，它防止政府方面的专断权、特权甚至广泛的自由裁量权。”[37]
康德对法治概念从哲学上进行了最高的证成。他在吸收前人思想的基础上提出了“法治国”的概念。他指出，最好的政体，就是在这个政体内，人们根据法律行使权力。“如果这个观念通过逐步改革，并根据确定的原则加以贯彻，那么，通过一个不断接近的进程，可以引向最高的政治上的善境，并通向永久和平。”根据康德的论证，法治的中心问题是守法。他认为法律是一种形式的东西，所有的人毫无例外地都必须遵守它。同时，康德也看到了同守法相矛盾的情况：一是法律与正义的冲突；二是法律与极端需要的冲突。
哈耶克明确指出，只有在自由主义时代，法治才被有意识地加以发展，并且是自由主义时代最伟大的成就之一，它不仅是自由的保障，而且也是自由在法律上的体现。在此基础上，哈耶克给出了自己关于法治的定义：“最能清楚地将一个自由国家的状态和一个在专制政府统治下的国家的状况区分开的，莫过于前者遵循着被称为法治的这一伟大原则。撇开所有技术细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划他自己的个人事务。”[38]拉兹认为，法治是一种政治理念，一种法律体系可能或多或少地缺少或拥有这种政治理念。法治也被视为是法律体系可能拥有的一种优点，它是判断法律体系的标准。拉兹主张：（1）法治呈现了关于法律体系应当拥有的一种重要优点的某一连贯性观点；（2）法治不是原创性的。[39]拉兹用锋利是刀子内在良好品质进行类比，来说明“遵守法治是法律的内在价值，它的确是最为重要的内在价值”，法治是法律的内在或具体的优点。[40]拉兹认为，法治在本质上是一种否定性价值。它仅被用来减少对自由和尊严的侵害，这种侵害是法律在追求其目的——无论这些目的多么受欢迎——过程中造成的。最后，法治是法律的内在美德，这意味着它实质上承担着辅助性角色。遵守法治使法律成为实现某些目的的一种优良工具，但是遵守法治本身并不是最终的目的。[41]
菲尼斯认为，法治是“法律体系合法完备的事态”。他认同拉兹的观点，认为法治是法律体系的具体优点。[42]
法治的原则是从法治概念生发出来的一系列基本准则。关于法治原则，西方学者也进行了深刻的阐释。戴雪曾较早地提出了法治三项原则：“除非明确违反国家一般法院以惯常合法方式所确立的法律，任何人不受惩罚，其人身或财产不受侵害”；“任何人不得凌驾于法律之上，且所有人，不论地位条件如何，都要服从国家一般法律，服从一般法院的审判管辖权”；“个人的权利以一般法院中提起的特定案件决定之”。[43]戴雪的法治思想因其突出强调保障人权与普通法院的作用而成为普通法系法治的精华。但是，戴雪法治理论的局限性亦十分明显。首先，他的法治原则仅仅基于普通法国家英国的经验，不具有普遍性。其次，他虽然强调法律至上，但并没有考虑到恶法之治的可能性。最后，他所要保护的自由仍然是消极自由。戴雪所倡导的法治是一种形式法治。[44]韦德进一步对戴雪法治思想作了补充修正，提出法治的五个原则：合法性原则、裁量限制原则、平等原则、特权禁止原则、罪刑法定主义原则。[45]
“二战”后，新自然法学派代表人物之一的富勒提出“道德使法律成为可能”的命题，进而归纳出法治的八项原则：“法律的一般性、颁布、法律不溯及既往、法律的清晰性、避免法律中的矛盾、法律不能要求不可能之事、法律在时间中的连续性、官方行动与公布的规则之间的一致性”。[46]另一位自然法学派代表人物菲尼斯提出了与富勒稍有不同的法治八原则：规则是对未来发生作用的，而非溯及既往的；规则并非以任何其他方式都不可能被遵守；规则必须公布；规则应清晰；必须与其他规则相一致；规则必须足够稳定以便人们通过对规则的了解来引导行为；制作适用于相对有限情况的判决和命令受已经公布的、清楚的、稳定的、相对普遍的规则的指导；有权力以官方地位制定、实施和适用规则的那些人（a）有责任遵守那些应该适用于他们的规则，以及（b）确实一贯地实施法律，且与法律要旨保持一致。上述八项要求没有一项是仅仅具有意义内容的特质，或是对具有意义的内容的语言表达；上述所有要求都包含了制度和程序的特性。[47]
分析实证主义法学派代表人物之一拉兹也提出了法治的八项原则：所有法律都应当可预期、公开且明确；法律应当相对稳定；特别法（尤其是法律指令）应受到公开、稳定、明确和一般规则的指导（拉兹赞同法治的形式概念，即只要法律具有稳定性和明确性等，应不反对特别法律指令，当然，特别法律指令多用于政府机构将执法的灵活性引入法律时）；司法独立应予保证；自然正义的原则必须遵守；法院应对其他原则的实施有审查权；法庭应当是易被人接近的；不应容许预防犯罪的机构利用自由裁量权歪曲法律。[48]
伯尔曼指出，西方法治传统有以下一些主要特征：法律制度与其他类型的制度存在较为鲜明的区分；法律的施行具有职业性；法律职业者受到法律学问的专门训练；法律中的学术传统；法律是一个在时间上连续发展的整体系统或实体；法律实体的活力取决于其世世代代发展能力的信念；法律的发展具有内在的逻辑；法律的历史性与法律具有高于政治权威的至高性这一概念相联系；法律体系的多元性；西方法律传统在思想与现实、能动性与稳定性以及超越性与内在性之间存在着紧张关系等。[49]
以上是学者们对法治概念和原则的阐释。在实践中，西方法治主要呈现出以下几个突出的面向：
一是法律尤其是宪法在国家中具有最高权威。例如，在近代法治诞生地之一的英国，法律主治在1884年间原为英吉利宪政所有两条大义之一。[50]英国之所以能够开创自由的现代发展进程，恰恰是因为那里仍然保留着更多的中世纪人关于法律具有最高权威的一般理想。[51]在当代法治国家，作为法律权威最高表现形态的宪法权威不仅构成了法治文明的重要内容，而且是政治文明的具体体现和根本标志。宪法至上是法治国家的基本标志和宪法权威的基本含义。西方法治发达国家一般都有健全的违宪审查机制，以确保宪法权威，推进法治发展。在这些法治发展比较成熟的国家，宪法权威正是建立在经常性的及时有效的违宪审查基础之上。在“宪法主治”模式下的美国，1789年正式生效的美国联邦宪法仅有7条，但宪政架构分明，“法治”成为美国宪政的基本原则。其宪法权威通过联邦法院对具体案件的合宪性审查而得以维系和强化。据统计，美国从1803年马伯里诉麦迪逊案件开启司法对违宪案件审查权之日起到1872年，69年间，平均每年发生的违宪审查案件达72件。新政期间，美国联邦最高法院否决了罗斯福总统的数个法案，罗斯福为了推行他的措施，提出最高法院改组法案，结果被参议院否决。参议院司法委员会的报告，精彩备至地重申了最高法院的传统作用。维护美国的宪法制度“比之于眼前采取任何无论多么有益的立法行为……更为重要得不可比拟”。它宣布“为了继续和永远保持依法施政和法治，以区别于依人施政和人治，我们这样做只不过是重申对美国宪法来说有根本意义的原则而已”。[52]美国的法治实践证明，通过具体诉讼途径维护宪法权威、促进宪法实施是保障公民权利、监督和制约国家权力的最有效方式。“二战”后的德国联邦基本法不仅设立了联邦宪法法院，正式承认个人提起宪法诉讼之权利，而且公民提起诉讼的宪法案件占宪法法院业务约95%的比重。仅1951—1997年间，德国宪法法院审理的个人提诉案件平均每年竟超过2000件。[53]在宪法法院成立至1996年5月审结的10.7万件案件中，有8.7万件是有关公民基本权利的。[54]
在近代西方，从对法律权威的尊重发展出了形式法治主义。《布莱克法律辞典》对“法治”的解释“法治有时被称为法律的最高原则，它要求法官制定判决（决定）时，只能依据现有的原则或法律而不得受随意性的干扰或阻碍”体现了形式法治的核心要素。对成文法则（或先例）的尊崇、对司法裁判逻辑性的要求（三段论）、对法外特权的限制是形式法治的三个主要要素。形式法治是西方法治的精髓和实质，是法治最主要的面向。提到形式主义法治观的重要性，哈耶克曾指出：“正是在形式法律这一意义上的法治，也就是不存在当局指定的某些特定人物的法律上的特权，才能保障在法律面前的平等，才是专制政治的对立物。”[55]富勒也主张：“无论一个法律体系有什么样的实质目的，程序目的都必须成为使该体系能够成为法律体系的基本条件，否则该体系不过是一个独裁政体或是国家权力的肆意实施。”[56]
近来，学界出现了一股贬低形式法治、倡导实质的潮流，认为法治要经历一个由形式法治向实质法治逐步迈进的过程，也就是把实质法治看作法治的高级阶段，把形式法治看作法治的初级阶段或低级阶段，认为西方法治已经从主张形式法治变为主张实质法治。这其实是不符合西方法治发展进程的。必须承认，形式法治仍然是当代西方法治的主体，实质法治是对它的修正与补充，二者的关系多少类似于英国普通法与衡平法的关系。没有形式法治作为基础，实质法治无法独立存在……宣称形式法治已经破产未免夸大其辞，认为形式法治已经被实质法治所取代亦不符合实情。[57]
二是权力分立制衡，强调法律对公权力的约束。西方法治发达国家普遍实行权力分立制衡的国家体制。这一体制来源于三权分立政治学说，该学说主张政府的行政、立法与司法权要彼此分开，以免滥用权力。三权分立学说起源于古希腊，成熟于启蒙时代，著名的倡导者有洛克、哈林顿、孟德斯鸠等人。尤其是孟德斯鸠，他的思想对美国宪法的制定者产生了很大影响。权力分立制衡，就体制而言，美国比较有代表性。在美国宪制下，美国国会拥有唯一的立法权力；美国总统拥有行政决策权，其主要职责为“监督法律之忠实执行”；美国联邦法院拥有审判案件与争论的司法权力；宪法并没有明确指出任何一个政府部门拥有最高的权力。同时，这种权力分立又不是绝对的，其以权力制衡的原则来运行。权力制衡系统遵循的是“权力制约权力”理论，它的设立是为了防止任何一种职权遭到滥用，出现越俎代庖的情况。以立法权与行政权的制衡。根据美国宪法的规定，议会对总统拥有弹劾权。这一权力在一定程度上对总统的权力有制约和监督的作用，可以防止强势的行政权过于膨胀。以轰动一时的1974年的“水门事件”为例，当时美国众议院已经准备了充足的理由要弹劾总统尼克松。迫于压力，尼克松在众议院启动弹劾案表决前，主动提出了辞职。此外还有议会对克林顿总统的弹劾案，也是一个国会对总统权力进行制约的例证。值得注意的是，这种制约不是单向度的，美国总统依据宪法同样享有制约国会的权力。总统对国会通过的法案拥有否决权。在美国两百多年的历史上，历任总统共行使了2500余次否决权。总统通过行使否决权，否决掉与自己意见相左的法案，实现对立法机关的制约。孟德斯鸠曾言“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验。要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”；英国阿克顿勋爵则指出“权力导致腐败，绝对的权力绝对导致腐败”。西方法治发达国家的实践表明，权力的制约和平衡确实是人类社会防止腐败和抑制滥用权力的较佳措施。在人类社会已经存在的政治法律制度设计中，权力分立制衡制度对于预防腐败和克服滥用权力确实是很有效的。
三是保障人权，注重公民权利保护。人权思想最早可追溯到古希腊时代，近代人权概念则成型于启蒙时期。启蒙思想家格老秀斯、洛克、普芬道夫、卢梭等自然法和自然权利论者认为人人享有与生俱来、出自本性、不可剥夺、不可克减的权利，国家是人们通过社会契约让渡自然权利建立的。作为最高权威的主权者，应当以尊重和保障人的权利为己任。这种人权学说对资产阶级革命和建国产生了重要影响。在建立政权过程中，各资产阶级国家纷纷将人权保障的内容写入宪法和法律。1776年美国《独立宣言》开篇第二段即写到：“我们认为下面这些真理是不言而喻的：造物者创造了平等的个人，并赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们才在他们之间建立政府，而政府之正当权力，则来自被统治者的同意。任何形式的政府，只要破坏上述目的，人民就有权利改变或废除它，并建立新政府；新政府赖以奠基的原则，得以组织权力的方式，都要最大可能地增进民众的安全和幸福。”[58]1789年法国《人权和公民权宣言》开篇即指出：“组成国民议会之法国人代表认为，无视、遗忘或蔑视人权是公众不幸和政府腐败的唯一原因，所以决定把自然的、不可剥夺的和神圣的人权阐明于庄严的宣言之中，以便本宣言可以经常呈现在社会各个成员之前，使他们不断地想到他们的权利和义务；以便立法权的决议和行政权的决定能随时和整个政治机构的目标两相比较，从而能更加受到他们的尊重；以便公民们今后以简单而无可争辩的原则为根据的那些要求能确保宪法与全体幸福之维护。”该《宣言》第2条更是直接指出：“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。人们生来是有权从事一切无害于他人的行为。”在这种人权保障基本原则之下，又进一步分化出各项公民权利保护原则和规则，在各个法律领域实施，以有效保护公民的人身权、政治权利和平等自由、生存权等。比如，在刑事法领域，有罪刑法定原则、无罪推定原则、沉默权保护原则等等，以保障在刑事诉讼中处于弱势地位的犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人的人身自由权、财产权等。在第二次世界大战之后，人权保护更是迎来了国际化的新时代。以《世界人权宣言》为代表的“二战”后一系列重要的国际人权文件，超越抽象的“自然权利”人权理论和地域性“基本权利”人权理论，建立了“全球道德共识”人权理论，[59]为联合国国际秩序奠定了合法性基石。
四是强调司法终决和司法独立。所谓司法最终解决原则，是指社会生活中所产生的矛盾和冲突，用道德、调解和仲裁等方法无法解决时，通过诉讼的途径，用具有强制力的国家公诉、裁判的方式来加以解决，是国家“为当事人双方提供不用武力解决争端的方法”。[60]司法最终解决原则，是西方法治发达国家的一项基本原则。在西方实行“三权分立”的国家，司法在权力体系中是独立的一极，它制衡议会与行政的最有效手段就是司法终决。通过司法裁决方式解决社会纠纷，是解决社会纠纷的最后手段，具有最后和最高的权威性，任何个人和组织都不能对此提出异议，不能再寻找其他方式解决纠纷。以美国为例。在美国，依其联邦宪法第3条的规定，法院裁决以“事件及争讼”（Cases and controversies）为要素，包含民事、刑事及行政事件的裁判。而且，法院审理案件时，附带对有关法令进行违宪审查。这一规定给美国法院带来了相当广泛的权力行使空间，几乎涵盖了美国一切社会纠纷，即便是对总统选举结果有异议，也要通过法院来裁决。最著名的案件是戈尔诉布什案。2000年美国总统大选，就佛罗里达州（Florida）选票计算问题，美国共和党与民主党发生争议，导致总统人选难产。双方唇枪舌战了1个多月后，最后由非民选的最高法院一锤定音，确定了总统当选人。这一案件充分体现了司法终决在西方发达国家的地位。与司法终决紧密相关的是司法独立，可以说，正是司法独立为司法终决提供了相当的正当性。在三权分立国家，“司法独立”是司法权与立法权、行政权分离的一项重要原则，它要求司法在运行过程中不受其他两权的干扰，保证司法权的独立行使，从而确保案件裁决的客观、公正。资产阶级革命成功建立政权之后，要么将“司法独立”原则以法律的形式固定下来，要么将其作为一项重要的政治惯例运用于政治和法律实践中。比如，英国早在1688年“光荣革命”之后就在《权利法案》和《王位继承法》两个法案中明确规定了行政不得干预司法权。美国宪法为了达成立法、行政、司法三权的制约平衡，也采用了司法独立的原则。作为一项法治原则，“司法独立”不仅体现在宪法的“分权原则”中，还主要体现在相关司法制度设计上。这些设计主要有四点：（1）法官独立。这是“司法独立”的最核心内容。如德国《基本法》第97条规定：法官是独立的，并只服从于法律。（2）法官任职保障。这些保障主要包括法官在任期届满之前非经弹劾，不得被免职、撤职或迫其提前退休。法官终身任职制是最彻底的表现。美国宪法第3条规定：“最高法院和低级法院的法官如忠于职守，得终身任职。”（3）法官专职。法官在任职期间不得再兼任其他行政职务，不兼任议员，一般也不得再参与有政党身份或倾向的政治活动。（4）法官高薪。使法官的收入远远高于一般的立法及行政官员。如美国宪法第3条规定：“最高法院和低级法院的法官……在其任职期间得领受酬金，其金额在连续任职期间不得减少。”在美国，联邦大法官的年薪与副总统相当，而英国大法官的年薪基本相当于首相。随着资本主义法治的不断发展，“司法独立”原则已经不仅仅是一项重要的法律原则，而且日益成为一项重要的政治原则。
以上四点只是简要概括了西方法治的几个主要面向。德国《布洛克豪斯百科全书》第15卷认为：“法治国家的要素有如下内容：颁布在法律上限制国家权力（尤其是通过分权）的成文宪法；用基本法规来保障各种不容侵犯的民众权利；法院从法律上保护公民的公共与私人权利不受国家权力的干涉；在因征用、为公献身及渎职而造成损失的情况下，国家有赔偿的义务；法院独立，保障法官的法律地位，主张刑法有追溯效力，最后是行政机关的依法办事原则。”这几点基本概括了西方法治的精髓。