二、中国传统的优秀法治资源
就法治而言，这里的“原点”不应仅仅指西方传统，还应包括中国传统政治法律实践中的优秀法治资源。2014年2月17日，习近平在省部级主要领导干部学习贯彻十八届三中全会精神全面深化改革专题研讨班上的讲话中指出：“我国今天的国家治理体系，是在我国历史传承、文化传统、经济社会发展的基础上长期发展、渐进改进、内生性演化的结果。”[61]作为国家治理体系一个有机组成部分的法律体系，也是如此。所以，我们建设好法治中国，就一定要注意历史传承，处理好文化传统与法治建设的关系，要最大限度批判性地吸收传统的优秀法治资源。
在很长一个时期内，我们没能够很好地处理好传统与法治的关系。中国传统文化与现代法治建设具有何种关联，这是中国现代法治建设的一个核心议题。在相当长一段时期内，因为革命除旧布新的需要，在“现代／传统”二元对立范畴中，“传统”逐渐成为一种意识形态化了的话语，与传统相关的文化要素基本上被归入旧世界、旧秩序的符号谱系中。在此分类范畴中，西方文化代表着现代、全新、开放、活力，中国传统文化则被认为是滞后的、沉重的、狭隘的，因而是需要变革的。作为这种认知方式的实践，中国近现代以来的法律改革总体上走的是西化的路子，大规模移植西方社会的法律制度。[62]在这种现代化思维中，现代的被等同于好的、可取的，传统的就是不好的、该被抛弃的。所以，我们长期视传统文化为现代法治建设的阻碍，对它进行批判、改造。这其实是矫枉过正，走向了极端，忽视了我们传统中优秀的法治资源。不可否认，历史事实是我们传统法律确实没能自我生长出现代法治，传统法律文化和现代法治文化确实有着很大差异。但这不等于传统法律文化中就完全没有有助于现代法治建设的成分，也不能排除某些法律传统经过重新阐发可以为现代法治所用。对于传统法治文化中的优秀因素，我们需要进行深入的挖掘。
中国古代的一些思想家，尤其是法家思想家，如商鞅、韩非等，也曾提出了以法治国的理念。尽管其中某些观点有些偏颇，但至少也强调了法的地位、法的作用。比较突出的主要有以下几个方面：（1）民本即“民为邦本”的思想。强调在人民与国家、政权、君主、官吏等关系中人民处于根本的地位。民本观的思想和表述在中国古代文献中十分丰富，诸如“民惟邦本，本固邦宁”，“天视自我民视，天听自我民听”，“民为贵，社稷次之，君为轻”等。（2）公正执法。公正执法是中国古代思想家和政治家倡导的重要执法原则。譬如“法尚公平”、“法不阿贵”、“刑无等级”、“援法论罪”和“执法持中”等。法家很早就提出了执法活动怎样实现公正和维护法律权威的问题。（3）以法治国的思想。用法律来治理国家作为一种治国理政的策略在中国有着悠久的历史。法家是“以法治国”思想的倡导者。韩非子说：“治民无常，唯以法治。”管仲说：“威不两错，政不二门，以法治国，则举措而已。”法家对成文法的公开性、统一性、稳定性、权威性、普遍性和简明性等问题的论述，揭示了法治的一些形式要件。（4）礼法并用的思想。在中国传统法治思想中，礼法并用的思想长期占据主导地位。倡导“引礼入法”、“明刑弼教”、“礼乐政刑，综合为治”，把礼治、德治与法治有机结合起来；倡导“恭行天理，执法原情”，把天理、国法、人情有机结合起来；倡导“刑罚世轻世重”，注重法律效果与社会效果有机统一；倡导“宽以济猛、猛以济宽”，把“严刑峻法”与“慎刑恤罚”、“和为贵”、“少讼”、“息讼”、“无讼”等结合起来，强调社会和谐，注重以非诉讼手段化解矛盾纠纷，等等。
中国传统法律思想既是社会主义法治理念的文化背景和历史土壤，也是社会主义法治理念的文化资源。但是，中国特色社会主义法治不是中国传统法律文化的直接延续，而是在批判地吸收、扬弃基础上借鉴其有益成分。核心是要看到，古代法家提出的以法治国和现代的法治，存在着根本性的价值分歧。中国传统法治思想，是作为儒家的“德治”思想、墨家的“兼爱”思想的对立物出现的。在当时诸侯纷争、动荡不安的时代，法家不承认德治、礼治能够实现国家的富强。“夫古今异俗，新故异备。如欲以宽缓之政治急世之民，犹无辔策而御悍马，此不知之患也。”“今世皆曰，尊主安国者，必以仁义智能，而不知卑主危国者必以仁义智能也。故有道之主，远仁义，去智能，服之以法，是以誉广而名威，民治而国安。”国内大多数学者所认为的中国传统法治是相对于“礼治”、“德治”而言，西方法治则是相对于“人治”而言的结论从这方面看也是不无道理的。所以说，中国传统法治思想，确是从实现国富民强，加强君主专制权力的基础出发，来论证法治的合理性的。“尚法不尚贤”并不是对“人治”的否定，把中国传统法治思想概括为人治下的法治或者说本质上的人治主义也是符合事实的。同时，中国的传统法治较多是从“刑”的角度去分析和把握，“信赏以尽能，必罚以禁邪”，“赏罚不信，则禁令不行”，更多地带有工具理性的色彩，在排斥“德治”的同时往往采取一种非道德的政治学说，把法治与价值判断相分离。
初步概括，传统中的优秀法治资源就思想文化层面而言，主要有以下几个面向：
一是包容的和平主义。中国传统文化具有很强的和平主义倾向。“以和为贵”是中华民族很强的民族特质。中华民族诞生于原始部落合并，从一开始就具有兼容并包的习惯，没有一种信仰可以永久占住绝大多数人的心。所以，在其他地方屡屡发生的大规模宗教战争在中国从来没有发生过。这种社会历史现象和“己所不欲，勿施于人”的原则有很大关系。推己及人，使得来自不同背景的人能够站在对方的立场考虑问题，并看到自身主张的局限性。如果强制推行自己的主张，将某部分人的观念和生活方式强加给其他人，那不符合“仁”的原则。中华传统文化这种多元主义是建立在“和而不同”的处事精神之上的。在中国思想看来，“和实生物，同则不继”[63]，宇宙万物的存在都是“和”，不是“同”。这一宇宙观也应当成为世间人们处理一切事务应遵守的基本原则。为此孔子曾说：“君子和而不同，小人同而不和。”[64]这揭示了儒家处事的一个根本态度或原则，即应该求“和”而不求“同”。和谐而又不千篇一律，不同而又不相互冲突；和谐以共生共长，不同以相辅相成。“和而不同”也就成了渗透在中国文化传统中的重要文化精神。法治的核心是和平解决冲突，而不是暴力解决矛盾。和平主义实则是法治的前提性要义。中国传统文化中的和平主义，有待于进一步深入发掘。
二是强调“天理”和“仁”，重视法律的道、德属性。中国古代虽然有法家那种视法律为刑名术的近似于法律实证主义的法律观念，但也只是中国法律传统的一部分，在此之外，我们还要看到另外一个更主流、更有长期影响的传统。中国古代虽然并没有产生系统的自然法体系，但却并不缺乏超出现实政治之外去思考法律的思维。在中国古代，强调法律应当是天理、人情、王法的有机统一，良好的法律应当合乎天理、顺乎人情，能够被社会公众自觉地信服和自愿地遵守。在中国古代相当长一段时期内，社会政治生活基于这样一种哲学假说：在人间之上，存在着天理，天、地、人三者是相互作用的，人的行为要顺天理。人与天自然的和谐，人世间就会和谐昌隆。中国古代法律就是遵循着这样一个脉络，以天理、国法、人情贯通和谐为根据演变的，形成了世界文明史上独有的一幕。以国法为中枢的天理、国法、人情三者协调统一，目的是为了确保社会有序、国家稳定。这不仅反映了中国古代政治与伦理、政治与礼教的密切关系，而且也显示了它们所具有的共同的社会基础和目的。天理体现为国法，从而赋予国法以不可抗拒的神秘性。执法以顺民情，又使国法增添了伦理色彩，使得国法在政权的保证推行之外，还获得了神权、族权和社会舆论的支持，因而更具有强制力。[65]
从天人之际出发去思考法律，认为天理高于国法、决定国法。早在四千多年前，皋陶就曾提出：“天叙有典，敕我五典五惇哉！天秩有礼，自我五礼有庸哉！同寅协恭和衷哉！天命有德，五服五章哉！天讨有罪，五刑五用哉！政事懋哉懋哉！”[66]夏启在讨伐有扈氏时当众宣布：“有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命。今予惟恭，行天之罚。”[67]在这一传统看来，统治者之所以能够统治，是出于“以德配天”，否则，便失去了统治资格；法是天命体现，不与天理贯通，法便不能称为国法。董仲舒的“天人感应”论正是这一思想的理论化。朱熹发展了这一思想，认为“理”超越时空，绝对支配着宇宙秩序、人间秩序：“宇宙之间，一理而已。天得之为天，地得之为地，而凡生于天地之间者，又各得之以为性。其张之曰三纲，其纪之为五常，盖此理之流行，无所适而不在。”[68]朱熹把天理视为人的行为规范的最高准则，视为人间礼、法的最高标准。中国哲学中用这些“天理”、“公理”、“道理”、“天经地义”来要求法律，认为理大于法，这意味着只有符合天理的法律才具有正当性，才应该得到遵守。人类之所以要遵守这些统治者制定的“王法”，是因为天理有些模糊性，操作起来有难度。如果背离了“天理”，这些国法就不应该得到遵守。从古到今，这种天理大于法的观念深深扎根于每个中国人的基本意识中。例如，在日常生活中，人们最鄙视的是不讲理的人，而不是不守法的人。我们经常说“有理走遍天下，无理寸步难行”，而不说“有法走遍天下，无法寸步难行”。
天理之外，还有一个约束法律的标准，那就是人伦，即“仁”。西方法律思想注重人的“理性”，中国古代的法律思想则重视人的“德性”。理性是西方法律思想的核心概念。他们认为，理性是天赋的，人皆有之，也是人的本质所在。虽然各家学说对理性概念的具体含义并未达成共识，但其作为法律的人性根基的地位则毋庸置疑。而在中国古代，则认为人除了理性这一本质属性之外，还拥有另外一个属性，这个属性就是“仁”。“仁”作为一个反映中国人的世界观和生活方式的抽象性词汇，也具有多种含义，但集中表达的是对人的德性的信任和要求。《中庸》中说：“诚者，天之道也。诚之者，人之道也。”[69]通过内心的“诚”，把自己本性中属于天的那一部分完整地显露出来，“人道”就贯通了“天道”。外在的权威和内在的道德约束是一体的、贯通的、互补的，一旦二者分离，正常的社会秩序就处于崩溃的边缘。“仁”对法律的影响是多维度、多方面的，最典型的就是伦理入法。国法与人情相结合是历代法律制度追求的一个根本。中国古代的人情是以血缘伦理亲情为基础，表现为亲族之间根据伦理原则而形成的权利义务关系。
天理、国法、人情三者的和谐一致，以及所体现的天理与人情的贯通，道德与法律的融合，对中国法律的发展产生了深远的影响。直到明清时期，司法官还常常使用“揆情准理”、“情理之平”、“于法难容”等词；在具体问断过程中，也是“情、理、法”兼用，体现了这一传统的顽强生命。
三是对成文法和刚正司法者的尊崇。中国古代法家的法治思想虽然与现代法治思想有很大差异，但是它也给我们留下了一些很好的可借鉴的法治思想。其中比较重要的一点是对成文法的尊崇。法家“编之图籍，设之于官府，而布之于百姓”，主张通过“以法为教”，做到“法不阿贵”。[70]之所以要如此强调，是因为成文法有诸多优点。比如，韩非子就指出：“夫立法令者以废私也，法令行而私道废矣。”又说“释法术而任心治，尧不能正一国。去规矩而妄意度，奚仲不能成一轮，废尺寸而差短长，王尔不能半中”，“明主之表易见，故约立；其教易知，故言用；其法易为，故令行。三者立而无私心，则下得循法而法……如此，则上无私威之毒，而下无愚拙之诛”。当然，我们也要看到，法家要求君主守法，要求“王子犯法与庶民同罪”，并不表示法家认为君主在法之下及君主应该受到法的约束。在他们看来，君主是超然于法律之上的，只不过从维护统治的角度出发，君主不要随意破坏法令，要做出遵纪守法的样子来给臣民做表率，以塑造法律的威严。尽管如此，其崇法思想仍值得称道，经过现代改造仍可成为法治的优质资源。
对刚正司法者的尊崇。在中国帝制二千二百多年的历史中，一部中国法制史其实就是一部政治凌驾于司法之上的历史。但是，在这其中，却有很多“铁面包公”式人物，秉持“法不阿贵”的刚直态度，独立秉公执法，惩治了不法，为法律赢得了尊严。[71]在皇权至高无上、司法欠缺独立的制度架构下，这些司法官主要是靠个人胆识和力量艰难创造司法刚正、独立的记录的。这种司法者是不世出的，这种刚正司法的记录也是“间歇性的司法独立记录”或者“活火山式的司法独立运动”，它们改变不了“司法是政治的臣妾”的惯习，也形成不了司法独立的制度结构。但正因为他们大都是在失败中挣扎、在苦撑中待变，“知其不可为而为之”，人格魅力尤显崇高。所以史书和其他典籍，往往会给予这种人很高的评价。民间更是对这些人推崇备至，把他们视为“清官”的典型，对其顶礼膜拜。民间流传着很多“狄公案”、“包公案”、“施公案”之类的公案小说，就体现了对这些刚正司法者的尊崇。
四是具体制度上的贡献。从制度层面来看，中国古代的制度管理成就突出，意义深远。中国历史悠久，文化早熟，幅员辽阔，人口众多，在漫长的历史进程中积累了很多治理多民族大国的有益经验。如官员考选制度、维护社会治安的制度、整饬吏治的监察制度等等，都具有很强的科学性和可操作性。我国历史上多次出现诸如“成康之治”、“文景之治”、“贞观之治”、“康乾盛世”等著名治世，与这些优秀的制度有密切关系。纵观我国古代礼与法、刑罚与道德教化并用，综合为治的法制实践，其中很多经验即便对当今时代也还有颇多可借鉴之处。