三、对金融担保创新的司法态度
近年来，为了“改进和完善中小企业金融服务，拓宽融资渠道，着力缓解中小企业（尤其是小企业）的融资困难，支持和促进中小企业发展”，[40]中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等主管部门积极推动了“适合企业需求特点的金融产品和信贷担保模式创新”，[41]探索开展了土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务。[42]这些金融担保的创新拓宽了金融服务范围，旨在运用多样化的金融工具管理和分散行业风险，但也不可避免地碰到了制度供给不足的问题。例如，我国《物权法》《担保法》对这些金融担保创新方式的效力、公示方式和权利实现的方式等问题没有明确规定，无论在金融信贷实践中，还是在司法实践中，都面临着不少法律适用上的困难。
（一）金融担保创新品种的类型化
我国金融担保可以分为人的担保和物的担保两种类型。其中，人的担保，是由债务人以外的第三人以其责任财产为主债务的清偿所提供的担保，在主债务不获清偿时，由担保人代为履行债务或承担赔偿责任，其担保的机理在于：通过扩大责任财产的范围，达到增加债权受偿机会的目的；[43]而物的担保，是指债务人或第三人以其特定的财产为主债务的清偿所提供的担保，在主债务不获清偿时，由担保权人就该特定财产的变价款优先受偿，其担保的机理在于：通过将特定财产从担保人的责任财产独立出来，专门用于特定债务的履行保障，使得担保权人在担保权可得实现之时，可以行使对特定财产的变价权，同时，通过就变价款的优先受偿权，使得担保权人的债权取得强势保护。[44]担保权人依人的担保所享有的权利，为债权请求权，保证是典型的人的担保；担保权人依物的担保所享有的权利，为担保物权，抵押、质押、留置属于物的担保。[45]
在我国物权法之下，物的担保方式受物权法定主义的约束，金融担保只能在法律规定的担保种类和内容中进行选择，创新较受限制；在契约自由原则之下，人的担保较为自由，当事人之间可以基于其自主的意思加以设定。如此，金融担保创新品种的类型化区分就显得尤为重要。只要创新品种属于人的担保，在没有充分理由的情况之下，就应当认可其效力；但如果创新品种属于物的担保，则只有在其符合物权法定原则的情况下，才能赋予其物权效力。在这一思路之下，金融信贷实践中出现的农户联户担保贷款，由符合一定条件的农户彼此之间提供担保，一旦出现违约，则各户均在约定的范围内承担连带责任，这种创新属于人保方式的创新，其效力应当得到法律的尊重。但像出租车经营权担保贷款，当事人约定以出租车营运证作为担保，如债务人届期不能偿还贷款，由担保权人对出租车经营权进行处分，所得款项用于清偿所担保的债权，这种创新属于物保方式的创新，[46]其效力则需依据物权法定原则加以判断，如果属于物权法上的担保物权，则应承认其物权效力；如果不属于物权法上的担保物权，则不应承认其物权效力。
“在市场经济条件下，资金的获得是市场主体谋求自身发展的基本条件，而资金安全又是所有信用授予者提供资金的首要条件。因此，要使市场主体能够获得充分的资金，首先要解决的就是提高其融资能力，也就是增加其可用于担保的财产的范围。”[47]就抵押财产的范围，《物权法》第180条第1款第7项明确规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”都可以设定抵押，“使得抵押财产不再受法律规定的种类限制”，[48]为金融担保创新留下了巨大的空间。虽然《物权法》就出质权利的范围并未采取这种立法方法，仍在第223条第7项规定，只有“法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利”才可以出质，但同条第6项规定了“应收账款”可以出质，该词的高度涵盖性为相应的金融担保创新品种提供了一条路径，只要是能够解释为可向他人请求给付一定数额的金钱，就都可以认定为“应收账款”，都可以设定权利质权。金融信贷实践中的主要担保创新品种中的担保财产，如公路收费权、电费或水费的收费权、学费收入、医疗费收入、租金收益、旅游景区收费权、市政公用行业不动产收益、特许经营权、仓储用户的动产、票据池或应收账款池等同质的物或权利的结合等等，大都可以归入“应收账款”之列。
（二）金融担保创新中独立担保的效力
人保部分创新主要涉及的是独立担保的效力。传统担保理论认为，担保权本身具有从属性，依附于主权利。“没有主合同、主债权，担保合同、担保权利就没有了实现的可能和存在的意义。”[49]主从关系的存在也就成了担保交易的类型化基础。换而言之，只有具有从属性的权利，才能称之为担保权。准此，脱离了基础交易关系的独立性担保或者独立保函，就已经不是前述担保交易了。“考虑到独立担保责任的异常严格性，以及该制度在使用过程中容易滋生欺诈和滥用权利等弊端，尤其是为避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系之基础，全国人大法工委和最高人民法院在《担保法解释》论证过程的态度非常明确：独立担保只能在国际商事交易中使用。”[50]虽然最高人民法院最终通过的司法解释文本中并未就独立担保的适用范围作出规定，但参与起草者认为：“通过在司法解释稿中对独立担保不予规定的方式来体现如下态度：独立担保只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际性的商事交易活动中。”[51]这一理解得到了最高人民法院的肯定，最高人民法院倾向于承认独立担保在国际贸易中具有法律效力，但对于国内贸易中的独立担保采取保守态度。[52]
但是，《担保法》允许当事人就担保合同效力上的从属性作出例外安排，[53]最高人民法院的上述司法意见又没有体现在司法解释文本中，直接导致司法实践中法律适用上的混乱。一些法院基于该款规定对担保合同从属性的例外约定予以认可。在《担保法》第5条第1款后段，至少是担保合同效力上的从属性可以通过约定来破除，此为契约自由的当然之意。在解释上，如果双方当事人约定担保合同独立于主合同，这种担保就不属于我国《担保法》和《物权法》中所规定的担保，而是另一个非典型的担保交易，自可因为系列交易而形成惯例，并经由立法而有名化。由欧洲民法典研究组和欧盟现行私法研究组共同编撰的《欧洲示范民法典草案》，[54]在第四卷“有名合同”之第七编规定了保证合同。该编在规定了保证合同的一般规则（第一章）之后，分两章分别规定了从属保证和独立保证（第二章、第三章），最后规定了消费者提供保证的特别规则（第四章）。《欧洲示范民法典草案》将欧洲各国中的这种非典型保证有名化，直接将之作为与从属保证相并而称的另一种保证形态。[55]它没有漠视商事实践的发展而固守保证交易的从属性，对于非典型的独立保证交易予以有名化，明定独立保证交易中当事人的主要权利和义务；在体系上，基于从属保证和独立保证的共同属性——担保他人债务的清偿，将这两者作为“保证”之下的亚类型予以定位，这样，使得独立保证成为别异于传统的从属保证的新一类有名合同。这无疑给我们承认独立担保这种非典型担保提供了最新的比较法资料。
应当注意的是，《物权法》第172条对《担保法》第5条进行了修改，第172条第1款后段规定“法律另有规定的除外”，即不允许当事人在担保物权方面做出独立于主合同的安排。目前担保物权司法解释起草中面临着上述不同观点带来的困境：一是如何解释《担保法》第5条和《物权法》第172条之间的关系，是一体规定还是分开规定？二是如果仅承认涉外贸易中的独立担保，国内贸易中的独立担保约定无效，那么如何界定所谓的国内贸易和涉外贸易？是直接采取《涉外民事法律关系适用法》上的判断标准，还是要对涉外贸易进行扩大解释？本文作者以为，司法解释中可以一体承认独立担保约定的效力，但专门就其中可能出现的欺诈和滥用权利问题作出相应安排，如此，既尊重了当事人之间的合意和交易习惯，统一了国内和涉外贸易的法律规制，又防免了因独立担保的严厉性所给担保人可能造成的利益失衡。
（三）金融担保创新模式的体系定位
目前，就物保方式的金融创新集中于以新类型财产权利作为担保财产，这些财产权利均为《物权法》及相关法律所未明确规定的标的。司法实践中能否承认其物权效力，相应的法理基础和法律依据又是什么？
以权利作为担保物权的客体，是物权以有体物为客体的一般规则的例外。就权利担保物权的体系地位，我国实定法上做了两种不同的安排，就建设用地使用权以及以非家庭承包方式取得的土地承包经营权作为担保财产时，其上所设定的是抵押权，至于《物权法》第180条第1款第7项“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”中可能包括的“其他财产权利”，在解释上亦仅以不动产权利为限。就所有权和不动产权利之外的财产权利作为担保物时，其上所设定的是质权。由此而形成了权利抵押权和权利质权的分野，两者在公示方法上大相径庭，权利抵押权以登记作为公示方法，且登记为其生效要件；[56]权利质权以“移转权利凭证”或“权利证书的交付”为公示方法和设立要件，[57]更多地体现为一种观念上的占有，也就是权利质权人对入质权利的“准占有”，[58]因为以事实管领力为内容的占有，只能在有体物上成立，权利之上至多只有所谓“准占有”。[59]学说上以为，“质权为非用益型担保，质权人、出质人均无权就担保物为使用、收益，质权设立后，担保物即被沉淀，但抵押权为用益性担保，抵押人仍可就担保物为使用、收益。”[60]上述担保创新品种即可沿此思路找到其合适的体系位阶。[61]
例如，在商铺租赁权担保创新模式中，由贷款银行与商铺所有者或管理者进行合作，由商铺所有者或管理者确认商铺租赁权的价值，并限制商户将商铺租赁权以任何形式进行转让、转租或重复质押，为商铺租赁权的担保提供登记或登记备案，如果商户到期不能归还贷款，则由商铺所有者或管理者处置该租赁权，所得价款用于优先清偿商户的贷款。[62]此类担保在体系定位上就存在争议，有的地方将其界定为质押，有的界定为抵押。在我国权利担保物权二元化的架构之下，权利质权人“以自己所为的意思而行使财产权就视为对该财产权的准占有”，[63]仅就商铺租赁权设定担保之后商户仍然行使该权利的角度，商铺租赁权担保应属于用益型担保，当属抵押权的范畴。但权利抵押权采登记生效主义模式，商铺租赁权担保登记尚无从办理，担保权的成立即成问题。再如出租车经营权担保创新方式中，出租车营运证是经特许所取得的权利，其是不是一种民事权利还值得研究；关键在于：出租车营运证是不是可以转让的权利？担保权实现时的受让人是不是有资格限制？如果以出租车营运证持有人对于各承运司机的应收账款（租赁费）设定质权是不是更具有安全性和创新价值？再如国内保理这种担保创新方式和我国物权法之下的应收账款质押和合同法之下的合同债权转让有什么区别？保理商是否有追索权对这种创新模式的效力认定是否存在影响？在中国人民银行征信中心办理保理登记是不是表明这种担保权的设立？这些问题无疑均需在对金融担保创新品种进行适当的体系定位之后才能解决。[64]
（四）金融担保创新品种的登记问题
金融担保创新中的出质财产权利丰富多样，从登记机关和登记效力上，均难以统一，由此引发的问题是：是否需要规定统一的登记机关？如果不规定统一的登记机关，是否可以采取针对不同性质的财产权益，在不同登记机关分类登记的方式？此类登记是否产生物权的对抗效力？我国《物权法》对权利抵押权、证券债权质权之外的权利质权均采登记（公示）生效主义，上述金融担保创新方式均属于权利担保物权范畴，在规则设计上应本着同一事件作同一处理的法原理，一体规定自登记之日起生效。在方法论上，虽然关于物权法上是否允许类推适用，学界素有不同意见，但本文作者认为，在类型强制上不允许类推适用，亦即当事人不得创设法律不承认的物权，但在类型固定方面可以类推适用，亦即就一个物权类型项下的权利义务关系、构成要件、法律效果、公示程序等没有法律规定时，可以类推适用。[65]准此，上述金融担保创新方式的公示方式和效力即可类推适用权利担保物权的规定，即未经登记，担保物权不设立。
（五）金融担保创新中非典型担保的效力
对于金融创新中所产生的这些非典型物上担保的效力应当如何认定，目前通说认为非典型担保不具有创设物权的效力，即就所涉标的物而言，债权人不能取得优先于其他债权人的效力，但这并不影响非典型担保合同在债法上的效力。[66]因而，如果在债务人没有其他债权人的情形下，将因交易所产生的权利认定为物权还是债权在实体处理结果上并无差别。因为只要担保合同有效，债权人就物本身执行的法律效果并无不同，是否具备优先性在单一债权人下并无意义。而如果存在其他债权人，则会对债权人的权利实现产生实质影响。此时，非典型担保仅具债法效力，而无创设物权效力，并不因此取得标的物上的优先受偿权。从这个意义上说，虽然仅承认非典型担保在债法上的效力，不利于维护债权人的利益，但对于金融创新还是有所保护的。
非典型担保中的一个焦点问题是让与担保的效力问题。让与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权移转于担保权人，债务清偿后，担保物应返还于债务人或第三人；债务不获清偿时，担保权人得就该担保物受偿的非典型担保。[67]在比较法上，让与担保是实践、判例、学说共同作用的产物，[68]其法律构成充满着争议，[69]鲜少有将其成文化者。在《物权法》立法之时，就是否规定让与担保存在争议，最后基于体系背反的考虑，《物权法》中并未规定让与担保。让与担保中让与的“所有权”与《物权法》上所说的所有权不一致，因为《物权法》上所有权是权能最为丰满的权利，而让与担保中的所有权只能起到担保作用，缺乏物上利用价值和实体利益，这也成为主流学者反对让与担保的主要原因。[70]我国实定法上早已突破传统担保物权体系，明文规定了动产抵押制度，可以满足动产担保融资的需求。“原来可以独名成章并可入‘典’的让与担保制度，因为抵押权概念内涵与外延的逐步扩展并最终被‘泛化’而涵盖在了抵押权概念项下。”[71]此时，再将让与担保构造成担保物权，值得慎重考虑。但承认这种非典型担保具有债法上的效力，债权人便可以就标的物变价款受偿（虽然不是优先受偿），债权人的利益就有了保障的路径。
另外一种非典型的担保方式是典当。在我国实定法之下，典当是指典当行收取当物，发放当金，出具当票，当户支付当金利息和费用以赎回当物或者弃赎绝当的经营活动。[72]典当“以物质钱”“因物称信”的特色，使典当行一方面不在乎当户的信用状况，降低了征信成本；另一方面典当行在对典当物鉴价之后即可放款，手续简便迅速且无额度限制，在一定程度上弥补了融资渠道的不足。[73]典当交易在当事人、交易结构、权利实现等诸方面均不同于贷款担保交易，具有自己的特征。仅就低价值当物的绝当处理规则而言，当物绝当后，典当行可以直接取得当物的所有权，就其不足清偿的部分，不得向当户追偿；就其超过债权的部分，亦不负返还于当户的义务。[74]但这一规则明显与《物权法》禁止流质契约的规定[75]之间存在冲突。在物权法定之下，典当行的权利多被界定为担保物权，该规则因违反物权法定之“类型固定”而无效，典当行因典当业务所产生的对当物的“支配”关系不再属于物权关系，[76]直接增加了典当行的交易风险和交易成本。那么，如何突破现有框架，使典当权在担保物权体系之中找到一席之地？在物权法定原则之下，如果将典当权界定为质权或抵押权，则其允许流押、流质的内容与《物权法》的规定不合；如果将典当权界定为不同于质权或抵押权的新类型担保物权，则其内容可以另行规定，从而流质契约的规定与《物权法》的规定并不抵触，但现行《典当管理办法》是商务部和公安部联合发布的行政规章，通说上认为不属于物权法定之“法”的范畴，[77]自无权限规定一种新类型的物权。国务院拟制定《典当行管理条例》，在这一行政法规中就典当权作出规定，但行政法规是否可以创设一种新类型物权，仍存争议。[78]本文作者以为，结合我国目前的立法现状，某一新类型权利要通过法律确定为物权，必将经过漫长的立法程序。将物权法定主义之“法”扩大到包括行政法规、司法解释在内，有利于及时对新类型物权类型予以确认，不失为权宜之计。如此，国务院通过制定《典当行管理条例》，创设一种新的物权种类——典当权，即可解决实践中的许多问题。就这一新类型物权，行政法规中当然可以作出不同于《物权法》上担保物权规则的制度设计，如承认一定范围内的流质契约的有效性，既可以反映典当行业特点、节约交易成本，也可以因不属于《物权法》中的质权而不受流质契约的限制。在国务院出台《典当行管理条例》之前，最高人民法院自可在司法解释中作出相应规定。