第三章 保障住房权的国家义务之体系构成

第一节 基本权利的国家义务理论

一、国家义务对基本权利保障的重要价值

保障与实现主体的正当利益追求是创设一切制度的核心思想与基点, 在这个意义上, 权利是符合该常态思维的主线, 义务则是实现权利的对应物、从生物。[1] 基本权利是宪政的基础和目的, 其实现与否离不开相应国家义务的适当履行。国家义务是与基本权利相对应的宪法学基本范畴, 是基本权利的根本保障, 也是权利保障与权力制约的根本手段。“国家义务是指国家在调和冲突和调和潜在利益之场域中,通过共同政治形式之良性运行以满足与保护民众充分表达利益的机制, 使民众能够得以安定有序共存, 从而使民众过上优良的生活、自由的生活。而保障人权实属国家义务当然之具体化, 民众基于人权之诉求为国家提供了正当性基础, 国家保障人权实则为题中应有之义。”[2] 因此, 国家义务源自公民权利并以公民权利为目的, 应当成为公民权利的根本保障。

国家义务基于满足公民基本权利的需要而产生, 基本权利的需要决定国家义务并进一步决定国家权力, 而国家权力服务于国家义务并进一步服务于公民基本权利。公民基本权利的实现与许多因素有关,但主要由国家进行保障, 与国家权力对公民权利的间接保障相比, 国家义务是对公民权利的直接保障、根本保障。 “其一, 国家义务直接渊源于公民权利并以公民权利为唯一目的, 而国家权力需要通过国家义务的中介才能服务于公民权利。其二, 从法技术的角度看, 法律作为控制、规范社会的手段, 要想达到法律的权利保障目的, 主要通过义务性规范, 而非权力性规范来实现。其三, 从国家义务视角看公民权利的保障, 能突显和强化国家的任务、目的和理念, 淡化国家权力, 突出公民权利, 有助于改变人们关于国家的惯性思维, 变革过去对国家权力保障公民权利的陈旧观念, 从而使公民权利成为法律的真正目的和追求, 更新为以国家义务保障公民权利。其四, 与国家权力对公民权利的保障相比, 国家义务是根本保障。国家权力虽是公民权利的保障者, 但同时也是公民权利潜在的最危险的侵害者, 国家权力运用不当极易侵害公民权利, 而国家义务则不仅不会侵害公民权利,而且能迫使国家权力服务于公民, 因而只能保障公民权利。”[3]

国家的终极目标是使公民拥有最为美好的生活, 因此国家的基本义务就是创设并满足有利于公民实现美好生活的条件, 履行相应义务, 恪守相应责任, 采取一切合理措施令公民过上有尊严的、体面的生活。

二、基本权利的国家义务层次理论演进

人权法学家路易斯·亨金认为: “人权不仅包括消极的 ‘免于要求’ ——限制政府向个人做不该做的事的权利, 而且包括积极的 ‘资源要求’ ——要求社会为个人提供应该提供的各种权利和自由, 从免于扣押和酷刑的自由到享有言论和集会的自由, 以及吃住和其他的基本生活需要。”[4] 在这种理念指导下, 人们开始认识到国家义务对于公民基本权利的保护不能再仅仅停留在道义上, 而应转化为积极意义上的促进和推动, 渐进地成为国家的既定法律义务。住房权的实现同样需要国家履行相关义务, 在清晰界定国家保障住房权的最低核心义务之前, 我们有必要了解国家义务层次理论的一般内容。

义务层次理论认为, 无论经济、社会、文化权利还是公民和政治权利都包含不同的义务层次, 即使社会权也包含相应的消极义务, 因此, 两类权利在义务层次上并没有太大显著区别。美国的亨利·舒( Henry Shue) 是较早提出此理论的学者之一, 他认为, 保障社会权并不见得要求国家采取比保障自由权更多的行动, 不论是自由权还是社会权都同时具有积极的一面和消极的一面,“积极权利和消极权利”这样的权利二分法太过于简单化, 对权利可以从义务的角度进行区分, 并没有任何一种权利是与某种特定义务相对的。那种认为每个权利只是具有一个对应义务的观念是错误的, 实际上任何一种权利都需要多种义务的履行才能得到充分实现。他把与每种基本权利相对应的义务分为三类: (1) 避免剥夺的义务; (2) 保护个人不受剥夺的义务; (3) 帮助被剥夺者的义务。[5]

亨利·舒提出义务层次理论后, 很快得到了国际人权法学界响应。菲利普·阿尔斯顿和阿斯布佐恩·艾德主编的《作为人权的食物权》一书就基本接受了亨利·舒的观点。其中, 艾德将亨利·舒的义务层次论的术语作了适当调整, 将三个层次的义务分别称为尊重的义务 ( the obligation to respect) 、保护的义务 ( the obligation to protect)和实现的义务 ( the obligation to fulfill) 。它取代了传统的消极义务与积极义务“二分法”, 指明自由权与社会权都包含一种从“消极”逐步向“积极”过渡的义务谱系, 在两种权利之间架设了桥梁。当然,其他学者有不同主张, 认为义务应当分为四个层次, 除尊重义务和保护义务外, 第三个层次是实现或者保证义务 ( the duty to fulfill or to ensure) , 第四个层次是促进义务 ( the duty to promote) 。[6]

上述国家义务“三分法”已成为基本共识, 但对三部分内容的换体界定仍众说纷纭, 不同学者在“三分法”框架内就各个层次提出自己不同的见解, 即使坚持艾德的“尊重、保护和实现”三分法, 其理解也不完全相同。换言之, 艾德的三分法理论远非尽善尽美, “实现”在语义上一般是指某一行为的结果状态, 而不是该行为的履行方式或手段, 因此“实现”不仅包含了“保护”, 而且事实上也囊括了“尊重”在内。我国台湾地区法官吴庚指出: 宪法所保障之各种权利, 无论属于消极性防御公权力之防御权——各类自由权属之, 或积极性要求国家提供服务或给付之受益权——社会权为其中之典型, 国家均负有实现之义务。[7] 可见, 尊重、保护和实现的角度并不足以清晰区分出国家所负义务的种类。

张翔教授从基本权利功能出发, 将国家义务划分为消极义务 (不侵犯义务)、给付义务 (提供各种物质、程序给付和其他相关服务的义务) 和保护义务, 该说中“消极”义务与艾德的“尊重”义务在本质上是一致的, 强调国家对自身的约束, “给付”一词贴切地表达了国家的作为义务, 摒弃了艾德“义务层次理论”中各要素间交叉、羁绊的不足, 客观上完善了艾德的义务层次理论。然而, 该说同样存在一定缺陷, 除存在三要素词性不一致的表面欠缺外, 其将国家给付义务和保护义务按作为方式片面、简单地统归于国家的积极义务, 作为与尊重义务并列的层次, 不仅模糊了二者的区别, 而且遮掩了国家保护义务的防御性质, 容易沦为公权力不当扩张的借口, 是对宪政基本理论的威胁。通过对不同国家义务分类学说进行探讨, 取长补短,我们认为, 艾德理论的“实现义务”内容过于宽泛, 根据其意思可具体限定为“给付”, 所以国家义务宜划分为尊重、保护和给付三个层次。[8]