第一章 施工合同的主体
综述:施工合同纠纷案件常见诉讼主体争议及司法处理原则[1]
因建设工程施工合同发生纠纷而起诉到法院，首先要确定案件的诉讼当事人(原告和被告，有时还会涉及第三人)。通常情况下，在施工合同纠纷案件中，施工合同的双方当事人(发包人和承包人)即为此类案件的诉讼当事人(原告和被告)，对此一般不会出现争议。但因种种原因，在某些施工合同纠纷案件中，诉讼当事人(原告和被告)的确定会成为各方当事人争执的问题，甚至会成为此类案件中最重要、最复杂的争议焦点，对诉讼主体争议的处理和认定甚至直接决定着此类案件的最终裁判结果。诉讼当事人的确定，特别是被告的确定，属于法院在确定案件是否应予受理及作出实体裁决时均需予以关注、审查并作出认定的问题。本章所选取的案例中，当事人均对案件中“被告”或“被告之一”的诉讼主体资格及其是否应当承担责任存在争议，相关争议成为案件的主要争议焦点或主要争议焦点之一。本文结合本章所选取的案例，对施工合同纠纷案件中的常见诉讼主体争议及司法处理原则进行分析和论述，以期为法律实务工作者办理施工合同纠纷案件时处理诉讼主体争议提供有益的借鉴和参考。
一、施工合同纠纷诉讼当事人主体资格的法律规定、实践做法和学说观点
《中华人民共和国民事诉讼法》(下称《民事诉讼法》)第119条规定:“起诉必须符合下列条件: (一)原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织; (二)有明确的被告; (三)有具体的诉讼请求和事实、理由;(四)属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”其中第(一)项规定了原告的主体资格问题，第(二)项规定了被告的主体资格问题。也就是在立案审查时即应当确定案件的原告和被告，这样才能进行后续程序。民事诉讼中的当事人，是指因民事权利义务发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的人。民事诉讼中的当事人包括形式上的当事人和实质上的当事人。所谓形式上的当事人是纯粹诉讼上的概念，与实体法律关系没有联系;而实质上的当事人，也称为正当当事人、适格当事人，是从实体法的角度观察的结果，是指对于特定的诉讼能够以当事人的名义行使诉讼实施权的资格，通常作为诉讼标的的民事法律关系的主体就是正当当事人。
《民事诉讼法》第119条在起诉条件上对原告与被告有不同的要求，原告必须与本案有直接的利害关系，而被告则只需明确即可。基于此，法院在立案审查时，如发现原告不适格，应当裁定不予受理;如在立案后才发现原告不适格，应裁定驳回起诉。由于《民事诉讼法》并没有对被告适格作出明确的规定，只是要求“有明确的被告”，因而在原告的起诉已确定明确被告的情况下，法院不能以被告不适格为由裁定不予受理或驳回起诉。如果法院经过审理，发现被告对原告不负有讼争的民事义务或民事责任的，应当判决驳回原告的诉讼请求。
通常情况下，因施工合同产生纠纷提起诉讼的，施工合同的双方当事人(发包人和承包人)即为案件的诉讼当事人(原告和被告)，通常不会对案件的诉讼当事人的主体资格产生争议。但由于种种原因，如建设工程实践中普遍存在的联合体投标、合作开发房地产、委托代建、BT工程、债权转让、债务加入、表见代理、非法转包、违法分包和借用资质(挂靠)等情形，以及在建设工程发包和施工合同签订过程中存在不规范情形时，一旦发生争议提起诉讼，极易导致各方当事人对案件诉讼当事人的主体资格产生争议。我国现行《民事诉讼法》等法律法规中并未对上述情形下施工合同纠纷案件的诉讼当事人作出具体、明确的规定，最高人民法院制定的相关司法解释和司法文件中对此作出了一些规定，包括:
(一)《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》(2002年8月5日发布)第一部分“诉讼主体”中的条款:
1.建设工程合同纠纷案件的当事人通常为建设工程的发包人和承包人。人民法院应根据不同的情况来具体确定该类纠纷案件当事人的诉讼地位。
2.因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而实际施工人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人;承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任;如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。
3.因工程质量引起的纠纷，发包人只起诉承包人，在审理中查明有转包的，应追加实际施工人作共同被告，实际施工人与承包人对工程质量承担连带责任。
4.施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同被告。
5.施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建筑工程合同被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告;被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。
6.两个以上的承包人联合承包工程，由其中一方与发包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他联合承包工程的施工人应列为共同的原被告。
7.两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。
(二)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号，下称《最高院施工合同司法解释》)中的以下条款:
第25条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。
第26条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
(三)《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》(法办〔2011〕442号)中的以下条款:
18.当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，按照物权法第一百零二条的规定处理。
另一种意见:当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，应当严格遵循合同相对性原则处理。
28.人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
除最高院制定的上述司法解释和司法文件中对施工合同纠纷案件的当事人作出相应规定之外，各地法院(主要是各地高院)制定的有关司法文件中亦有关于施工合同纠纷案件当事人的规定，包括:《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18～20、39、40条、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23～25条、《山东省高级人民法院关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第一部分“关于诉讼主体的确认”、《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第3、4、35条等。上述规定是处理和解决施工合同纠纷案件诉讼主体争议的依据，但上述规定存在以下问题:
1.除《最高院施工合同司法解释》为司法解释之外，其他文件均为司法文件，法律效力位阶较低。法院在审理施工合同纠纷案件时，不能直接引用和适用这些司法文件。
2.这些文件中对相同问题作出的规定之间存在着不尽一致，甚至相冲突的情形，如就合作开发各方是否对外承担连带责任的问题，最高院印发的《全国民事审判工作会议纪要》第18条中就同时列举了两种截然相反的意见。
除最高院制定的司法解释、司法文件及各地法院制定的司法文件中对施工合同纠纷案件的当事人作出规定之外，最高院发布的指导性案例及最高院审判业务庭及法官撰写的相关文章中也涉及施工合同纠纷案件当事人的确定，这些指导性案例和相关文章亦可作为处理和解决施工合同纠纷案件诉讼主体争议的参考依据。指导性案例包括《最高人民法院公报》中公布的案例，以及最高人民法院民事审判第一庭编著的《民事审判指导与参考》、《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》等书刊中所选编的案例。相关文章包括《回顾与展望——写在〈最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉颁布实施三周年之际》(作者:冯小光，载于《民事审判指导与参考》2008年第1集，下称“《回顾与展望》一文”)等。
综合梳理和分析上述司法解释、司法文件、指导性案例和相关文章，可以发现就同一类诉讼主体争议，存在着不同的(甚至截然相反)的规定、做法和观点，这给司法实践中处理相关施工合同纠纷案件诉讼主体争议造成了不应有的混乱和困扰。
二、司法实践中常见施工合同纠纷诉讼主体争议及司法处理原则
本章所选取的案例均涉及司法实践中常见的施工合同纠纷诉讼主体争议及司法处理原则，对本章所选案例进行研究和分析，可以结合上述关于施工合同纠纷诉讼当事人的司法解释和司法文件中的规定，更好地理解和掌握司法实践中对常见诉讼主体争议的司法处理原则。
(一)因联合体承包而产生的诉讼主体争议及其司法处理原则
所谓联合体承包是指两个或两个以上承包单位或其他组织，组成一个联合体，通过联合体之间的合同结成联营组织，并通过合同明确内部分工或共同经营的方式向发包方承揽特定工程。我国《中华人民共和国建筑法》(下称《建筑法》)第27条第1款规定:“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”该条中已明确规定“共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”，因此，在规范的联合体承包模式下，如因承包合同产生纠纷，联合体各方应当共同作为原告或被告，通常不会在诉讼主体上产生争议。但在不规范的联合体承包模式下，如有联合体承包之名、但无联合体承包之实，或有联合体承包之实、但无联合体承包之名，则极易在诉讼主体上产生争议。
本章所选取的“昆明理工大学诉云南帝豪岩土工程有限公司、云南省设计院建设工程施工合同纠纷一案”即属于一起比较典型的因“有实无名”的联合体承包而产生诉讼主体争议的案例。该案中，帝豪公司与设计院组成联合体，双方对内通过订立《关于共同承接挡墙工程设计、施工的协议》确定了合作关系，由帝豪公司负责工程施工，设计院负责工程设计。但对外却是以帝豪公司一方的名义投标，而非以联合体的名义或双方的名义共同投标，在中标后也是由帝豪公司一方与建设单位签订承包合同，而非以联合体的名义或双方的名义共同与建设单位签订承包合同。在投标及签订承包合同过程中并未出现设计院的名义。后工程出现质量问题，建设单位以帝豪公司与设计院为联合体承包为由，要求帝豪公司与设计院共同向建设单位赔偿因工程质量不合格而导致的损失。法院经审理后，以“双方对外由帝豪公司投标并与建设单位订约，建设单位在工程出现问题后一直是与帝豪公司协商，通过上述行为已表明帝豪公司和设计院就设计的问题统一由帝豪公司对外承担相应的法律后果，形成了一致意见”为由，认定“就设计部分应由帝豪公司向建设单位承担责任，设计院在本案中不应向建设单位承担责任”。从法律层面进行分析，帝豪公司和设计院在签订共同承接工程协议之后的实际履约行为(以帝豪公司一方名义投标和签订承包合同)，已经改变了双方之间原有的联合体承包法律关系。最终审理法院并未认定帝豪公司与设计院之间构成联合体承包，而是依据合同相对性原则，判决由对外与建设单位签订承包合同的帝豪公司承担因设计、施工原因导致质量问题的赔偿责任。
(二)因合作开发房地产而产生的诉讼主体争议及其司法处理原则
所谓合作开发房地产，是指两个或两个以上的当事人按照约定提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产。在合作开发房地产过程中需要对外签订一系列的合同，包括施工合同。合作开发房地产中对外签订施工合同时存在以下两种情形: (1)合作开发各方当事人中的所有当事人共同作为发包人与承包人签订施工合同; (2)合作开发各方当事人中的部分当事人作为发包人与承包人签订施工合同。通常情况下，因施工合同产生纠纷的，根据合同相对性原则，应当以签订施工合同的当事人作为诉讼当事人，而未签订施工合同的当事人不应作为诉讼当事人。但承包人为最大限度地维护其自身权益，在要求签订施工合同的合作开发当事人承担工程款支付责任的同时，往往同时要求未签订施工合同的合作开发当事人承担支付工程款的连带责任，而未签订施工合同的合作开发当事人则会依据合同相对性原则提出抗辩，由此而产生诉讼主体争议。
就未对外签订施工合同的合作开发当事人是否承担支付工程款连带责任的问题，最高院存在着两种截然相反的观点，《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第18条中就同时列举了这两种截然相反的观点，由此可见司法实践中对该问题存在着非常大的分歧。《回顾与展望》一文中则明确提出“合作开发房地产合同各方对发包人欠付工程价款不承担连带责任”。与最高院对该问题存在两种截然相反的意见和观点不同，各地法院对该问题的意见和观点则较为一致，各地法院制定的相关司法文件中基本上都明确规定合作开发各方当事人(包括未签订施工合同的合作开发当事人)对外承担连带责任。
本章所选取的“大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案”就充分反映了司法实践中在未签订施工合同的合作开发当事人是否对外承担连带责任的问题上所存在的争议和分歧。对施工单位渤海公司要求未签订施工合同的合作开发当事人金世纪公司承担支付工程款连带责任的诉讼请求，一审法院认定金世纪公司对尚欠工程款承担连带给付责任，而最高院(二审法院)则依据合同相对性原则等，认为合作开发房地产各方并不必然对外承担连带责任，并据此认定金世纪公司作为未签订施工合同的合作开发当事人，不应当对尚欠工程款承担连带责任。该案例公布在《最高人民法院公报》2008年第11期中，显然体现了最高院在该问题上的倾向性观点和指导性意见。
(三)因承包人要求非施工合同当事人的建筑物所有权人承担工程款支付责任而产生的诉讼主体争议及其司法处理原则
通常情况下，建设单位(建筑物所有权人)在施工合同中处于发包人的地位，即建设单位同时也是施工合同发包人，此时各方当事人对工程款支付责任的承担主体并不会产生争议。但有时施工合同中的发包人并非建设单位，而是建设单位之外的其他单位，如在委托代建、合作开发房地产、BT工程、承租人签订装修施工合同等情形中，与施工单位签订施工合同的主体并非建设单位，而是通过与建设单位签订相关合同(如委托代建合同、合作开发房地产合同、BT合同、承租合同等)而获得工程发包资格的其他单位。此时，各方当事人往往会对工程款支付责任的承担主体产生争议，特别是在施工合同发包人出现下落不明、丧失工程款支付能力等影响承包人工程款受偿权的情形中，承包人为最大限度维护其权利，往往要求建设单位(建筑物所有权人)与施工合同发包人承担连带责任或者直接向其支付工程款，而建设单位(建筑物所有权人)则会依据合同相对性原则，以其不是施工合同当事人为由，主张其不应向承包人承担连带责任或支付工程款。
本章所选取的“广州市番禺区市场管理服务总站与广州市番禺区第二建筑工程公司、广东华粤房地产股份有限公司等工程款纠纷案”涉及非施工合同发包人的建筑物所有权人是否承担支付工程款义务的问题。该案中，施工合同的双方当事人为华粤公司(发包人)和二建公司(承包人)，市管总站并非施工合同的当事人，市管总站与华粤公司之间存在合作开发合同关系，后案涉建筑物被另案判归市管总站所有，二建公司在依据施工合同要求华粤公司向其支付剩余工程款的同时，以市管总站为案涉建筑物的所有权人为由要求市管总站承担支付工程款的连带责任。如上所述，司法实践中对未签订施工合同的合作开发当事人是否对外承担支付工程款的连带责任存在着比较大的分歧，该案中两审法院在该问题上的认定也截然相反。一审法院以案涉建筑物已判归市管总站所有、市管总站是该建筑物的受益人为由，认定市管总站承担连带清偿责任，而二审法院(最高院)则依据合同相对性原则，以市管总站不是施工合同的缔约人为由，认定市管总站不承担连带责任。
(四)因施工合同债权转让而产生的诉讼主体争议及其司法处理原则
《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)第79条中规定了三种不得转让的合同权利: (1)根据合同性质不得转让; (2)按照当事人约定不得转让; (3)依照法律规定不得转让。对施工合同项下债权(包括工程款债权)是否可以转让，现行法律法规和司法解释并未作出明确规定，由此导致施工合同一方当事人将其所享有的施工合同项下债权转让给第三方之后，另一方当事人往往会对施工合同项下债权转让的效力提出异议。对施工合同项下债权是否可以转让以及施工合同项下债权转让的受让方是否有权以自己的名义主张权利、提起诉讼，应当根据我国《合同法》第79、80条等规定进行分析和认定。部分地方法院制定的司法文件中明确规定施工合同项下债权可以依法转让。最高院在相关指导性案例中也明确施工合同项下债权可以依法转让。
本章所选取的“陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”涉及施工合同项下债权是否可以转让的问题，该案例公布在《最高人民法院公报》2007年第12期中，表明最高院认为该案例中对施工合同项下债权是否可以转让所确立的裁判规则具有较强的指导作用。该案中，三建公司将其对西岳山庄所享有的工程款债权转让给建发公司，并通知了西岳山庄，西岳山庄在诉讼中以“施工合同项下的工程款债权属于依据合同性质依法不得转让的债权，且其并未同意该转让行为”为由抗辩称三建公司将施工合同项下工程款债权转让给建发公司无效。两审法院并未支持西岳山庄所提出的抗辩，最终判决西岳山庄向工程款债权的受让方建发公司支付剩余工程款。最高院在该案例中确立了以下裁判规则:法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权并通知债务人的，债权转让合法有效，债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。
(五)因施工合同债务加入而产生的诉讼主体争议及其司法处理原则
债务加入亦称为并存的债务承担，是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。我国现行法律法规和司法解释中未对债务加入作出明确规定，但其作为债务承担的一种形式，在司法实践中较为常见。司法实践中对债务加入的认定标准及认定构成债务加入后的责任承担方式等问题容易产生分歧和争议。如果各方当事人(包括债权人、债务人和第三人)规范操作，在第三人承担债务时即对第三人承担债务的具体方式(是债务加入?还是债务转移?抑或是保证?)以及第三人承担债务的具体范围和具体责任形式(第三人是否承担连带责任?)等作出明确约定，可以在很大程度上避免因债务加入而产生不必要的纠纷。但如果各方当事人未对前述事项作出明确约定，则极易因此而产生纠纷，并会因此而增加法院审理此类纠纷案件的难度。
本章所选取的“杭州利星凯悦大酒店有限公司等与浙江中成建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案”为一起涉及建设工程施工合同中债务加入的典型案例。该案中，杭州公司作为建设单位，将工程以工程总承包的方式发包给上海公司，杭州公司与上海公司之间存在合同关系;上海公司总承包工程之后，将其中的部分工程分包给中成公司，上海公司与中成公司之间存在合同关系;杭州公司与中成公司之间并不存在合同关系。按照合同相对性原则，应由上海公司向中成公司支付分包合同工程款，杭州公司无需向中成公司支付分包合同工程款。但由于杭州公司在总承包方上海公司和分包方中成公司之间的分包合同的履行过程中，频繁介入，多次参与会议纪要的签署，参加土建工程的中间结构验收，并多次直接向分包方支付工程款，特别是向分包方中成公司出具书面函承诺工程款支付事宜，而被法院认定杭州公司的行为构成债务加入，判决杭州公司对上海公司应付中成公司的工程款承担连带清偿责任。
(六)因其他情形产生的诉讼主体争议及其司法处理原则
除上述诉讼主体争议之外，司法实践中还存在其他常见的诉讼主体争议，包括但不限于:
1.因无权代理、表见代理而产生诉讼主体争议。
在司法实践中，还存在着因无权代理、表见代理而产生的诉讼主体争议。《合同法》第48条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在1个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理制度是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。表见代理虽然也属于一种特殊的无权代理，但表见代理与无权代理的法律后果截然不同:表见代理情形下，代理行为的后果是由本人承受(本人承担责任后可以向无权代理人追偿);在无权代理情形下，代理行为的后果是由无权代理人承受。在施工合同纠纷案件中，当事人从维护各自利益的角度出发，往往会对相关人员(特别是建设工程施工挂靠、转包、违法分包等情形中的项目经理、项目负责人)的行为是否构成表见代理产生争议。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)第四部分“正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”中对表见代理行为的认定标准作了较为具体的规定，根据其中规定，法院在具体个案中认定是否构成表见代理时，需要考虑具体个案中的各种相关因素后作出综合分析判断。
2.因借用资质(挂靠)而产生诉讼主体争议。
在工程管理实践和司法实践中，借用资质(挂靠)的现象较为常见。因挂靠内部关系而产生纠纷的，挂靠人和被挂靠人即为诉讼的双方当事人，通常不会产生诉讼主体争议。但因挂靠外部关系而产生纠纷的，则在挂靠人和被挂靠人的诉讼当事人地位如何确定及承担何种责任等问题上容易产生争议。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》及各地法院制定的相关司法文件中对该问题作出的规定，可作为处理该类诉讼主体争议的参考依据。
3.因实际施工人依据《最高院施工合同司法解释》第26条第2款提起诉讼而产生诉讼主体争议。
《最高院施工合同司法解释》第26条第2款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定在实际适用过程中产生了一系列问题，最高院和各地法院均在限制该规定的适用范围，如《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第28条规定:“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《回顾与展望》一文中提出“为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的。首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼;只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。”上述规定和精神以及各地法院制定的司法文件中的相关规定(包括对“实际施工人的范围”及“实际施工人依据《最高院施工合同司法解释》第26条第2款提起诉讼的条件”等作出的规定)应当作为处理因实际施工人依据《最高院施工合同司法解释》第26条第2款提起诉讼而产生的诉讼主体争议的依据。
综上所述，对施工合同纠纷诉讼主体争议，最高院和各地法院通过司法解释、司法文件、指导性案例和相关文章，确立了常见诉讼主体争议的司法处理原则，但由于前述法律规定、实践做法和学说观点之间存在着不尽一致(甚至截然相反)之处，由此给司法实践中处理相关诉讼主体争议造成了不应有的混乱和困扰。对最高院上述司法解释、司法文件、指导性案例及相关文章进行梳理和总结，不难发现最高院在处理施工合同纠纷诉讼主体争议时对合同相对性原则的遵循和坚守。这种对合同相对性原则的遵循和坚守提醒和要求各方当事人在签订和履行施工合同过程中规范操作，特别是应当重点关注施工合同的对方签约主体，如建设单位应要求联合体承包各方共同签订承包合同，施工单位应要求合作开发各方当事人共同作为发包人签订施工合同或要求未签订施工合同的合作开发当事人对工程款支付义务提供相应担保，施工单位应与建设单位(建筑物所有权人)签订施工合同，如必须与非建设单位的发包人签订施工合同的，应要求建设单位对工程款支付义务提供相应担保。如此，一旦之后因施工合同产生纠纷，因所有相关当事人均是施工合同当事人及适格的诉讼当事人，则无需将非施工合同当事人作为诉讼当事人，也就无需解决将非施工合同当事人作为诉讼当事人时必须面对的合同相对性原则的限制和障碍。
1.1 法院如何认定因联合承包发生的质量纠纷责任主体[2]——昆明理工大学诉云南帝豪岩土工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案[3]
关键词:设计施工，联合承包，质量纠纷，责任主体
问题提出:建设工程发包人因种种原因而要求或接受两个以上法人单位组成联合体承包工程项目。然而联合承包所发生的质量纠纷，法院如何认定责任主体?法院认定建设工程联合体承包的法律依据?联合承包过程中产生的结算、质量、工期等纠纷评判原则?
裁判要旨:建设工程联合承包各方如一方系设计单位，另一方系施工单位，在工程招标、投标过程中组成联合体共同对某工程项目投标，中标后由施工单位一方与发包方签订施工合同。同时施工单位又与联合投标的设计单位签订委托设计合同，设计单位负责工程图纸的设计，施工单位负责工程施工。工程竣工初验不久发现工程质量问题，并存在重大安全隐患。发包方找到设计、施工、勘察方，然而涉案各方对质量问题的责任相互推诿而产生纠纷，法院根据合同相对性原则，判处了质量纠纷。
案情简介
原告(反诉被告):昆明理工大学(下称“理工大学”)
被告(反诉原告):云南帝豪岩土工程有限公司(下称“帝豪公司”)
被告:云南省设计院(下称“设计院”)
原告诉称:为建造足球场挡墙而公开招标。工程招投标过程中被告帝豪公司与被告设计院组成联合体共同投标，由帝豪公司负责工程施工，设计院负责工程设计。工程中标后，原告与帝豪公司签订施工承包合同。合同签订后两被告各自进行了工程的设计和施工工作，原告也按合同约定向两被告支付了相应款项。挡墙工程完工经初验后交付使用后不久，出现变形、裂缝，经工程专家分析和鉴定认为挡墙存在重大安全隐患，其原因与两被告的施工、设计等多方有关。于是，原告会同设计单位、施工单位及勘察单位多次会谈，协商解决质量争议。但三方当事人对质量问题互相推诿，拒绝整改。原告无奈只能另行招标委托第三方整改，发生整改费用为479万元。原告就该损失向被告提起诉讼，请求判令:一、解除原告与被告帝豪公司签订的建设工程施工合同;二、三被告(设计、施工、勘察)共同向原告赔偿因工程质量不合格而导致的损失479万元及相应的利息。被告帝豪公司提出反诉:请求判令:一、解除原告与被告的施工合同;二，反诉被告返还保修金13.1万元;三、反诉被告赔偿损失84.3123万元。
法院判决: 1.云南帝豪岩土工程有限公司于判决生效后十日内赔偿昆明理工大学1919400元; 2.云南地质工程勘察设计研究院于判决生效后十日内赔偿昆明理工大学959700元; 3.驳回昆明理工大学的其他诉讼请求; 4.驳回反诉原告云南帝豪岩土工程有限公司的反诉请求。
各方观点
被告帝豪公司辩称:其已全部履行了合同义务，工程质量合格，不应承担赔偿责任;挡墙工程已实际使用，并经第三方施工，原貌已不复存在;原告理工大学应承担举证不能后果;帝豪公司反诉称因理工大学违约施工合同无法继续履行，理工大应返还工程保修金13.1万元，并赔偿帝豪公司84.312万元损失。
被告设计院辩称:原告无证据证明诉状中的安全隐患，更没有证据证明所谓安全隐患的成因;原告要求被告设计院承担连带责任无事实和法律依据;原告损失与被告设计无关。
原告追加的被告勘察院辩称:勘察院不是本案中《建设工程施工合同》的当事人，不应该承担工程质量不合格的民事责任;勘察院已经按《勘察合同》约定全面履行了合同义务，且不存在过错不应该承担民事责任;原告起诉被告没有证据，勘察院作出的《勘察报告》与当时的客观地质情况不符，更不能证明发生挡墙变形的原因与被告勘察行为存在因果关系，原告要求赔偿损失无事实和法律依据。
诉讼中，为查明挡墙质量问题的真实原因，法院依职权委托云南省建筑工程质量质监站对本案争议的挡墙工程质量问题的原因及责任方进行司法鉴定。由于挡墙工程损害原状发生改变，鉴定单位无法鉴定而退出。法院又依法调取了云南建设厅［1995］第209号文件《关于成立“建筑结构与地基工程专家组”的通知》及专家组曾就本争议的挡墙工程出具过的《技术咨询报告》，该报告的基本结论为:发生边坡变形的基本原因在于: 1.土体对支护的作用估计不足; 2.支挡的构造缺陷; 3.使用问题; 4.勘察、设计、施工环节都存在一些认识不足，考虑不周，信息化不到位的缺陷，是工程失误的重要直接原因。由于本工程地质环境条件复杂，影响因素较多，实施难度较大，勘察、设计、施工、监理等综合组织管理等方面都存在一定的缺陷或问题，支护、加固工程的失误，是上述多种不利因素或原因综合作用的结果。
诉讼各方对《技术咨询报告》的质证意见:
原告理工大学对该报告无异议，认为如实反映了客观事实;被告帝豪公司认为专家组不具备司法鉴定资格，报告出具日期在理工大学第二次施工后，与帝豪公司施工的质量无关联，不能证明帝豪公司施工存在质量问题;被告设计院认为报告不具备证据的相关法定条件，不能作为认定案件事实的证据;被告勘察院认为该报告不是司法鉴定结论，不具备司法鉴定结论的证明效力，是理工大学单方委托作出，不符合相关的法律程序，从结论上造成原因还有监理和综合组织管理的原因，理工大学没有起诉监理方和综合组织管理方，不能明确责任。
法院观点
1.双方就涉案的挡墙(边坡)工程的施工质量问题的成因产生争议，该争议具有较强的专业性，在无法通过司法鉴定途径查明双方争议的情况下，依法调取云南省建筑结构与地基工程专家组于2006年3月就本案争议的挡墙(边坡)工程专门出具的《技术咨询报告》，该技术报告性质上不属于司法鉴定报告，但根据云南省建设厅云建科〔1995〕第209号文件《关于成立“建筑结构与地基工程专家组”的通知》明确的内容:该专家组由具有高级职称的专家并有丰富工程实践经验的专家组成，其职责是对省内重大工程项目进行审核，对深基坑支护设计和施工方案和其他结构地基问题进行审核。本院认为，该专家组具备对本案争议的挡墙工程出具专门技术意见的资质，在设计挡墙(边坡)工程质量问题的成因和结论方面，专家组的技术咨询报告也具有很强的逻辑性、客观性、中立性和专业性，且报告在双方诉前已形成，各方当事人均不能提出足以反驳的事实和相反证据，在此情况下，本院对该《技术咨询报告》综合分析后对该报告的证明效力予以采信，该《技术咨询》报告能够就双方争议的专业问题提供法院可供作为认定案件事实的参考。
2.帝豪公司施工的挡墙工程系由设计院完成设计，设计院和帝豪公司对内通过订立《关于共同承接——挡墙工程设计、施工的协议》确定了合作关系，对外由帝豪公司投标并与理工大学订约，理工大学在挡墙出现问题后一直是与帝豪公司协商，通过上述行为已表明帝豪公司和设计院就设计的问题统一由帝豪公司对外承担相应的法律后果，故就设计院应由帝豪公司向理工大学承担责任，设计院在本案中不应向理工大学承担责任。
3.挡墙质量问题的责任人如何确定?——根据专家的意见，造成现在挡墙(边坡)出现质量问题的原因除了人为的因素外，客观上现有技术手段和复杂地质环境条件都是重要原因，因此不能把所有的责任归于任何一方，但作为工程的勘察、设计、施工、监理、综合组织管理方面各个环节都存在失误，这些失误结合客观原因一同导致了挡墙的质量安全问题，因此，各方都不能免除其就工作中存在失误而应承担的责任，作为主张权利的理工大学，既是工程的建设单位，也是工程承担综合组织管理的责任人，在施工过程中和初验后，没有尽到充分的管理职责，如对生活污水、地面荷载等会对边坡产生影响等因素控制不利，是造成边坡出现质量问题的人为因素之一。勘察、设计、施工、监理各单位是对各施工环节负责、并收取相关费用的专业性机构，应就本专业作业过程中出现的失误承担各自的责任，因为设计和施工统一由帝豪公司对外承担责任，因此，帝豪公司应就设计、施工环节出现的失误承担相应的责任。综上所述，除去客观原因外，边坡出现质量问题的责任人包括本案中的理工大学、帝豪公司与勘察院，以及案外的监理单位，由于上述单位是对各施工环节负责，只应就本专业作业过程中出现的失误承担各自的责任，相互之间没有任何形式的联合关系，不存在连带承担责任的情形，就监理单位应负的责任理工大可另案主张权利，且理工大学已向法庭明确，就监理单位应承担的责任另案主张权利，故本案无需追加监理单位参加本案的诉讼。帝豪公司与勘察院应就履行各自合同义务过程中存在的失误向理工大学承担相应的赔偿责任。
4.挡墙质量问题损失如何确定及责任如何承担?除去案外人监理单位应负的责任外，本案中所涉责任方理工大学、帝豪公司、勘察院都应承担责任，其中帝豪公司承担施工、设计环节的责任，综合全案事实，酌定本案理工大学承担20%的赔偿责任，即承担959700元;帝豪公司承担40%的赔偿责任，即承担1919400元;勘察院承担20%的责任，即承担959700元。就监理单位应承担的责任，因理工大已明确表示另案主张，且监理单位与本案所涉各方应负责任并非不可分之债，故对监理单位应负责任在本案中不作处理。
关联案例1
案件名称:中国建筑第二工程局有限公司深圳分公司与河南省新乡网架集团加工承揽合同纠纷案
审理法院:一审:新乡市牧野区人民法院(2009)牧民二初字第302号;二审:河南省新乡市中级人民法院(2011)新中民二终字第242号
裁判观点:建设工程联合体承包，发生在联合体内部的结算、费用分摊等纠纷，应依据联合体协议或联合体合同约定及共同投资、共享利益、共担风险的原则及计算方式判处纠纷。
关联案例2
案件名称:中交第四公路工程有限公司与辽宁交通建设集团有限公司施工合同纠纷案
审理法院:一审:丹东市中级人民法院(2008)丹名一初字第22号;二审:辽宁省高级人民法院(2009)辽民一终字第70号
裁判观点:辽建集团和中交四局签订合作投标协议，以辽建集团名义，向辽宁公路局投标高速公路项目。双方购买了招标文件，招标文件规定“通过多个合同段资格预审的投标人最多只允许中一个标及投标人应独家参与投标，本项目拒绝联合体投标，本项目禁止转包和违法分包”，对招标文件的上述规定双方均已明知，仍签订合作投标协议书，此行为有欲损害辽宁公路建设局合法权益的主观故意，是恶意串通行为，根据《中华人民共和国合同法》第52条规定，恶意串通合作投标无效。
关联案例3
案件名称:泛华工程有限公司与北京中房嘉页房地产开发有限公司合同纠纷再审案
审理法院:一审:河北省高级人民法院(2009)冀民一终字第157号;再审:最高人民法院(2012)民提字第194号
裁判观点:泛华公司与鹏达公司(一审被告)签订《联合施工协议书》，联合双方引发结算纠纷及债权转让纠纷，法院认为:按照有关规定，建设工程施工过程中组建联合体，应共同投标，共同面对建设单位，到建设主管部门备案。鹏达公司并未参与投标，未共同面对建设单位，该合同也未到有关部门备案。鹏达公司也未参与泛华公司对外诉讼，《联合施工协议》实际并未履行，故名义上是联合，实际是内部承包。
律师点评
本文案例中的被告帝豪公司与设计院虽然组织联合体进行联合投标，一方负责设计，一方负责施工。但是中标后施工合同都以帝豪公司名义与发包方签订。然后帝豪公司再与设计院订立《关于共同承接挡墙工程设计、施工协议》，根据联合承包的法律特征，《工程承包合同》应由帝豪公司和设计院共同与理工大学签订，体现共同承包的法律关系。而本案例中设计院未与理工大学签订《工程承包合同》，其后，帝豪公司又与设计院签订《关于共同承接挡墙工程设计、施工协议》，从法律层面分析，帝豪公司与设计院之间签订的《关于共同承接挡墙工程设计，施工协议》，双方产生的法律关系具有分包关系的法律特征，即帝豪公司将承包的设计施工工程中的设计任务分包给设计院，由此改变了双方原有的联合承包关系。笔者通过本案例，对联合体承包主体责任等的相关法律问题进行分析、点评。
一、概述联合体承包的法律特征
建设工程项目联合体承包模式是国际建筑市场通行的总承包模式，我国建筑市场曾于二十世纪八十年代开始推行联合承包。为规范联合承包、联合投标行为，根据建筑市场的状况，我国颁布了《建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》(下称《招标投标法》)、《工程建设项目施工招标投标办法》及《工程建设项目货物招标投标办法》，对联合投标联合承包的含义、特征作了相关或相同规定，为联合投标、联合承包提供了法律依据。
(一)联合承包主体法律特征
所谓联合承包是指两个或两个以上承包单位或其他组织，组成一个联合体，通过联合体之间的合同结成联营组织，并通过合同明确内部分工或共同经营的方式向发包方承揽特定工程。通常情况下，联合体是为承包特定工程而设立的临时集合体，随着工程项目的建设竣工而结束。
我国《建筑法》第27条第1款规定:“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包……”根据法律规定及从联合体实际运行及司法实务中可以看出，联合体主要法律特征之一，必须是两个以上的“承包单位”，根据工程特点或建设发包方要求，可由设计、施工单位组成联合体，也可由设计、采购、施工单位组成联合体，还可组成以采购、加工承揽、施工单位为一体的联合体。在这些承包主体的组合体中，以设计与施工单位组成联合体为最佳组合。它可以将设计理念完整的通过施工予以体现。联合体特征之二，具有相应的资质，即相应的设计资质，相应的承包资质，相应的专业资质如安装、幕墙、桩基、装修等建筑专业资质。《建筑法》意义上的联合体，排除了自然人之间的联合，因为自然人不具备承包建筑工程的相关资质，不能组成联合体。《建筑法》同时还规定两个以上不同资质等级单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。这是建筑工程联合体承包的特别规定，也是重要特征。联合体法律特征之三，《建筑法》规定“共同承包”是指共同投标、共同签订承包合同、共同承包施工、共同面对发包方。而不是由发包方与联合体中的某一方另签承发包合同，更不是由联合体与其中的某方另签分包合同或内部承包合同。根据上述法律规定，释义的三个特征可作为评判联合体主体成立与否的依据。
(二)联合体组织形式的法律特征
按联合体的组织结构或股份结构及其内部关系，联合体可以分为紧密型、半紧密型、松散型。紧密型联合体是一种法人型联合体，具有《中华人民共和国民法通则》(下称《民法通则》)中法人型联营的法律特征。其非《建筑法》意义上的联合体，本文暂不研究。半紧密型联合体模式是指联营各方共同出资共同组成合伙性但不具备法人资格的联合承包组织，依据各方的经济实力、技术专长、资质条件，优势互补，强强联合，针对特定工程项目而组成的联合体，按联合体协议分工、承担民事责任，其相当民法通则中合伙型联营;松散型联合体，仅以联合合同为纽带，又称合同型联带，是指合营方按照合同约定相互协作，各自经营、各自承担责任。为实现各自的经济利益，在建设工程联合承包的实践中，半紧密型、松散型联合是常见的联合体。联合体在承建大型建筑工程或结构复杂的建筑工程中展现速度、效率的优势。
(三)联合体承包法律要件
联合体承包法律要件是指由法律规定予以明确及合同约定予以体现的必须具备的条件。我国《招标投标法》第31条第3款规定:“联合体各方应签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作责任，并将共同投标协议连同投标文件提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”该款规定了联合体承包三要件: (1)共同投标，即在投标阶段，联合体各方应签订共同投标协议，还应将共同投标协议送交招标人审查，以取得招标人的认同; (2)共同签订联合承包合同，即中标后，联合体各方应当共同与招标人签订承包合同，这里强调“共同”，而非一方签订合同，更非各方分别与招标人签订合同; (3)法律责任，联合体承包各方就招标项目共同向招标人承担连带责任，即只要联合体一方在履行合同过程中发生任何缺陷或纠纷，各方须向发包人承担连带法律责任，发包人可追索联合体中的任何一方。上述法律规定可归纳为联合体承包的三要件，在法律实务中判断联合体投标承包是否成立，上述三要件须同时具备，缺一不可。
上述法律规定联合体的主体特征、组织形式、承包要件，以及实际履行的行为特征是判断联合承包关系成立与否及法律责任承担方式的依据。
二、法院判处联合体承包纠纷的主流观点
联合体承包区别于一般的工程承包，因其涉及承包主体多、项目规模大、结构复杂、施工时间长故而产生矛盾、争议、纠纷的频率更高，诉讼的概率更大。根据本所或本代理人代理案件的实务总结，联合体发生纠纷与普通承包合同纠纷相同，通常集中在工程质量、工期、结算等方面，但区别在于主体的多元性、纠纷的复杂性、责任方式的多样性。法院在审理联合体承包诉讼案件中将诉讼主体的认定、联合承包模式的评判、法律责任承担方式等方面，作为查清案件事实、审理纠纷焦点、判处联合承包法律责任的关键，同时也是代理人的重要代理思路及适用法律的依据。
(一)诉讼主体适格的认定
诉讼主体适格与否是案件审理的重要事实，是案件胜负的关键。联合体承包纠纷起诉到法院，其主体如何认定?通俗地说谁有资格起诉?谁是被告?最高人民法院2002年8月5日发布的《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》在诉讼主体第6条中规定:“两个以上的承包人联合承包工程，由其中一方与发包人签订建筑工程合同而发生纠纷的，其他各方和承包工程施工人应列为共同的原被告。”山东省高级人民法院于1998年10月30日发布的《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》关于诉讼主体的确认第6条规定:“因共同承包、联合承包而进行的建筑工程项目产生纠纷后诉至法院的，应以共同承包人、联合承包人为共同诉讼人起诉或应诉，发包方仅起诉一方承包人或仅一方承包人起诉发包人的，应通知或追加其他承包人参加诉讼。”最高院和山东高院就联合体诉讼主体的规定是一致的，联合体一方须诉讼或被诉讼其他联合体各方均应作为原告或被告。从本文案例分析，理工大学按照联合投标主体将联合的两单位设计院、帝豪公司列为被告符合最高院关于联合体诉讼的规定。但理工大学未注意到承包合同签订的主体仅是帝豪公司，而没有云南设计院，另外，工程中标后帝豪公司与云南设计院另行签订了承包合同，将工程设计工作分包给了云南设计院。于是，帝豪公司与云南设计院从联合承包的法律关系变更为分包的法律关系。据此，该案的合同已不具备联合承包的特征。法院认定事实为“因为设计和施工统一由帝豪公司对外承担责任，因此帝豪公司应就设计、施工环节出现的失误承担相应的责任”。于是法院按合同相对性原则，将挡墙施工、设计的质量赔偿的经济责任全部判由帝豪公司承担。
(二)联合承包模式的认定
按招标投标法三要件认定是否具备联合承包的法律特征。从本案例来看，中标后帝豪公司与理工大学签订承包合同，设计院未与理工大学签订承包合同，这一行为已不具备联合承包的单位均应与发包方签订承包合同的法律要件，不能体现联合承包的法律特征。本文参考案例3［法院(2012)民提字第194号］，对联合承包的认定为:“按照有关规定，建设工程施工过程中组建联合体，应共同投标，共同面对建设单位，到建设主管部门备案。鹏达公司并未参与投标，未共同面对建设单位，该合同也未到有关部门备案，并且鹏达公司也未参与泛华公司的对外诉讼，《联合施工协议书》实际并未履行，故名义上是联合，实际是内部分包，鹏达公司实际完成了自己分包的工程，该工程已交付使用，泛华公司应按完成的工程量给鹏达公司结算价款。”法院上述认定依据为:一是法律规定原则:《招标投标法》第31条规定，联合体各方应共同投标;二是实际履行原则:共同面对建设单位即联合体各方应与共同建设单位签订合同;三是行政备案原则:联合承包合同须建设主管部门备案。因本文案例的联合体不具备上述要件，而被法院认定为名为联合承包实为内部承包。
(三)联合承包各方对合同的履行承担连带责任
承担连带责任的依据通常分为法律规定的法定连带责任和合同约定的约定连带责任两种。我国《建筑法》第27条规定:“……共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”《招标投标法》第31条第3款规定:“联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。”据此我国就联合体各方履行承包合同，明确规定向建设方或发包方承担连带责任。
针对本文案例，法院否认帝豪公司与设计院为联合承包关系，法院认为“对外由帝豪公司投标并与理工大学订约，理工大学在挡墙出现问题后一直是与帝豪公司协商，通过上述行为已经表明帝豪公司和设计院就设计问题统一由帝豪公司对外承担相应的法律后果，故就设计院承担的法律责任方式应由帝豪公司向理工大学承担责任，设计院在本案中不应向理工大学承担责任。”法院上述观点显然是从实际履行的角度考虑与评判联合体承包的法律特征及责任承担方式。
(四)与主流观点不同的评判意见
结合本文案例对法律责任承担的主体及法律责任承担形式分析。法院适用了三种不同的法律责任。原告理工大学承担了管理责任;被告帝豪公司按合同关系承担合同相对性法律责任，因设计院与原告无合同关系，而不向原告承担合同相对性责任;勘察院虽无合同，法院判决其承担侵权赔偿责任，判决以侵权赔偿的法律关系为依据。就设计院到底应承担何种形式的法律责任，法院认为本文案例不存在联合体承包的情形，故设计院难以承担连带责任。笔者认为，原告明知设计院与帝豪公司联合投标，且设计院与帝豪公司签订了《关于共同承接挡墙工程设计、施工协议》，法院也认定该协议“确定了合作关系”，这些行为可以认定他们之间存在联合承包关系，设计院对履行承包协议也应承担连带责任。退一步说设计院与帝豪公司存在分包关系，根据《建筑法》第29条规定，在本案中设计院应承担设计失误的责任，帝豪公司和设计院应就分包工程对理工大学承担连带责任。在本案中设计院既然已成为诉讼当事人——被告，法院已认定设计院设计有失误，却未判设计院承担相应责任，不利于快速处理纠纷且导致累诉。
三、联合体投标及联合承包实务中须注意的问题
联合承包模式，一般适用于大中型规模的工程项目，以及结构复杂，技术难度大，施工周期长的工程项目。由于联合体承包的施工项目，往往涉及面广，法律关系复杂，故联合体承包较单一主体承包更容易发生矛盾或纠纷。为减少或避免纠纷，在实施联合体模式承包建设工程时须注意的法律问题，笔者归纳为三必须。
(一)联合体之间必须签订联合协议
以联合体模式投标的联合体各成员之间必须签订书面协议，以明确各方的权利义务。联合投标协议主要内容包括: (1)各方权利义务或职责; (2)内部管理模式; (3)内部管理机构人员的配置、职责、权限; (4)主要负责人或牵头人或项目经理的产生办法; (5)各方负责投标或施工范围的界定; (6)各方按招标文件编制投标书的要求及违反投标规则，导致不利后果的责任; (7)利益共享与风险共担的原则; (8)违约责任; (9)项目完成后的竣工结算与联合体内部清算; (10)根据特定工程项目及联合体实际情况所须协商约定的其他条款。联合体投标协议及各方编制的投标文件须共同提交招标人审查确认。联合体中标后，上述联合体投标协议即转为联合体施工协议，除对未尽事宜或新发生的情况可作补充协议外，毋须另签联合体内部成员之间的施工合同。总之，联合体投标协议须条款完备，内容详尽，用词清晰明确。以规范、约束各方行为，避免或减少法律纠纷。须特别注意的是联合体不得与其中的各成员方另签承包协议，另签协议往往会将联合承包法律关系转变为违法分包关系或转包关系而导致合同无效。
(二)联合体各方均须与发包人签订联合承包合同
联合体中标后，联合体须与发包人签订联合承包合同，联合承包合同是明确承发包双方权利义务的合同。与单一主体承包合同相比，签订联合承包合同时须注意以下法律问题: (1)联合体各方须共同与发包人签订《联合承包合同》，而非一方与发包人签订《联合承包合同》。如果联合体各方推荐牵头人或联合体代表人签订合同的，可由牵头人或联合体代表人代表联合体与发包人签订《联合承包合同》，联合体各方须向牵头人、代表人出具委托书，明确委托权限，委托事项。(2)《联合承包合同》须明确各方承包范围。联合体各方的施工范围，施工内容或工作内容在承发包合同中须界定清楚，避免相互推诿。(3)付款方式及付款程序。发包方支付工程款是先付给牵头人还是分别付到各成员账户。(4)竣工验收方式。是联合体合同内项目全部完工才申报竣工验收，还是联合承包单位完成自己的施工承包范围即申报验收。(5)结算方式。工程款的结算是牵头方负责结算还是各方承包单位分别与发包人结算。(6)违约责任。单个承包单位违约的，发包人追索单个承包单位的违约责任还是直接追索整个联合体的违约责任;发包人违约，由联合体中单个承包单位追索还是由联合体追索。特别是涉及合同解除权的使用，更须明确约定解除的条件、程序。上述条款的明确约定有利于《联合承包合同》的顺利全面履行，避免联合体中的一方行为影响整个《联合承包合同》的履行。
(三)组建联合体投标须符合法定的资质条件
《招标投标法》第31条第2款规定:“联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力;国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。”建设工程承包人资质等级是衡量其承包工程的管理能力和经济实力，是确保建设工程安全文明施工的重要条件，更是确保工程质量的前提条件。建设工程承包人的资质等级，体现承包人的劳动组织管理能力，体现承包人技术管理能力。《招标投标法》特别规定同一专业的单位组成的联合体，不同等级资质的单位组成联合体的，应按较低资质的单位确定该联合体的资质。这就避免了低资质承包人借用或挂靠高资质承包人，组成联合体承包工程，而降低承包人的管理能力以致影响工程质量，并影响合同的效力。
综上，联合体承包建设工程在投标阶段应按法律规定的资质条件组建好联合体，在中标后联合体各方应共同与发包人签订工程承包合同，在施工过程中联合体成员应共同面对发包方，在承包的范围内履行承包合同，对联合体成员违反合同约定导致发包人损失的，联合体各成员应向发包人承担连带责任。
1.2 法院如何确认未签订施工合同的联合开发商承担支付工程款的连带责任[4]——大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案[5]
关键词:未签订施工合同，联合开发，支付工程款，连带责任
问题提出:对于联合开发项目，施工企业仅与联合开发主体中的一方签订施工合同，当签订合同方不能支付工程款时，其他未签订施工合同的开发主体是否承担连带责任?法院对未签订施工合同的联合开发商承担连带责任如何认定?
裁判要旨:《民法通则》第84条第1款规定:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”债是特定当事人之间的法律关系，债务人只对特定的债权人负有给付义务。第87条规定:“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务……”根据该规定，负有连带义务的每个债务人都有义务向债权人履行还款义务。因此，是否承担连带责任应根据联合开发合同的约定及法律的规定进行判断。
案情简介
上诉人(原审原告):大连渤海建筑工程总公司(下称“渤海公司”)
上诉人(原审被告):大连金世纪房屋开发有限公司(下称“金世纪公司”)
被上诉人(原审被告):大连宝玉房地产开发有限公司(下称“宝玉公司”)
被上诉人(原审被告):大连宝玉集团有限公司(下称“宝玉集团”)
2000年10月8日，宝玉集团与金世纪公司签订《联合建房协议书》，2002年10月15日，双方又签订《联合建房协议书之补充协议》，两协议约定:宝玉集团与金世纪公司在大连市沙河口区星海二站39023部队院内联合开发建设新世纪家园项目，由双方共同选定施工队伍，共同确认工程预算，共同招标选定项目承包单位、分包单位、材料供应商等。同时，双方还签订了《关于共管账户的补充协议》，在沙河口支行设立贷款共管账户。并约定待项目建成后，由金世纪公司分得联建项目总面积的33.5%，宝玉集团分得联建项目总面积的66.5%。项目的《商品房销售许可证》办理在金世纪公司名下。
2001年3月5日，宝玉集团单独与渤海公司签订《建设工程施工合同》，约定由渤海公司承建新世纪家园2#、4#高层住宅楼，合同价款4440万元(按实结算)。2004年5月8日，渤海公司施工的2#、4#楼工程竣工。同年5月30日，双方签订新世纪家园2#、4#楼的《单位工程交工验收证明》。2005年5月18日，宝玉集团与渤海公司就渤海公司所承接范围内的工程造价签订《渤海建设工程的新世纪家园工程审核表》，载明:经审核工程造价合计48321289.00元，其中争议部分为2206890.00元。
嗣后，渤海公司因宝玉集团拖欠工程款诉至辽宁省高级人民法院，要求判令宝玉集团给付拖欠工程款34633923.88元及相关利息。同时，将诉争项目中未签订施工合同的联合开发商金世纪公司列为共同被告，要求其承担连带责任。
各方观点
本文仅就渤海公司要求未签订施工合同的联合开发商金世纪公司是否应承担连带责任，归纳各方观点如下:
渤海公司观点:其一，金世纪公司是该项目的联合开发商，该项目共同所有权人，该项目项下的土地使用证、销售许可证等均以金世纪公司名义办理，其实际享有该项目的物化成果，为保障债权人实现债权，理应就宝玉集团拖欠的工程款承担连带责任;其二，联建协议及补充协议约定甲乙(宝玉集团和金世纪公司)双方共同认可预算、共同选定施工、建立统一账户，其共同投资、共同管理、共同受益的行为，在法律上完全属于合伙行为，应承担连带责任。
宝玉集团观点:新世纪家园项目系宝玉集团与金世纪公司联建项目，由双方共同共有，利益共享，共同建立账户。另外，其认可宝玉集团与渤海公司签订的施工合同，因此，在双方未就工程利益分配的情况下，作为联建方的金世纪公司应就该项目下的债务承担连带责任。
金世纪公司观点:其一，金世纪公司与渤海公司未签订施工合同，要求金世纪公司承担连带责任的诉请既无合同依据，更无法律依据，突破了合同相对性原则;其二，宝玉集团与渤海公司签订工程造价审核表，是宝玉集团单方的行为，金世纪公司并不知情，因此，该工程造价对金世纪公司没有任何约束力;其三，宝玉集团一方面辩称不应再支付渤海公司工程款，另一方面却又要求金世纪公司承担支付工程款的连带责任，自相矛盾，目的是想将责任转嫁给金世纪公司。因此，要求法院驳回渤海公司诉请。
法院观点
本案历经两审，就金世纪公司是否承担连带责任，一审、二审法院观点截然不同。
一审法院观点:金世纪公司应就宝玉集团向渤海公司支付拖欠工程款承担连带责任。理由如下:
第一，金世纪公司虽未与渤海公司签订施工合同，但该项目土地使用证、销售许可证及之后的对外销售活动均以金世纪公司名义办理及进行，享有渤海公司已施工工程的权利，并从该合同中获取利益，在联建利益尚未分割的情况下，联建各方应对施工方承担连带责任;第二，金世纪公司与宝玉集团签订的《联合建房协议书》、《联合建房协议书之补充协议》中均约定，双方共同选定施工队伍，共同管理新世纪家园项目。同时，金世纪公司并未就宝玉集团与渤海公司之间履行施工合同的行为提出任何异议，反而在施工合同履行过程中，金世纪公司曾在《请款报告》上签字盖章，实际参与施工合同的履行;第三，宝玉集团和金世纪公司签订的联建协议，是双方真实的意思表示，是双方共同投资、共同管理、共同获利的行为，在法律性质上完全符合合伙行为特征，因此，合伙人应当对合伙债务承担连带责任。
综上，金世纪公司虽然未直接与渤海公司签订施工合同，但不能免除金世纪公司依法向渤海公司支付工程款的义务，应就宝玉集团向渤海公司支付拖欠工程款承担连带责任。
二审法院观点:金世纪公司不应当对宝玉集团偿还施工人渤海公司工程欠款承担连带责任。理由如下:
第一，本案讼争的法律关系是施工合同纠纷，而非联合开发房地产合同纠纷。根据合同的相对性原则，合同仅对合同当事人产生约束力，对合同以外的人不发生法律效力。施工合同约束的是宝玉集团和渤海公司，而合作协议约束的是宝玉集团和金世纪公司。本案是施工合同纠纷，金世纪公司并非施工合同的当事人，不应就施工合同承担责任。另外，债权属于相对权，相对性是债权的基础。债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只能对特定的债权人负有给付义务。因当事人之间不存在“特定的”债的关系，突破合同相对性也没有法律依据，故渤海公司主张金世纪公司对还款承担连带责任请求，于法无据。
第二，一审判决认为渤海公司请款时，金世纪公司在《请款报告》上签字盖章的行为是实际参与施工合同的行为。但事实上，其行为并非代表实际参与履行施工合同，是履行合作协议，保障施工款项专款专用的行为，更不能因此认定金世纪公司参与了施工合同的履行。
第三，联合开发应按照合同约定各自承担权利义务，其“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。另外，本案当事人既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，不应当适用《民法通则》或《中华人民共和国合伙企业法》(下称《合伙企业法》)有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。其合作开发应属“独立经营”，按照《民法通则》第53条[6]规定联营各方应按联合开发合同约定各自独立承担民事责任。即便退一步讲，按照《民法通则》第52条[7]规定联营各方也应当按照法律规定或者协议约定承担连带责任。
第四，一审判决认为，联建利益尚未分割，讼争建设项目在金世纪公司名下，其享有了渤海公司已施工工程的权益，并从该合同中获取利益，据此应承担连带责任。但事实上，金世纪公司虽以取得讼争建设项目的部分房屋作为受益方式，但这是其以土地使用权作为出资应当获得的回报，属对价有偿的商业行为，并非无端受益，因此，要求其承担连带责任于法无据。
综上，二审法院认为一审法院对金世纪公司承担连带责任的判项应予撤销，认为渤海公司主张金世纪公司应当对全部工程欠款承担连带责任的诉请，缺乏事实和法律依据，不予支持。
关联案例
案件名称:福建省闽南建筑工程有限公司与洛阳润峰房屋开发有限公司、洛阳港兴房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案
审理法院:一审:河南省洛阳市中级人民法院(2007)洛民二初字第10号;二审:河南省高级人民法院(2010)豫法民一终字第5号
裁判观点:港兴公司与润峰公司所签订的《联合开发合同书》，约定港兴公司以土地使用权出资，获得约5600万元的固定收益，不受润峰公司开发经营情况的影响，该合同性质是名为联合开发实为土地使用权转让合同，港兴公司与润峰公司之间系土地使用权转让关系。然而港兴公司与润峰公司之间的合同内容系确定其二者之间权利、义务的依据，对外不具有对抗第三人的效力。港兴公司可在承担付款责任后，另向润峰公司追偿。故港兴公司关于其不应与润峰公司共同承担付款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
律师点评
本文案例反映的是发包人以联合开发商为主体，在签订施工合同时，承包人仅与联合开发的一方签订合同，发生拖欠工程款纠纷时，承包人是否可以追索未签订施工合同的联合体其他方承担连带责任。本文案例针对联合体中未签订施工合同方是否承担连带责任的法律适用问题，一审、二审法院观点截然不同，本文依据相关法律规定，就未签订施工合同的联合开发主体是否应承担连带清偿责任加以分析、点评。
一、概述施工合同主体连带责任的法律特征
所谓连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，在同一债权债务关系中，两个或者两个以上债务人中任何一个债务人都负有向债权人承担全部或者部分债务的责任，连带清偿债务人偿还的债务超出共同债务中自己份额的，可向其他债务人追偿。连带责任是我国民事法律制度的重要民事责任制度，其目的在于补偿救济，加重民事法律关系当事人的法律责任。
我国《民法通则》第87条规定:“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务;负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”根据该规定，承担连带的民事责任须有以下三要件:一是法定连带责任，即根据法律规定承担连带责任，如我国《担保法》规定，担保人与债务人向债权人承担连带责任及《建筑法》规定总包方与分包方向发包方承担连带责任;二是约定的连带责任，即根据当事人合同约定，如施工合同中常约定总包方对分包方的安全文明施工向发包方承担连带责任;三是两个以上债务人对共同债务负有连带义务的债务。对照本文案例，金世纪公司与宝玉集团签订《联合建房协议书》，约定一方出地，一方出资金联合开发房地产，由此形成共同的债权，同时也会产生共同债务。而在签订施工合同时仅由宝玉集团与施工单位渤海公司签订。在联合开发合同及施工合同中均未约定连带责任，法律也没有规定联合开发主体对施工合同履行应承担连带责任。在法律未明文规定，又无合同约定的情况下，二审法院未支持渤海公司请求金世纪公司承担连带责任的诉请。因为其既缺乏法律规定的要件，又缺乏合同约定的要件。
二、未与承包方签订施工合同的联合开发主体，是否承担连带责任的两种不同观点解析
在房地产开发领域，经常会有两个以上法人或其他经济组织和自然人联合开发房地产，联合开发主体就开发项目与施工单位即承包人签订施工合同，合同是联合开发各方全部与承包人签订还是以其中一方名义签订，关系到法律责任如何承担的问题。特别是未签订施工合同的开发主体是否承担连带责任的问题，为判案实务中的焦点。本文案例所反映的情况及最高院、全国各地部分法院的观点，不尽一致，现就不同观点予以叙述点评。
最高院本身对联合主体未签订施工合同是否应就施工合同的履行承担连带责任存在两种观点。另外，最高院与部分地方高院、中院存在两种观点。两种不同观点可归纳为:合同相对论及实际履行论。现将两者的依据、观点分别予以点评:
1.未签订施工合同的联合开发主体不承担连带责任的观点及主要法律依据。
关于不承担连带责任的主要法律依据是《民法通则》第84条规定:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依据法律的规定履行义务。”该规定明确了债的含义、债的依据及债的特征，“债”是特定的权利和义务，在特定的当事人之间产生。本条规定强调了以合同而产生的债权债务的相对性。由此，可理解建设工程施工合同的当事人是发包人和承包人，其产生的债权债务显然以施工合同为依据。我国《合同法》第269条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”承包人负有的义务是进行工程建设，享有的权利是收取工程款。据此，承发包双方因建设工程合同而设立了特定的债权债务关系。如承包方完成了工程施工建设义务，发包人未支付对价工程款的，承包人有权追索发包人的违约责任。由于其债权债务是因施工合同而产生，那么，承包人只能以施工合同为依据，追索合同相对方的违约责任。而参与投资的其他方未签订施工合同的，承包人则无依据追索其付款责任。本文案例渤海公司仅与联合开发的一方宝玉集团签订施工合同，而未与联合开发的土地方金世纪公司签订施工合同，渤海公司在起诉追索宝玉集团欠款时，将联合开发的金世纪公司列为被告，请求法院判令其承担连带责任，一审法院根据共同开发、共享利益、共同选定施工单位等实际履行情况及参照合伙的法律规定支持了渤海公司的诉请。二审法院(最高法院)更正了一审判决，按合同相对性原则，判决金世纪公司不承担连带责任。最高院上诉审的主要观点归纳为:“(1)本案施工合同只对合同当事人产生约束力，对当事人以外的第三人金世纪公司不发生法律效力。金世纪公司与宝玉集团之间存在合作开发房地产关系，不是施工合同关系当事人，不应该对施工合同承担合同义务。(2)债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的。债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人只对特定债权人负有给付义务。即使因第三人的行为致使债不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人追索，债权在性质上属于对人权。(3)《民法通则》第84条第1款规定:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。”第2款规定:“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”本案渤海公司主张金世纪公司和宝玉公司对偿还工程欠款承担连带责任，因当事人之间不存在“特定的”债的关系，突破合同相对性，没有法律依据。渤海公司主张金世纪公司对还款承担连带责任的请求，于法无据。最高院在2011年6月22日《全国民事审判工作会议纪要》第18条就联合开发产生的债权债务的承担归纳两种意见。其中:“另一种意见:当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生债权债务，应当严格遵循合同相对性原则处理。”从最高院的审判纪要到最高院的判例，对审理合作开发房地产项目，以一方名义签订施工建设合同，应按合同相对性原则判处相关债权债务纠纷，可以看出，这是最高院的主导观点。
2.未签订施工合同的联合开发主体应承担连带责任的观点及法律依据。
本文案例一审法院判决支持渤海公司的诉请，由未签订施工合同的金世纪公司向渤海公司承担还款义务的连带责任。一审法院的主要法律依据及理由归纳为: (1)金世纪公司虽未与宝玉集团签订施工合同，但金世纪公司是施工项目的联合开发方，金世纪公司与宝玉集团联建利益尚未分割，联合开发项目的土地使用权、销售许可证等均以金世纪公司名义办理，房地产销售合同也以金世纪公司名义签订。金世纪公司已经享有了渤海公司的施工成果，因此，金世纪公司应当承担相应的义务。(2)宝玉集团和金世纪公司在《联建房协议书》、《联建房协议书之补充协议》中约定，双方共同选定施工队伍，共同管理施工项目，项目贷款放在双方共同认可的账户，由双方管理。在施工合同签订及履行期间，金世纪公司对施工合同均予以认可。在工程款支付环节，金世纪公司也曾在《情况报告》上签字盖章，证明金世纪公司已实际参与了施工合同的履行。(3)根据宝玉集团与金世纪公司签订的联建协议，双方共同投资，共同获利，其联建行为在法律性质上应属合伙行为，合伙人应对合伙债务承担连带责任。据此，金世纪公司应对宝玉集团的债务承担连带清偿责任。可见，一审法院支持承担连带责任的观点倾向于实际履行的行为。其法律依据是《民法通则》第52条规定。
联合开发商未签订施工合同的一方，对联合开发合同的履行承担连带责任，成为部分高院的主流观点。北京市高级人民法院2012年8月《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第39条规定:“两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。”该规定明确支持承包人要求未签施工合同的其他合作方对工程欠款承担连带责任。最高院在2002年8月5日《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的暂行意见》第7条规定:“两个以上的法人、其他经济组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中合作一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的，其他合作建设方应列为共同原被告。”该条规定可将其他合作建设方列为共同原被告，但是否承担连带责任未予明确。深圳市中级人民法院在2006年8月27日《关于建设合同若干问题的指导意见》第3条规定:“两个以上的法人、其他组织或个人合作建设工程，并对合作建设工程享有共同权益的，其中一方因与工程的承包人签订建设工程合同而发生纠纷的、其他合作建设方与签订建设工程合同的合作方共同对建设工程合同的履行承担连带责任。”该条款直接明确规定了其他合作建设方应与签订建设工程合同的合作方共同对建设合同的履行承担连带责任。江苏省高院在《关于审理建设工程施工纠纷案件若干问题的意见》(2008年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过)第24条规定:“合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。”该条明确规定承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，法院应予支持。广东高院2011年7月26日粤高法发〔2011〕37号指导意见第12条第1款规定:“合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。”第2款规定:“当事人签订名为合作开发房地产实为土地使用权转让等其他性质的合同，一方当事人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持，但承包人有理由相信当事人之间为合作开发房地产合同关系的除外。其他当事人承担责任后，有权向发包人追偿。”该规定首先支持连带责任，同时又将是否承担连带责任，与合作开发合同是否为合作开发性质，以及承包人是否有理由相信当事人之间确系合作开发房地产关系，而非土地使用权转让关系相联系。
总之，各地人民法院指导意见主流观点，对联合开发商中未签订施工合同的其他合作建设方，承包人要求其对施工合同的履行承担连带责任的，予以支持。
综上，在房地产联合开发合同各主体，仅有一方与承包人签订施工合同的情形下，未签订施工合同的其他方对施工合同的履行是否应承担连带责任的问题，司法实践中，存在两种截然不同的意见，由此，必然产生两种不同的判决结果，导致当事人无所适从。
三、笔者的商榷意见
房地产开发涉及金额大，开发周期长、开发主体多、法律纠纷复杂。法院判决纠纷适用的法律依据，直接关系到承发包双方的经济利益的实现。本文着重从联合开发主体出发，探讨开发主体之间及开发主体与承包主体之间的连带责任问题。本文涉及的连带责任着重是联合开发主体各方，其中一方与承包人签订施工合同，其他未签订施工合同的主体就施工合同的履行是否承担连带责任。目前从最高院与各地高院乃至中级法院的指导意见存有两种截然不同的观点:以合同相对性原则为依据不支持连带责任的观点;从实际履行角度并依据物权法，支持连带责任的观点。笔者倾向于后者观点。主要依据及理由:
1.最高人民法院2011年6月22日发布的《全国民事审判工作会议纪要》第18条就联合开发所产生的债权债务归纳为两种不同意见:“前一种意见:当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，按照物权法第一百零二条的规定处理。”《中华人民共和国物权法》(下称《物权法》)第102条规定:“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”该规定是认定连带责任的法律依据，因共有的动产或不动产的债权债务形成了双方共同的权利，同时形成共同的债务。根据《物权法》规定，共有人享有连带债权，承担连带债务。联合开发商投入的土地与资金通过承包人物化劳动而形成联合双方共同增值的权利或利益，同时联合各方对承包方形成了共同债务。据此，联合体各方就共同债务对外应承担连带责任。
2.未签订施工合同的联合体其他方对施工合同的履行承担连带责任，连带责任是对债权人追索债务的救济，是实现债权的重要民法制度。从维护市场经济秩序、资金安全和公平原则出发，既然联合开发各方均接受了施工单位的劳动成果，构成共同利益，对产生的共同债务也应承担连带责任。承担连带责任原则有利于承包人收回对价的工程款。享有共同利益的联合开发商不以连带责任承担责任，将会给联建各方规避或逃避债务留下可乘之机，而导致承包人的债权难以实现，以致产生影响农民工合法收入等社会问题，进而影响社会安定团结。
3.承担连带责任并不必然突破合同相对性。本文案例宝玉集团与金世纪公司签订的联建合同及补充合同，约定一方出资一方出地，双方共同选定承包人，共同管理项目，共同设立账户。从合同签订及履行可见，金世纪公司虽未签订施工合同，但其不仅认可合同内容，且参与合同履行。可视为金世纪公司以实际行为参与了施工合同的履行成为合同的当事人，应承担合同相应的付款义务。
4.承担连带责任是地方法院主流指导意见。从最高院到地方的北京高院、广东高院、江苏高院及深圳中院，都认为联合开发房地产应承担连带责任。这些指导意见文字表述不尽一致，但其原则大体相同，从表述程度可分为三种情况: (1)明确规定法院“予以支持”; (2)联合开并“享有共同利益”; (3)强调符合法律规定的联合，排除以联合为名，实为土地使用权转让等情形。笔者认为，法院审理的系施工合同纠纷案件，房地产开发纠纷案件，只要符合共同投资、共同开发、共同获利及共担风险的联合要件，其联合各方对外就应承担连带责任。至于究竟属于联合开发还是土地转让，在签订施工合同及履行过程中承包人难以识别，让承包人认定开发性质并加以判断构成连带责任与否缺乏可操作性。
总之，房地产联合开发主体无论签订施工合同与否，对外承担连带责任，不违反法律规定，也不违反合同相对性原则，笔者倾向于后者应承担连带责任的观点。
1.3 法院如何认定非施工合同发包人的建筑物所有权人应否承担支付工程款的义务[8]——广州市番禺区市场管理服务总站与广州市番禺区第二建筑工程公司、广东华粤房地产股份有限公司等工程款纠纷案[9]
关键词:建设工程施工合同，建筑物所有权人，连带清偿责任，合同相对性
问题提出:非施工合同缔约主体的建筑物所有权人是否要向施工合同承包人承担支付工程款的义务?
裁判要旨:本案建筑物所有权人不是施工合同的缔约人，一审判决以讼争工程项目已被另案判归该单位所有，该单位是该建筑物的受益人为由，判令该单位对施工合同发包人支付工程款的义务承担连带清偿责任，适用法律错误，应予纠正，该单位不应承担连带清偿责任。
案情简介
上诉人(原审被告):广州市番禺区市场管理服务总站(下称“市管总站”)
被上诉人(原审原告):广州市番禺区第二建筑工程公司(下称“二建公司”)
被上诉人(原审被告):广东华粤房地产股份有限公司(下称“华粤公司”)
被上诉人(原审被告):广州市番禺区大石镇房地产开发公司(下称“大石公司”)
经审理查明，1994年4月8日，华粤公司与具有工业与民用建筑二级资质的二建公司签订《建筑安装工程承发包专用合同》约定，华粤公司将大石市场综合楼土建工程发包给二建公司承建，工程总造价概算为6500万元。承包工程的工期为25个月，一至三层室内土建工程，从工程动工之日起15个月内全部完成，交付华粤公司使用;正负零以下工程由二建公司垫资，垫资利息按每月1.5%计算，华粤公司在该工程完成后一个月内，将垫资本息付清给二建公司;正负零以上工程款按工程进度拨付。华粤公司不按期拨付工程款，二建公司有权停止施工，停工期间的窝工和其他损失由华粤公司承担，工期相应顺延。1994年8月5日，广州市番禺区建设委员会发给二建公司大石市场综合楼《建筑工程施工任务通知书》，载明兴建单位为华粤公司。1994年8月7日，华粤公司与二建公司签订《补充协议》约定，工期正式确定为1996年8月15日交第一、二层，1996年9月15日交第三层;桩基础必须在1995年12月31日前完成，正负零必须在1996年4月20日完成。1994年8月28日二建公司进场施工。
1994年10月24日，二建公司与省基础工程公司签订《大石市场综合楼基坑支护工程承发包合同》约定，二建公司将上述综合楼基坑支护工程分包给省基础工程公司承建，整个基坑帷幕由水泥土搅拌桩搭接而成，包工包料，工程造价为2766600元，工程款由二建公司支付。华粤公司作为建设单位在该合同上盖章确认。同年11月初，省基础工程公司进场施工。1995年11月，二建公司对上述项目工程进行基坑土方开挖。1996年2月初，工程地下室基坑支护出现险情，支护结构后侧土体出现裂缝。同年3月6日和15日，华粤公司、二建公司、番禺区工商局两次联合召开会议，研究处理支护桩裂缝及补强措施问题，参加会议的单位还有省基础工程公司、设计单位、番禺区建设委员会、番禺区质量监督站。同年3月7日，省基础工程公司致函二建公司称，二建公司土方未按施工惯例分层开挖，而是一次开挖到底，开挖深度达5.5米～6.0米，远远超过了设计4.8米的开挖深度，且基坑支护结构附近土体未采用人工开挖，仍用挖土机开挖，支护结构的深层搅拌桩桩体大多数受到损坏，部分深层搅拌桩甚至被挖土机挖掉半个桩体，希望二建公司不要继续超挖，已超挖部分及时回填至4.8米处，并压实。同年5月20日，番禺区建设委员会向华粤公司发出《关于立即处理大石市场综合楼地下室基坑支护问题的通知》，指出该工程地下室的基坑支护桩变形进一步增大，原来进行临时加固的沙包堆挡土结构逐渐失去作用，因而该基坑的挡土桩有倒塌的危险。为了安全，要求华粤公司立即组织力量采取措施，对工程基坑出现的险情予以排除，并将处理结果书面报告番禺区建设委员会。同月21日，华粤公司向番禺区建设委员会书面报告称，为了保证围护桩工程的安全，决定将(1)～(13)轴已开挖的地下室基坑回填夯实，此项回填工作将责成该工程的总承包单位二建公司施工。同年5月22日，番禺区建设委员会在该报告上批注:同意回填排险，应迅速落实。
1997年8月13日，二建公司致函华粤公司称:该工程自正负零工程完成至今已一个月，要求华粤公司对后续工程的建设及资金问题给予明确答复。至1997年10月底，二建公司已完成大石市场综合楼正负零以下基础工程及一层工程，二、三层部分框架工程。华粤公司和二建公司对已投入的工程款未进行结算。至1997年11月，华粤公司共支付给二建公司工程款600万元(包括华粤公司向市管总站的借款500万元)。自1997年11月起，二建公司已停止对上述楼房的施工建设。1998年1月起，市管总站出资对市场综合楼首层进行装修，并作农贸市场出租使用。1999年2月2日，二建公司向广东省广州市中级人民法院起诉，请求华粤公司继续履行合同，支付工程款及利息，判令华粤公司承担违约责任，由市管总站及大石公司对所欠工程款承担连带责任。
广东省广州市中级人民法院在案件审理期间，委托鉴定机构对大石市场综合楼上述已建工程的工程造价进行鉴定。经鉴定该工程造价为26187977.83元，其中综合楼正负零以上捣桩框架工程造价12685848.39元，正负零以下工程造价13502129.44元(包括正负零以下捣制框架工程造价12979826.23元，大型机械土石方工程造价466598.05元，管桩工程造价27899.45元，人工土石方工程造价27805.71元)。
广东省高级人民法院提审本案后，于2001年2月26日委托鉴定机构对上述工程地下室回填所造成的工程浪费部分的工程造价进行鉴定。鉴定机构于同年3月2日作出鉴定结论，确认地下室围护桩工程、基础开挖时多挖的土方及地下室回填等三项工程的工程造价共计3712598.76元，其中维护桩工程2766600元，地下室回填工程451595.15元，基础开挖多挖土方工程494403.76元(包括大型机械土石方工程造价466598.05元和人工土石方工程造价27805.71元)。
另查明: 1993年9月2日，市管总站、华粤公司、大石公司签订《合作改造开发番禺区大石市场合同》约定，三方合作改造开发大石农贸市场9层农贸市场综合楼。合作方式为市管总站提供合作用地，华粤公司提供合作开发的建设资金，大石公司负责协助办理手续。市管总站分得一、二、三层建筑面积，华粤公司分得四层以上的全部建筑面积，大石公司获得的报酬为销售和出租总额的2%。1994年3月11日，市管总站领取了该用地的《国有土地使用证》，用地总面积为8970平方米，性质为划拨用地，用途为商业。1994年4月9日，市管总站、华粤公司、大石公司签订《补充协议》约定，拟建的农贸市场综合楼现改为12层，市管总站将大石旧市场三通一平后即书面通知华粤公司，华粤公司接到进场施工通知之日起20个月内，必须按时、按质将一、二层室内土建完成交付给市管总站使用。1994年6月7日，市管总站以自己的名义领取了该项目的《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，核定的用地项目为商业用地，用地面积7000平方米，建设项目为综合楼，建设规模为框架12层共57770平方米。
1996年12月31日，市管总站与华粤公司签订《大石市场补充协议》约定，市管总站借500万元给华粤公司用于一至三层的工程建设，利息按银行同期贷款利率计算，此款在三层完成后半年内还清。市管总站分别于1997年1月10日付200万元、1月23日付50万元、2月3日付50万元、6月4日付200万元，共付款500万元给华粤公司，华粤公司均出具了借据给市管总站。市管总站根据华粤公司的指定，直接将该款付给二建公司用于上述楼房建设。
一审法院判决:一审法院作出(2001)粤高法民初第4号民事判决: “(一)华粤公司与二建公司于1994年4月8日签订的《建筑安装工程承发包专用合同》和《补充协议》中有关二建公司垫资该项目正负零以下工程的条款内容无效，其余有效。有效部分，予以解除; (二)华粤公司应在本判决生效之日起30日内，支付工程款16475379.07元及其利息给二建公司，利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从1997年11月1日起算，计至还清款项之日止。市管总站对华粤公司上述付款义务承担连带清偿责任; (三)驳回二建公司的其他诉讼请求。”
二审法院判决:二审法院作出(2001)民一终字第67号民事判决: “(一)维持一审判决第一、三项; (二)变更一审判决第二项为:华粤公司应在本判决发生法律效力之日起30日内，支付二建公司工程款16475379.07元及利息(利息从1997年11月1日起至还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)。”
各方观点
上诉人市管总站观点:市管总站不是《建筑安装工程承包专用合同》和《补充协议》的缔约方或担保方，合同对其无约束力，一审判决认定市管总站承担支付工程款的连带清偿责任，于法无据。请求依法改判。另市管总站已支付二建公司装修款160余万元，是否包括在鉴定确认的工程款中，请求法院予以查明。
被上诉人华粤公司、二建公司答辩请求驳回上诉，维持原判。被上诉人大石公司未发表答辩意见。
法院观点
一审法院观点: 1994年4月8日华粤公司与二建公司签订的《建筑安装工程承发包专用合同》和《补充协议》约定，由华粤公司将大石市场综合楼土建工程发包给二建公司承建，二建公司具有相应的建筑企业资质，已取得番禺区建设委员会颁发的施工建设许可手续，合同是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、法规的禁止性规定，依法应确认为有效。但该合同和补充协议中约定由二建公司垫资上述项目正负零以下工程，因垫资实质上是一种企业之间的非法借贷，违反有关金融法规的规定，该部分约定依法应确认为无效。
市管总站虽没有参与该合同的签订，但市管总站的上级主管部门番禺区工商局已在该合同上鉴证。楼房施工过程中，番禺区工商局作为市管总站的主管单位参与了支护桩裂缝的险情处理，对二建公司承建该工程，市管总站是知道的，但未提出异议，故应视为市管总站同意华粤公司将上述项目发包给二建公司承建。由于一审法院在审理华粤公司诉市管总站的合作开发合同纠纷中已确认合作合同无效，工程项目归市管总站所有，华粤公司已不具备与二建公司继续履行建筑工程承包合同的主体资格，因此本案双方所签的建筑工程承发包合同依法予以解除。二建公司请求华粤公司继续履行合同的主张缺乏法律依据，不予支持。
对于二建公司已完成的工程部分，华粤公司应支付工程款给二建公司。由于二建公司在承接该工程之后，省基础工程公司在综合楼基础工程施工过程中，为了排险而被迫取消地下室所造成工程浪费的损失，是由于施工不当造成的，该部分工程款应由承建单位二建公司负责。华粤公司在支付工程款时，可扣除该损失的工程款部分。根据鉴定机构的鉴定，二建公司在该工程实际投入的工程款为26187977.83元，扣除建筑地下室的工程款损失为3712598.76元和华粤公司已付给二建公司的工程款600万元(包括委托市管总站支付二建公司的500万元)，华粤公司应将尚欠的工程款16475379.07元支付给二建公司，并支付同期同类银行贷款利息，利息从工程全面停工的1997年11月1日起算，计至还清款项之日止。
由于一审法院已在华粤公司诉市管总站的合作开发合同纠纷案中，将本案工程的建筑物判归市管总站所有，市管总站是该建筑物的受益人，故其应对华粤公司的上述付款义务承担连带清偿责任。二建公司请求华粤公司、市管总站支付拖欠工程款有理，予以支持，但请求按合同约定支付违约金缺乏依据，不予支持。二建公司请求大石公司承担还款责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。二建公司请求华粤公司、市管总站赔偿其停工补偿费、机械呆滞费、材料维护费1846496.14元，因二建公司未能提供损失的充分证据，故该主张不予支持。
二审法院观点:华粤公司与二建公司签订的《建筑安装工程承发包专用合同》及《补充协议》是双方当事人真实意思表示，主要条款内容不违反法律、行政法规强制性、禁止性规定，二建公司具有相应的建筑企业资质，应依法认定为有效。但该合同中约定由二建公司垫资施工部分，违反法律规定，应认定为无效[10]。
由于华粤公司与市管总站的合作开发合同被法院判决已确认为无效合同，工程项目判归市管总站所有，华粤公司已不具备继续履行与二建公司建筑工程承发包合同的主体资格，故双方签订的合同及补充协议应依法解除。
合同解除后，华粤公司应支付二建公司已完成建设工程部分的工程款。在二建公司施工过程中，省基础工程公司为了排除险情而使地下室回填造成的工程浪费的损失，应由二建公司承担。工程总造价经鉴定为26187977.83元，地下室工程损失为3712598.76元，华粤公司已支付工程款600万元，尚欠二建公司工程款16475379.07元。一审法院判决华粤公司应将上述款项支付二建公司，并付该款同期同类贷款利息，利息自工程全面停工的1997年11月1日起计算，至款项付清之日止，并无不妥。
市管总站不是华粤公司与二建公司建筑安装工程合同的缔约人，一审法院以讼争工程项目已被另案判归市管总站所有，市管总站是该建筑物的受益人为由，判令市管总站对华粤公司的上述付款义务承担连带清偿责任，适用法律错误，依法应予纠正。市管总站上诉请求其不应承担连带清偿责任，依据充分，应予支持。
市管总站虽支付二建公司装修款160余万元，但未提出证据证明该款包括在鉴定确认的总工程款中，且鉴定结论已指明鉴定内容为华粤公司发包二建公司工程的造价，未包括市管总站装修工程的部分。市管总站的该项诉讼请求，证据不足，不予采信。
关联案例1
案件名称:大连渤海建筑工程总公司与大连金世纪房屋开发有限公司、大连宝玉房地产开发有限公司、大连宝玉集团有限公司建设工程施工合同纠纷案
审理法院:一审:辽宁省高级人民法院(2006)辽民一初字第3号;二审:最高人民法院(2007)民一终字第39号
裁判观点:一审判决认为，联建利益尚未分割，讼争建设项目在金世纪公司名下，其享有了渤海公司已施工工程的权利，并从该合同中获取利益，据此应承担连带责任。应当看到，金世纪公司虽以取得讼争建设项目的部分房屋作为受益方式，但这是其以土地使用权作为出资应当获得的回报，属对价有偿的商业行为，并非无端受益。本院认为一审判决金世纪公司对宝玉集团、宝玉公司偿还施工人渤海公司部分工程欠款承担连带责任的判项，应予撤销。
关联案例2
案件名称:佛山市南海区南建奕翔建筑工程有限公司与中国银行股份有限公司佛山南海支行、佛山市景达开发实业总公司建设工程施工合同纠纷案
审理法院:一审:广东省佛山市南海区人民法院(2005)南民三初字第144号;二审:广东省佛山市中级人民法院(2006)佛中法民五终字第84号
裁判观点:虽然奕翔公司签订的施工合同中建设单位系中兴公司，但该公司已
于2000年被注销，而讼争工程的报建单位、讼争的土地使用权人及讼争房产建成后办理的产权证所有权人均是南海支行，且在讼争工程完工后接受工程使用至今，南海支行系讼争工程的实际受益者;而南海支行亦无相关证据证实其与中兴公司结算工程价款;据此，原审法院认定南海支行与中兴公司的关系系委托建设讼争房产关系，由南海支行承担与奕翔公司就讼争工程进行结算之义务，并无不妥，本院予以维持。
关联案例3
案件名称:云南省第五建筑工程公司与云南万丰实业有限公司、个旧市万丰房地产开发经营有限责任公司、个旧市世纪商业广场有限公司建设工程施工合同纠纷案
审理法院:云南省昆明市中级人民法院(2004)昆民一初字第162号
裁判观点:原告与被告万丰实业公司订立施工合同，约定被告万丰实业公司将其建设项目发包给原告施工。合同签订后，被告万丰实业公司依法领取建设项目规划许可证、施工许可证，系该建设项目的建设主体。为进行本案建设项目的开发经营，被告万丰实业公司经建设行政主管部门批准成立房地产项目公司，对该建设项目进行房地产开发经营，经登记注册成立了被告万丰房地产公司，被告万丰房地产公司对该房地产项目进行经营管理，且该建设项目竣工后，被告万丰房地产公司申领了部分房屋的所有权证。因此，对于本案工程价款的支付，应由建设单位被告万丰实业公司和该房地产开发经营的项目公司被告万丰房地产公司共同承担。至于被告世纪公司，不是建设工程的建设方，也不是该建设项目的开发经营主体，原告诉请由世纪公司与万丰实业公司、万丰房地产公司连带承担支付工程款义务没有相应的事实及法律依据，本院不予支持。
律师点评
本案中最主要的争议焦点为非施工合同发包人的建筑物所有权人是否应承担工程款支付责任或连带责任，两审法院对该问题的认定截然相反。本案施工合同的双方当事人为华粤公司(发包人)和二建公司(承包人)，市管总站并非本案施工合同的当事人，市管总站与华粤公司之间存在合作开发合同关系，后本案建筑物被另案判归市管总站所有。对华粤公司应向二建公司支付剩余工程款，各方当事人并无争议，存在争议的是作为本案建筑物所有权人的市管总站是否应对华粤公司向二建公司支付工程款的义务承担连带责任。最高院以市管总站不是华粤公司与二建公司建筑安装工程合同的缔约人为由，认定市管总站对华粤公司工程款支付义务不承担连带清偿责任。后最高院将本案例选入最高人民法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书，其选编的案例名称为“建设工程的所有权人应否承担发包人的义务”[11]，由此可见，最高院在本案中对“建设工程的所有权人应否承担发包人的义务”作出的认定，不仅在本案中具有个案意义，还对其他类似案件具有非常强的指导意义，应引起我们的充分重视。
在建设工程施工合同纠纷案件审理过程中往往会涉及以下几个相互关联、但又有所区别的概念:发包人/发包单位、建设单位/业主、建筑物所有权人。我国《建筑法》中同时使用“发包单位”和“建设单位”。由于《建筑法》中并未相应界定这两个概念的定义，且这两个概念均可与“承包单位”相对应使用，导致实践中对这两个概念之间关系和区别的认识不够清晰。发包人是与承包人相对应的概念，发包工程的一方即为发包人，承接工程的一方即为承包人，在不同的场合，同一当事人可能会处于不同的地位，如总承包商总承包工程之后将其中的部分专业工程分包给专业分包商，则在总承包合同中，相对于建设单位，总承包商为承包人，而在专业分包合同中，相对于专业分包商，总承包商即成为发包人。即“发包人”是按照其在施工合同中所处的地位(发包工程的一方)来进行界定。而“建设单位”则主要是按照其在建设工程项目中所处的地位(而非其在施工合同中所处的地位)来进行界定，建设单位也称为业主，指建设工程项目的投资主体及建设项目管理的主体。而“建筑物所有权人”则是按照建筑物所有权的归属来进行界定，通常情况下，建设单位作为建设工程项目的投资主体即为最终的建筑物所有权人，即建设单位与建筑物所有权人通常情况下为同一主体，如无特别说明，本文中的建设单位与建筑物所有权人系在相同含义上使用。但需注意的是，此处所指的建筑物所有权人不包括向建设单位支付相应对价后取得建筑物所有权的主体，如向建设单位购买房屋的小业主等。
通常情况下，建设单位在施工合同中处于发包人的地位，即建设单位同时也是施工合同发包人，此时各方当事人对工程款支付责任的承担主体并不会产生争议。但因种种原因，施工合同中的发包人有时并非建设单位，而是建设单位之外的其他单位，如在委托代建、合作开发房地产、BT工程、承租人签订装修施工合同等情形，与施工单位签订施工合同的主体并非建设单位，而是通过与建设单位签订相关合同(如委托代建合同、合作开发房地产合同、BT合同、承租合同等)而获得工程发包资格的其他单位。本案中，市管总站与华粤公司之间即存在着合作开发合同关系，但由华粤公司一方与施工单位签订施工合同，之后因市管总站与华粤公司之间发生纠纷，案涉工程所有权被另案判归市管总站所有，而出现案涉工程的发包人为华粤公司、建设单位/建筑物所有权人却为市管总站的情形。除上述建设单位与施工合同发包人之间存在明确合同关系的情形之外，还存在建设单位与施工合同发包人之间不存在明确合同关系的情形(如参考案例2)，少数建设单位甚至有意通过由具有独立法人资格的其他单位作为发包人签订施工合同的方式来逃避工程款支付责任。上述情形往往会使各方当事人对工程款支付责任的承担主体产生争议，特别是在施工合同发包人下落不明、丧失工程款支付能力等影响承包人工程款受偿权的情形时，承包人为最大限度维护其权利，往往要求建设单位/建筑物所有权人与施工合同发包人承担连带责任或者直接向其支付工程款，而建设单位/建筑物所有权人则会依据合同相对性原则，以其不是施工合同当事人为由，主张其不应向承包人承担连带责任或支付工程款。
相关法律、法规和司法解释中未对非施工合同发包人的建筑物所有权人是否承担工程款支付责任或连带责任的问题作出明确规定，导致司法理论和实务界对该问题的认识和理解出现不一致，《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》(法办〔2011〕442号)第18条规定:“当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，按照物权法第一百零二条的规定处理。另一种意见:当事人以国有土地使用权或资金出资进行合作开发，并以一方名义进行开发建设的，因合作项目产生的债权债务，应当严格遵循合同相对性原则处理。”其中第一种意见为“按照物权法第一百零二条的规定处理”，《物权法》第102条规定:“因共有的不动产或者动产产生的债权债务，在对外关系上，共有人享有连带债权、承担连带债务，但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外;在共有人内部关系上，除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权、承担债务，共同共有人共同享有债权、承担债务。偿还债务超过自己应当承担份额的按份共有人，有权向其他共有人追偿。”即作为合作开发建筑物所有权人的合作方在对外关系上享有连带债权、承担连带债务，而不论相关合作方是否对外签订相关合同(包括施工合同)。第二种意见为“应当严格遵循合同相对性原则处理”，即只有对外签订相关合同(包括施工合同)的合作方才能依据相关合同(包括施工合同)享有债权、承担债务，而未对外签订相关合同(包括施工合同)的合作方不能依据相关合同(包括施工合同)享有债权、承担债务。这两种意见截然相反，最高院在会议纪要中同时表述这两种截然相反的意见，表明司法理论和实务界在该问题上存在着比较大的争议和分歧。部分地方法院制定的司法文件中对该问题作出了相应规定[12]。地方法院制定的司法文件中基本上是持最高院会议纪要中的第一种意见，即规定合作开发各方对欠付的工程款向承包人承担连带责任，其中尤其需要注意的是深圳中院指导意见中明确规定建设工程合同发包人非建设工程项目所有人时，建设工程所有人与发包人共同对建设工程的履行承担连带责任。
最高院在审理相关案件时则一再重申和强调合同相对性原则，如最高院在参考案例1中就确立了以下裁判规则:债权属于相对权，相对性是债权的基础，故债权在法律性质上属于对人权;债是特定当事人之间的法律关系，债权人和债务人都是特定的;债权人只能向特定的债务人请求给付，债务人也只对特定的债权人负有给付义务;即使因合同当事人以外的第三人的行为致使债权不能实现，债权人也不能依据债权的效力向第三人请求排除妨害，也不能在没有法律依据的情况下突破合同相对性原则要求第三人对债务承担连带责任。
最高院同样是依据合同相对性原则来审理涉及非施工合同发包人的建筑物所有权人是否承担工程款支付责任或连带责任的相关案件。如在本案中，一审法院以本案工程的建筑物已判归市管总站所有、市管总站是该建筑物的受益人为由，认定市管总站对华粤公司工程款支付义务承担连带清偿责任，而最高院(二审法院)则以市管总站不是华粤公司与二建公司建筑安装工程合同的缔约人为由，认定市管总站对华粤公司工程款支付义务不承担连带清偿责任。在参考案例1中，一审法院以“金世纪公司虽未与渤海公司签订施工合同，却享有了渤海公司已施工工程的权利，并从该合同中获取利益，因此金世纪公司理应承担该合同相应的义务”等为由，认定金世纪公司对尚欠工程款承担连带给付责任，而最高院(二审法院)则以合同相对性原则、合作开发房地产各方并不必然对外承担连带责任、“金世纪公司虽以取得讼争建设项目的部分房屋作为受益方式，但这是其以土地使用权作为出资应当获得的回报，属对价有偿的商业行为，并非无端受益”等为由，认定金世纪公司不应当对尚欠工程款承担连带责任。即最高院在相关裁判文书中依据合同相对性原则确立了非施工合同发包人的建筑物所有权人不承担工程款支付责任或连带责任的原则。
但需注意的是，上述原则存在着例外情形，参考案例2和参考案例3即属于上述原则的例外情形。在参考案例2中，施工合同中的发包人中兴公司已于2000年被注销，而讼争工程的报建单位、讼争的土地使用权人及讼争房产建成后办理的产权证所有权人均是南海支行，且在讼争工程完工后接受工程使用至今，南海支行系该讼争工程的实际受益者;而且南海支行亦无相关证据证实其与中兴公司结算工程价款。据此，法院认定南海支行与中兴公司的关系系委托建设讼争房产关系，由南海支行承担与施工合同承包人就讼争工程进行结算之义务。在参考案例3中，施工合同发包人为万丰实业公司，万丰实业公司为进行本案建设项目的开发经营，经建设行政主管部门批准成立房地产项目公司(即万丰房地产公司)，对该建设项目进行房地产开发经营，该建设项目竣工后，万丰房地产公司申领了部分房屋的所有权证。据此，法院认定对于本案工程价款的支付，应由建设单位万丰实业公司和该房地产开发经营的项目公司万丰房地产公司共同承担。
对本案及后附的三个参考案例进行综合分析，可以得出以下裁判规则:在施工合同发包人与建筑物所有权人不一致时，承包人主张工程款时，应根据合同相对性原则，以施工合同发包人为被告提起诉讼;只有在施工合同发包人出现下落不明或丧失支付能力等影响承包人工程款受偿权的情形，且建筑物所有权人在获得建筑物所有权时未支付相应对价(包括未支付合理对价)的，承包人才可以建筑物所有权人为被告主张权利，要求建筑物所有权人在其无偿受益范围内承担责任。按照该裁判规则进行分析，一方面，本案施工合同发包人华粤公司并不存在下落不明或丧失支付能力等影响承包人工程款受偿权的情形;另一方面，市管总站在获得本案建筑物所有权时已经支付了相应对价，法院在另案中将本案建筑物判归市管总站所有的同时亦已判决市管总站返还华粤公司投资款及利息，市管总站获得本案建筑物所有权“属对价有偿的商业行为，并非无端受益”，即本案中并不存在应由非施工合同发包人的建筑物所有权人承担工程款支付责任或连带责任的例外情形，最高院以市管总站不是华粤公司与二建公司建筑安装工程合同的缔约人为由，认定市管总站对华粤公司工程款支付义务不承担连带清偿责任，无疑是正确的。
最高院对本案及参考案例1所作出的裁决，提醒施工单位在签订施工合同时，应尽量与真正的建设单位(建筑物所有权人)签订施工合同，如必须与建设单位(建筑物所有权人)之外的其他主体签订施工合同，应尽可能要求建设单位(建筑物所有权人)对施工合同发包人工程款支付义务提供相应担保。
1.4 法院如何认定建设工程施工合同项下债权转让的问题[13]——陕西西岳山庄有限公司与中建三局建发工程有限公司、中建三局第三建设工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案[14]
关键词:建设工程施工合同，债权转让，工程价款优先受偿权
问题提出:建设工程施工合同项下债权是否可以转让?建设工程施工合同项下债权转让需要具备哪些条件?
关联问题:建设工程施工合同项下工程款债权转让的，工程价款优先受偿权是否随之转让?
裁判要旨:根据《合同法》第79条的规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但根据合同性质不得转让的、按照当事人约定不得转让的和依照法律规定不得转让的除外。法律、法规并不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，只要建设工程施工合同的当事人没有约定合同项下的债权不得转让，债权人向第三人转让债权并通知债务人的，债权转让合法有效，债权人无须就债权转让事项征得债务人同意。
案情简介
上诉人(原审被告、反诉原告):陕西西岳山庄有限公司(下称“西岳山庄”)。
被上诉人(原审原告、反诉被告):中建三局建发工程有限公司(下称“建发公司”)。
被上诉人(原审第三人):中建三局第三建设工程有限责任公司(下称“三建公司”)。
经审理查明，2001年11月30日，西岳山庄(甲方)就其所属的华山假日酒店工程与三建公司(乙方)签订《建设工程施工合同》(下称“施工合同”)，约定工程开、竣工日期为2001年12月26日至2002年10月31日。合同价款以最终结算价为准;工程为包工包料，依据1999年《陕西省建筑工程综合概预算定额》、《全国统一安装工程预算定额陕西省价目表》(2001版)及配套使用的《陕西省建筑工程、安装工程、仿古园林工程及装饰工程费用定额》(1999版)及省、市有关造价文件的规定计算;双方同时约定了违约责任，并约定因一方违约使合同不能履行，另一方欲中止或解除合同，应提前10天通知违约方后，方可中止或解除合同，由违约方承担违约责任;本合同履行过程中根据合同发生的会议纪要、签证、各种通知文件、委托、证书等书面资料均应作为合同条款的补充内容，与合同条款具有同等效力。
2002年7月30日，一、二区基础分部工程验收合格。2002年9月20日，西岳山庄与三建公司签订《会议纪要》对后续工程进度及付款方式进行了约定。2003年3月11日，三区基础分部工程验收合格。2003年4月11日，主体分部工程验收合格。2003年3月17日，西岳山庄与中建三局三建公司安装分公司签订了安装工程补充协议。2003年7月，三建公司取得市城乡建设局颁发的安全文明工地奖牌。
2004年4月14日，三建公司向西岳山庄发出债权转让通知书称:“贵方与公司于2002年签订了建设工程施工合同，现在我公司因改制重组的需要，欲将我公司对贵方所享有的上述债权转让给建发公司。”西岳山庄予以签收。
2004年9月29日，西岳山庄与案外人环建公司签订《建设工程施工合同》(关于给水、排水、强弱电、暖通工程)。2004年10月1日，西岳山庄与案外人永泰公司签订《建设工程施工合同》(关于华山假日酒店未完的土建工程)。2005年10月10日，三建公司向西岳山庄发出《关于解除合同的通知》。
2006年1月19日，一审法院根据双方当事人的申请，委托三秦造价公司就三建公司已完成的涉案工程造价、西岳山庄已支付的工程款及欠付的工程款数额进行了鉴定。2006年6月20日，三秦造价公司做出的鉴定结论[15]为: 1.三建公司已完成的华山假日酒店(含员工宿舍)土建工程量工程造价为23121871.05元(不含劳保统筹和安全文明工地费); 2.三建公司已完成的华山假日酒店(含员工宿舍)安装工程量工程造价为1607359.51元(不含劳保统筹和安全文明工地费); 3.确认西岳山庄已付工程款、材料款合计15199163.76元。鉴定报告另对当事人有争议的工程量造价、有争议的付款项目详细列明。2006年6月27日，鉴定报告送达给三方当事人，当事人在限定期限内对鉴定报告提出了书面异议。2006年7月26日，一审法院对鉴定报告进行庭审质证，并由三秦造价公司出庭接受当事人的质询。三秦造价公司在庭后就当事人质询作了书面答复。2006年8月2日，该答复意见送达给三方当事人。
2002年7月至2003年4月间，三建公司数次向西岳山庄催要工程进度款。2004年10月29日，三建公司向西岳山庄送达《工作联系单》、《现场变更签证单》等，请求西岳山庄确认工期顺延、窝工费及机械停滞费。西岳山庄提供大量的监理例会纪要、工程联系单等证据，用以证明三建公司施工不规范、工程质量不合格、管理不严、拖延工期等问题。
建发公司认为西岳山庄违反合同约定，拖欠工程款并造成窝工损失，遂向一审法院提起诉讼，请求: (1)依法判令西岳山庄依约支付拖欠建发公司工程款及窝工损失23213450元; (2)由西岳山庄承担本案的诉讼费、保全费及律师费用等全部诉讼费用; (3)建发公司对所承接的工程依法享有优先受偿权。
西岳山庄提起反诉，认为三建公司违反合同约定，迟延交付涉案工程，给西岳山庄造成了经济损失，请求依法判令建发公司与三建公司: (1)向西岳山庄赔偿拖延工期罚金1552460元; (2)赔偿西岳山庄额外支出的工程款1472921元; (3)赔偿西岳山庄因工程拖延交付使用造成的不能营业的经济损失8558237元; (4)承担本案全部诉讼费用。
一审法院判决: (一)自该判决生效之日起30日内，西岳山庄支付建发公司工程款9719565.73元; (二)建发公司在西岳山庄欠付的工程款范围内，对该工程享有优先受偿权; (三)驳回建发公司的其余诉讼请求; (四)驳回西岳山庄的反诉请求。
二审查明: 2002年3月7日，西岳山庄取得《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，翌日取得《建设工程施工许可证》，其中载明开工日期2002年3月8日。2003年5月，西岳山庄取得《国有土地使用证》。2002年3月19日，西岳山庄尚未向三建公司提供施工图和地质勘探资料，亦未解决施工所需的供水、供电问题。三建公司开挖地基时遇到大石块，曾安排破碎机进行破石。2002年4月15日，三建公司将其依据施工图制订的《施工组织设计》提交监理部门。同年6月5日，工程监理对《施工组织设计》提出了审查意见。同年6月13日，主体工程进入二层顶板施工，西岳山庄尚未提供三层以上安装图。
2007年9月27日，建发公司向二审法院提出，同意在二审维持原判的前提下，在执行阶段放弃文明工地定额费用中的20万元，在提出执行申请时予以扣除。
二审法院判决:驳回上诉，维持原判。
各方观点
上诉人西岳山庄观点: (1)原审判令三建公司将其涉案合同债权转让给建发公司有效，但依据合同性质，涉案合同债权依法不得转让，转让时涉案工程项目根本不具备结算条件，三建公司与西岳山庄之间的债权债务关系无法确定，西岳山庄仅在回执上注明收到该通知并未同意其转让行为。(2)西岳山庄已超额支付工程款，并不存在付款不到位的事实。(3)三建公司承认在施工中存在不按施工计划开工、窝工、施工质量不合格及不文明施工等事实。三建公司依约应向西岳山庄支付违约金。三建公司在拒不完成主体部分施工的情况下，于2004年2月后逐渐全部撤场，导致合同无法继续履行。由于三建公司恶意违约，致使华山假日酒店迟迟不能完工，应承担逾期竣工造成的营业损失。西岳山庄的反诉请求依法应予支持。(4)三建公司单方提出解除合同，西岳山庄并未表示同意，《施工合同》仍应继续履行; (5)建发公司作为《施工合同》以外的第三人，既不是合同约定的施工方，也不是该建设项目的承包人，因此建发公司对涉案工程行使优先受偿权于法无据。
被上诉人建发公司、三建公司观点: (1)关于债权转让问题。三建公司与建发公司就本案债权转让达成了合意，并将这一合意通知了债务人，转让合法有效。(2)关于拖欠工程款问题。西岳山庄并未依照合同约定支付工程款。截至2003年4月14日，有关催要工程款的签证单、监理会议纪要达16份之多，证明西岳山庄严重拖欠工程款。2004年10月29日，三建公司以公证送达的方式向西岳山庄进行了付款催告，西岳山庄拒绝履行付款义务。其行为已构成根本违约，三建公司享有先履行抗辩权，未如期完成工程施工不构成违约。(3)关于解除《施工合同》的问题。西岳山庄的违约行为，特别是违法重复发包行为致使合同目的无法实现，三建公司依法获得合同解除权。(4)关于西岳山庄额外支付工程款的问题。本案未涉及环建公司完成的工程量，西岳山庄因工程施工支付的工程款不属于额外支出。
法院观点
一审法院观点:西岳山庄与三建公司所签订的《施工合同》，系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同。三建公司将合同债权转让给建发公司，并向西岳山庄送达了债权转让通知书，符合相关法律规定。该转让行为系转让人与受让人真实意思表示，并不损害债务人的利益，依法认定有效。建发公司因此取得三建公司应享有的合同债权。由于华山假日酒店工程正在施工之中，西岳山庄与三建公司并未就工程款最后决算，建发公司所享有的合同债权数额并未确定;对于西岳山庄已支付的工程款数额，三建公司与西岳山庄也说法不一，一审法院依据双方当事人申请，委托三秦造价公司对涉案工程造价及西岳山庄已付工程款进行鉴定，该鉴定结论已经双方当事人庭审质证，依法应予确认。
对于鉴定报告单列有争议工程量工程造价部分，一审法院认定: 1.关于有争议的工程量工程造价部分。对于三建公司所报而西岳山庄不予认可部分的工程量，仅凭三建公司所报工程量，没有西岳山庄及监理公司签证，无法认定该工程量，对该部分所涉及的土建、安装工程造价不予确认。2.关于应否计取安全文明工地费。经核算土建工程造价的安全文明工地费221299.07元，安装工程造价的安全文明工地费15504.62元，因该工地已被市城乡建设局授予安全文明工地，故该部分费用应按规定计取，并随工程造价的调整而调整3.关于有争议的已付工程款部分一审法院认定双方虽有争议，但应计入已付工程款合计为73015.64元。
综上，西岳山庄应支付工程款共计24992875.13元，扣减西岳山庄已付工程款、材料款及代付的水电费共计15273309.40元，西岳山庄应支付建发公司剩余工程款9719565.73元。依照《合同法》第286条的规定，建发公司就该工程在西岳山庄应付的工程款范围内享有优先受偿的权利。由于华山假日酒店工程至今尚未完工，双方均有一定责任。因西岳山庄付款不到位，三建公司施工不规范、施工管理不严、返工等情况，共同造成工期延误。据此，对建发公司主张的窝工损失以及西岳山庄反诉请求三建公司、建发公司支付拖延工期的罚金，一审法院均不予支持。关于西岳山庄诉请的额外支出，因环建公司等单位施工的相关费用并未计入本次鉴定的工程造价内，西岳山庄并不存在额外支出，一审法院亦不予支持。关于西岳山庄请求的逾期营业损失，因其提供的证据并不能证明其逾期开业的损失数额，且三建公司对洲际集团等公司的管理合同无法预见，故依法对该证据不予采信，对其请求不予支持。
二审法院观点:西岳山庄与三建公司签订的《施工合同》和2002年9月20日签订的《会议纪要》，是双方当事人的真实意思表示，该合同与纪要的内容不违反法律、法规的强制性规定，应认定合法有效，双方对此均负有履行义务。涉案工程工期拖延是由于西岳山庄和三建公司共同违约造成的，均应承担违约责任。
1.关于三建公司向建发公司转让债权是否合法有效的问题。
本案中，三建公司履行了部分合同义务，取得了向西岳山庄请求支付相应工程款的权利。转让行为发生时，三建公司的此项债权已经形成，债权数额后被本案鉴定结论所确认。西岳山庄接到三建公司的《债权转移通知书》后，并未对此提出异议，法律、法规亦不禁止建设工程施工合同项下的债权转让，债权转让毋需征得债务人同意。根据《合同法》第80条、第81条规定，确认涉案债权转让合法有效，建发公司因此受让三建公司对西岳山庄的债权及从权利。西岳山庄虽然主张涉案债权依法不得转让，但并未提供相关法律依据，故对西岳山庄关于三建公司转让债权的行为无效的主张，不予支持。建发公司基于受让三建公司的债权取得本案诉讼主体资格。
2.关于西岳山庄是否按工程进度向三建公司足额支付了工程款的问题。
根据《施工合同》的约定，涉案工程按形象进度付款。这里的付款是指西岳山庄向三建公司直接支付工程款，不包括西岳山庄对涉案工程的其他支出抵扣工程款的情形。按照工程进度，2003年4月11日，华山假日酒店主体分部工程验收合格，三建公司还完成了楼面找平和部分内粉，按进度西岳山庄应支付工程款1700万元，而工程鉴定报告确认西岳山庄支付的工程款、材料款两项合计为15273309.4元。西岳山庄拖欠工程款的行为已构成违约，应对工程迟延交付承担相应的违约责任。西岳山庄关于向三建公司超额支付工程款的主张缺乏事实依据，不予支持。建发公司关于西岳山庄拖欠工程款的主张有理有据，予以支持。
3.关于涉案《施工合同》是否应当解除的问题。
根据《施工合同》的约定，只要因一方违约导致合同不能继续履行，另一方即可解除合同并应提前10天通知对方，毋需征得对方同意。三建公司解除合同前已撤出施工现场，西岳山庄就同一工程与环建公司签订续建的施工合同，客观上《施工合同》已不能继续履行，三建公司行使合同解除权符合合同约定。对于西岳山庄关于未经其同意，三建公司无权单方解除合同的主张，不予支持。三建公司应根据实际完成的工程量结算工程款。
4.关于建发公司对涉案工程是否享有优先受偿权的问题。
建设工程款具有优先受偿性质。建发公司基于受让债权取得此项权利。鉴于该项建设工程目前尚未全部竣工，《施工合同》因西岳山庄拖欠工程款等原因而迟延履行，建发公司优先受偿权的行使期限应从2005年10月10日解除合同时起算。此前建发公司已提起诉讼，故不应认定其优先受偿权的行使期限已超过6个月。对于西岳山庄关于建发公司已超过行使优先受偿权期限的主张，不予支持。
综上，三建公司向建发公司转让债权合法有效，建发公司具有诉讼主体资格。西岳山庄与三建公司在履行《施工合同》过程中均有违约行为，对工程延期完工均有责任。但由于西岳山庄违约在先，并长期拖欠工程款，也不存在额外支出，故对西岳山庄的反诉请求，一审法院不予支持是正确的。鉴于《施工合同》确已无法履行，三建公司依约有权解除合同。合同解除后，未履行的部分不再履行。由于《施工合同》约定的工程保质期已过，质保金不再从工程款中扣除。建发公司基于债权受让，在合同解除前已提起诉讼，对涉案工程享有优先受偿权。原判认定事实基本清楚，适用法律正确。二审中，建发公司提出在本案执行阶段放弃20万元文明工地定额费用，并在申请执行时予以扣除，依法应予准许。
关联案例1
案件名称:泛华工程有限公司与北京中房嘉业房地产开发有限公司合同纠纷再审案
审理法院:一审:河北省高级人民法院(2009)冀民一终字第157号;再审:最高人民法院(2012)民提字第194号
裁判观点:由于建设单位欠付施工单位工程款，基础债权关系明确，故施工单位将债权转让给受让人并不违反法律规定。虽然双方对债权转让的金额有争议，但是并不影响债权转让的效力。
关联案例2
案件名称:宁夏象龙房地产开发有限公司与闫永庆债权转让合同、民间借贷纠纷上诉案
审理法院:一审:宁夏回族自治区高级人民法院(2011)宁民初字第6号;二审:最高人民法院(2013)民一终字第61号
裁判观点:施工单位取得对建设单位的工程款债权后，将该债权转让给受让人，并通知了建设单位，受让人通过债权转让取得工程款债权。
律师点评
本案为一起建设工程施工合同项下工程款债权是否可以转让的典型案例。我国《合同法》第79～83条规定了债权转让的相关制度，但具体到施工合同项下的工程款债权是否可以转让，转让需要具备哪些条件，与之相应的工程价款优先受偿权是否随之转让等一系列法律问题未有明确规定，在实务中也因此而出现了一些分歧和争议。本案同时涉及上述法律问题，下文对本案中所涉及的上述法律问题进行分析和点评:
一、施工合同项下的工程款债权是否可以转让
我国《合同法》第79条规定:“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外: (一)根据合同性质不得转让;(二)按照当事人约定不得转让; (三)依照法律规定不得转让。”第80条规定:“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”根据上述规定，债权转让即合同权利的让与，指一方将合同的权利全部或部分的转让给合同以外的第三人，其性质上仍然是一种合同，需要具备合同成立及生效的构成要件。合法有效的债权转让应满足以下条件:
1.必须有有效存在的债权，且债权转让不改变债权的内容。债权的有效存在，是债权转让的前提和基础。所谓有效的债权，是指该债权真实存在且并未消灭。以无效的债权转让他人，或者以已经消灭的债权转让他人，是转让的标的不能。在本案审理过程中，西岳山庄主张“转让时涉案工程项目根本不具备结算条件，三建公司与西岳山庄之间的债权债务关系无法确定”，因而三建公司的工程款债权不能转让。西岳山庄认为双方之间具体工程款金额尚未确定便主张债权债务关系无法确定，显然混淆了债权债务关系的有效存在与债权债务具体数额之间的区别。三建公司履行了部分合同义务，且该部分工程已经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第10条的规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。三建公司已取得了向西岳山庄请求支付相应工程款的权利。转让行为发生时，三建公司的此项工程款债权已经形成并有效存在，只是由于三建公司与西岳山庄之间就工程价款具体金额、质量、工期等问题存有异议而未进行最终结算，工程款债权的具体金额尚未确定，不影响三建公司对西岳山庄所享有的工程款债权有效存在的事实。在本案审理过程中，具体的工程款债权数额经造价机构鉴定并经各方质证后已由法院依法确定。对工程款具体金额尚未确定前是否可以转让工程款债权的问题，最高院在参考案例1中认定:“由于建设单位欠付施工单位工程款，基础债权关系明确，故施工单位将债权转让给受让人并不违反法律规定。虽然双方对债权转让的金额有争议，但是并不影响债权转让的效力。”即在工程款具体金额尚未确定前，承包人可以转让其所享有的工程款债权。
2.被转让的债权须具有可转让性。依据《合同法》第79条的规定，以下三类债权不得转让:
(1)根据合同性质不得转让的债权。包括:基于个人信任关系而发生的债权，如雇佣、委托、租赁等合同所生债权;专为特定债权人利益而存在的债权，如专向特定人讲授外语的合同债权;不作为债权，如竞业禁止约定;属于从权利的债权，如保证债权不得单独转让，但从权利可与主权利分离而单独存在的，可以转让，如已经产生的利息债权可以与本金债权相分离而单独转让。本案中的工程款债权属于金钱给付之债，显然不属于根据合同性质不得转让的债权，西岳山庄主张“依据合同性质，涉案合同债权依法不得转让”，明显缺乏法律依据。
(2)按照当事人约定不得转让的债权。根据私法自治和合同自由原则，当事人可以在合同中特别约定禁止相对方转让合同债权，该约定同其他合同条款一样，作为合同的内容，对当事人当然具有法律效力，此种债权即不具有可转让性。本案中，西岳山庄和三建公司并未约定三建公司不得转让施工合同项下的工程款债权。
(3)依照法律规定不得转让的债权。《合同法》中没有进一步明确规定何种债权禁止转让，故“依照法律规定不得转让的债权”需看《合同法》以外的其他法律中有关禁止转让债权的规定，如我国《担保法》第61条规定:“最高额抵押的主合同债权不得转让。”现行法律中并未规定施工合同项下的工程款债权不得转让。
综上，本案中三建公司所享有的工程款债权不属于《合同法》第79条中规定的不得转让的债权，具有可转让性，三建公司可以将其所享有的工程款债权转让给建发公司。
3.让与人与受让人须就债权的转让达成协议，并且不得违反法律的有关规定。这是因为债权转让在性质上仍然是一种合同，需要具备合同成立及生效的构成要件。
4.债权转让须通知债务人。《合同法》第80条规定:“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”从该条规定可以看出，《合同法》对债权转让的生效要件系采用通知主义原则。该条规定可从以下两个层面进行理解: (1)债权转让未经通知债务人，对债务人不发生效力。这是因为债权转让不具有公示性，债务人未经通知，通常无从得知债权转让的事实，而可能仍向原债权人履行债务，因此，该条将债权人通知债务人规定为债权转让对债务人产生效力的时间点，并据此确定债务人的履行对象:在债权人将债权转让通知债务人之前(即债权转让对债务人产生效力之前)，债务人应向原债权人履行债务;在债权人将债权转让通知债务人之后(即债权转让对债务人产生效力之后)，债务人应向新债权人履行债务，而不得再向原债权人履行债务。(2)债权人将债权转让通知债务人后，该债权转让即对债务人产生效力，而无需债务人同意，即债权人将债权转让通知债务人并不是债权转让行为生效的要件，而是债权转让对债务人产生效力的要件。本案中，三建公司在将工程款债权转让给建发公司后，向债务人西岳山庄发出了债权转让的通知，西岳山庄进行了签收，该债权转让行为已对西岳山庄生效，而无需取得债务人西岳山庄的同意，西岳山庄应当向受让人建发公司履行债务。西岳山庄以其并未同意转让为由主张案涉合同债权转让无效，与《合同法》第80条规定不符，明显缺乏法律依据。
综上，三建公司将其对西岳山庄所享有的工程款债权转让给建发公司，满足上述所有条件，三建公司向建发公司转让工程款债权是合法有效的，西岳山庄应当向建发公司支付尚欠工程款。
二、施工合同项下工程款债权转让的，工程价款优先受偿权是否随之转让
本案中所涉及的另一个有争议的法律问题为施工合同项下工程款债权转让的，工程价款优先受偿权是否随之转让。该问题取决于工程价款优先受偿权的性质，对此理论和实务界存有一定争议。《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条并未对工程价款优先受偿权的性质及其优先效力作出明确规定。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释〔2002〕16号)第1条规定:“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”第2条规定:“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”其中规定工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，但不得对抗交付全部或大部分购房款项的商品房买受人。
由于现行法律、司法解释中并未明确规定工程价款优先受偿权是否随工程款债权一并转让，且理论上对工程价款优先受偿权的性质也存有分歧，导致司法理论和实务界对该问题产生了一定的争议和分歧，如部分地方法院制定的司法文件中对该问题就作出了截然不同的规定[16]。理论界对工程价款优先受偿权性质的学说有先取特权说、不动产留置权说、法定抵押权说、法定优先权说，其中以后两种学说为主流。但无论如何界定工程价款优先受偿权的性质，《合同法》第286条设定工程价款优先受偿权的目的是为了担保工程款债权的实现，对“承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”[17]提供一种特别保护，即工程价款优先受偿权属于工程款债权的从权利。《合同法》第81条规定:“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。”首先，现行法律法规和司法解释中并未规定工程价款优先受偿权为专属于施工合同承包人的权利;其次，从其自身性质的角度进行分析，工程价款优先受偿权也不是专属于施工合同承包人的权利，在工程款债权转让之后，工程价款优先受偿权作为工程款债权的从权利应当随之转移。本案中，三建公司将其所享有的工程款债权转让给建发公司后，与之相应的工程价款优先受偿权即应随之转移给建发公司。
该案提醒施工合同发包人，施工合同项下的工程款债权本身并不属于《合同法》第79条中所规定的不得转让的债权，如果发包人不希望承包人将施工合同项下的工程款债权转让给第三方，应当在施工合同中明确约定承包人不得转让施工合同项下的工程款债权，否则，承包人可以将施工合同项下的工程款债权转让给第三方。
1.5 法院如何认定建设工程施工合同中的债务加入[18]——杭州利星凯悦大酒店有限公司等与浙江中成建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案[19]
关键词:建设工程施工合同，债务加入，连带清偿责任
问题提出:法院如何认定非施工合同缔约主体在施工合同履行过程中的行为是否构成债务加入?责任承担方式如何?
裁判要旨:本案上诉人之一杭州公司虽然不是施工合同的缔约人，但在施工合同履行中，该公司多次参与会议纪要的签署，参加了土建工程的中间结构验收，并多次直接向承包人中成公司支付工程款，且向承包人出具书面函承诺工程款支付事宜——凡该公司未能及时到位，发包人又不能按施工合同支付工程进度款的，由该公司负责给付。由此说明该公司已加入到承包人与发包人的合同关系之中，杭州公司应按其对中成公司承诺的内容，承担连带清偿责任。
案情简介
上诉人(原审被告):杭州利星凯悦大酒店有限公司(下称“杭州公司”)
上诉人(原审被告):上海中鼎世华建设开发有限公司(下称“上海公司”)
被上诉人(原审原告):浙江中成建工集团有限公司(下称“中成公司”)
经审理查明，杭州公司系杭州利星凯悦大酒店(原名“杭州西湖国际饭店”)项目的建设单位，上海公司系该项目的施工总承包方，双方签订有《施工总承包合同》。1997年12月20日，上海公司与中成公司签订《建筑安装工程承包合同》(下称“分包合同”)，上海公司将该项目土建部分工程分包给中成公司。分包合同约定分包工程造价结算方式以议价报价和合同细则及工程签订联系单结算。分包合同仅为原则合同，双方另订实施细则，执行以实施细则为准。1998年2月10日，中成公司提供了报价书，预算工程总价为126794751元。同日，上海公司与中成公司签订《施行细则》约定，中成公司应于每月25日前提供次月月进度工作计划和完成月工程量报表，工程如遇建设单位变更设计或建设单位指示造成工程延误、停工及有关经济损失，概由双方共同向建设单位争取并依建设单位最后核定工期及金额为准。中成公司于工程竣工后15日内提交竣工资料和竣工报告，上海公司收到竣工报告后15日内组织有关部门验收，验收后5日内给予批准或提出修改意见。中成公司应在竣工后30日内提供竣工图6套，竣工报告批准后中成公司应在30日内提供结算报告。合同执行过程中，凡上海公司因执行杭州公司的指示所产生的违约行为，皆由双方共同向杭州公司要求赔偿，并依杭州公司最后核定为准。中成公司每月底提出当月完成工程量及费用经上海公司审核后报杭州公司，经杭州公司核定后，依核定后的工程费用付款90%，余下10%为保留款，待工程竣工验收合格后清算，有关工程费用概由双方共同向杭州公司办理，并依杭州公司的最后核定为准。延误工期的，每延误一日按合同总造价的0.2‰计罚款。
1998年4月19日，工程正式开工。自同年3月2日起，上海公司陆续支付中成公司部分工程款。同年4月28日，上海公司与中成公司又签订一份合同，载明上海公司为总承建责任人，中成公司为土建承建责任人。1997年12月20日合同、1998年2月10日施行细则和中成公司报价书，具有同等法律效力。合同还载明土建部分总造价为12650万元，基础工程格构柱部分按实结算，1999年3月15日前土建揭顶，8月25日前外立面装修及内部粗装修完工，其余工期另行协商。本合同自杭州公司鉴证盖章、签字之日起生效。合同上除了上海公司、中成公司盖章外，还盖有杭州公司公章及其法定代表人签字。
在合同履行期间，杭州公司多次会同中成公司、上海公司就履行合同的细节问题开会研究并共同签署会议纪要。1998年10月3日，杭州公司致函中成公司，载明“关于工程款支付事宜，凡我方建设单位(业主)未能及时到位，总包方又不能按合同支付工程进度款的，由我方建设单位(业主)负责给付。”
1999年12月21日，中成公司进行了结构工程中间验收，并形成验收记录，由杭州公司、上海公司、设计单位、监理单位及中成公司参加，对地基与基础工程(地下室1～3层)、主体结构工程(±0.00线以上)的评定意见为:经核，保证资料齐全，试验结果都达到设计要求，其外观及尺寸都符合图纸要求，达到优良等级。2000年1月20日，杭州市质监站梁焰在中间结构验收纪要上签署了“经整改结构已符合要求，可以进入下道工序施工”的意见。
自1998年3月2日至1999年12月30日，中成公司共收到工程款13216万元，其中上海公司支付11960万元，杭州公司支付1256万元。中成公司于1999年10月30日编制了结算报告，工程造价为229718428元，并于同日将该报告提交给上海公司，上海公司于1999年11月8日确认收到该报告并提供给了杭州公司。杭州公司未进行审核。
2000年1月19日，中成公司向浙江省高级人民法院提起诉讼，请求判令上海公司、杭州公司支付工程款61808170元、逾期付款违约金8956000元及律师费用80万元，共计71564170元。
一审法院受理后，根据中成公司的申请，委托万邦会计师事务所对工程造价进行了审计鉴定。2001年7月6日，该所出具了土建工程造价鉴定的意见征求稿。中成公司、上海公司、杭州公司分别出具了书面反馈意见。一审法院召集三方当事人及鉴定人员逐项征求意见并进行核对。同年10月29日，万邦会计师事务所出具正式报告，审定工程造价为193968170元，并派鉴定人员到庭接受质询。中成公司对该报告无异议;上海公司质询该鉴定报告是否已扣除了中成公司未完工部分，鉴定人员称已扣除。上海公司无其他异议;杭州公司则要求鉴定人员说明土方量的计算依据，鉴定人员告知土方量的计算，并作出相应的解释。杭州公司未提出其他异议。
一审法院判决: (一)上海公司应在判决生效之日起30日内支付给中成公司工程款61808170元及逾期付款的滞纳金(滞纳金自2000年1月21日起至履行完毕之日止，按中国人民银行同类同期逾期贷款利息计算); (二)杭州公司对上述债务承担连带清偿责任; (三)驳回中成公司的其他诉讼请求。
二审法院判决: (一)维持一审判决第二项、第三项; (二)变更一审判决第一项为:上海公司应在本判决发生法律效力之日起30日内支付中成公司工程款61808170元。
各方观点
上诉人杭州公司观点: (1)一审判决认定事实不清。该工程项目当时杭州公司的负责人张为志因涉嫌商业受贿罪，已被浙江省杭州市公安局立案侦查。在司法机关尚未最终确定是否是由于犯罪行为而产生的杭州公司1998年10月3日书面承诺的情况下即予以认定，并判决杭州公司承担连带责任，则有可能保护了犯罪行为的结果。该书面承诺从其内容上看，也仅对不能按杭州公司与上海公司的总包合同支付的工程进度款，由杭州公司负责给付。而根据总包合同杭州公司已全部付清总包合同工程款。对追加工程款，杭州公司从未承诺支付。一审法院以总包合同以内的书面承诺函来判决杭州公司对总包合同以外的工程款承担连带责任不符合本案事实及承诺函的原意。一审法院认定的本案鉴定报告书，直接以张为志签订的补充协议、会议纪要等为计算工程款的依据，客观上导致了工程款的高估冒算，保护了可能是商业受贿罪的犯罪结果。(2)一审判决适用法律错误。本案中工程款数额的确定和经济犯罪有直接的因果关系，系同一法律事实。根据法律规定，本案必须以刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结，本案应当中止审理。由于本案中涉嫌经济犯罪，直接关系工程款数额的最终确定，是法律规定的“应当调取的新的证据”，在未取得新证据的情况下，本案亦应延期审理。一审法院判决上海公司承担逾期付款的滞纳金，亦不符合法律规定。双方互有违约行为，应各自承担相应的违约责任。本案不具备结算条件，只有竣工之后才能进行最后结算。综上，请求重新对本案的工程造价进行鉴定，撤销原判第二项，驳回中成公司对杭州公司的诉讼请求。
上诉人上海公司观点:中成公司要求上海公司支付款项没有事实和法律依据。即使中成公司有权提出请求，也只能向杭州公司主张权利。请求撤销原判，依法改判，驳回中成公司的诉讼请求。
被上诉人中成公司观点:一审判决认定事实清楚，证据充分，判令杭州公司对本案债务承担连带清偿责任并无不当。杭州公司和上海公司对1998年10月3日出具给中成公司的函件的真实性均无异议。杭州公司在这份函件中作出的承诺，是杭州公司关于支付工程款的书面保证。杭州公司与上海公司应共同作为连带债务人向中成公司负责。对鉴定报告内容的真实性、合理性及合法性，一审法院亦是在充分质证的基础上作出的认定。杭州公司、上海公司以及中成公司在一审法院主持的庭审质证中，对鉴定报告没有提出实质性异议。对于杭州公司与上海公司所提出的问题，鉴定人员均作出了合理解释，各方均表示认可。鉴定结论符合案件事实及法律规定，应予采信。杭州公司要求本案中止或延期审理，缺乏事实及法律依据。杭州公司并不能提出必须延期审理的充足理由，也未能提供证据证明张为志存在犯罪行为，且该行为不足以影响本案的审理结果。关于逾期付款滞纳金问题，中成公司于1999年11月8日把结算报告送达上海公司，上海公司未在约定的时间内提出异议或付款，故依法应承担违约责任。一审判决将逾期付款滞纳金的起算日期确定为2000年1月21日，不仅有合同和法律依据，而且也体现了公平与诚信原则。综上，请求驳回上诉，维持原判。
法院观点
一审法院观点:中成公司与上海公司于1997年12月20日签订的《建筑安装工程承包合同》及1998年2月10日签订的《施行细则》，没有违反建筑安装工程承包合同条例的有关规定，双方意思表示真实，中成公司具备相应的资质条件，合同及施行细则是合法有效的。合同约定的土建工程已完工，并可进入下一道工序、部分商场已开业，故该合同已基本履行完毕。杭州公司认为应适用当时未生效的《建筑法》，要求确认合同无效，没有依据，不予支持。
杭州公司系建设方，且于1998年10月3日书面向中成公司承诺，若上海公司不能支付工程款，由其负责给付，表明杭州公司慎重地加入到上海公司与中成公司的合同关系中，与上海公司一起对中成公司的债务承担连带清偿责任，故杭州公司系本案适格的被告，杭州公司认为其不是适格被告的抗辩理由不能成立。委托鉴定单位万邦会计师事务所是经三方当事人确认的。鉴定报告经庭审各方质证、鉴定人员出庭接受质询。
从1997年8月开始至1999年底在长达3年的时间里，张为志均代表杭州公司在合同、补充协议、会议纪要、工程联系单、月进度款审核表等资料上签字，杭州公司从未有任何异议。据此，中成公司、上海公司有充分理由相信张为志是代表杭州公司的，张为志的行为符合表见代理的特征，由此引起的责任应由杭州公司承担。至于张为志是否构成刑事犯罪与本案合同纠纷系不同的事实引起的，可分别审理，无须中止本案审理。本案也不存在延期审理的法定情形，故杭州公司要求延期或中止审理的抗辩理由没有事实和法律依据。
1997年12月20日的合同虽然约定工程造价暂定为12650万元，但同时约定合同造价以议标报价和合同细则及工程联系单结算。《施行细则》约定中成公司每月底提出当月完成工程量及费用经上海公司审核后报杭州公司，经杭州公司核定，依核定后的工程费用付90%，余下10%为保留款。中成公司与上海公司还明确约定1997年12月20日合同为原则合同，执行以《施行细则》为准。据此，中成公司与上海公司约定的工程进度款的支付是以经杭州公司核定的月完成工程量及费用为准，而不是以12650万元为基准的。上海公司虽已支付13216万元，但距鉴定的工程造价的90%还相差甚远，上海公司认为其已按约履行了付款义务的抗辩理由与事实不符，不予支持。
由于工程量的增加、进度款的迟延支付等导致工期延误，责任应由上海公司承担。工程约定暂定价为12650万元，工期为327日，由此推算每天工作量为386850元，实际工程造价经鉴定为193968170元，增加工程量为67468170元，工期应顺延174日。杭州公司认为中成公司拖延工期应承担违约责任的抗辩理由与事实不符。中成公司虽未提供竣工资料、竣工报告，但其向上海公司提供了结算报告，上海公司1999年11月8日确认收到该报告。此后上海公司既未按约予以审核，也未提出任何异议，在1999年12月20日工程通过中间结构验收后也未支付相应款项，故自1999年12月21日起上海公司应承担逾期付款滞纳金。但考虑到中成公司未依约提供竣工报告、竣工资料，亦存在过错，应承担相应责任，逾期付款滞纳金从2000年1月21日开始计算。中成公司仍须提供相应的竣工资料。
二审法院观点:中成公司与上海公司1997年12月20日签订的《建筑安装工程承包合同》、1998年2月10日签订的《施行细则》及其后签订的会议纪要等文件，均系双方当事人真实意思表示，中成公司具有相应的建筑工程施工资质，合同不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，故应认定为有效。一审法院认为确认合同效力应依照合同签订时的相关规定，即以1983年8月8日国务院发布的《建筑安装工程承包合同条例》[20]为依据，而不应适用1998年3月1日施行的《建筑法》关于合同效力的规定，符合法不溯及既往的原则，故一审判决对双方争议合同的性质及效力的认定，适用法律正确。
杭州公司主张，本案中杭州公司的负责人张为志因涉嫌商业受贿罪已被立案审查，在尚未确定张为志的行为是否构成犯罪及其行为是否与本案有关联的情况下，应将本案延期或中止审理。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第1条的规定，同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。张为志的行为是否构成犯罪与本案虽有牵连，但其与杭州公司应当承担的民事责任系由不同的法律事实引起的，一审法院认为张为志涉嫌犯罪的问题，不构成本案延期或中止审理的法定条件，是正确的。杭州公司的该项请求，理据不足，不予支持。
中成公司依据合同只承建该工程的土建部分。现工程已通过由中成公司、上海公司、杭州公司、设计单位、监理单位和质监部门共同参加的中间结构验收，验收结论为保证资料齐全，试验结果都达到设计要求，其外观尺寸都符合图纸要求，达到优良等级，可以进入下一道工序施工。中成公司依据合同已完成土建工程。上海公司和杭州公司认为应待整个工程竣工验收后再进行结算，既不符合案件实际情况，又没有合同及法律依据。中间结构验收记录已证明，工程具备竣工条件，故双方工程款结算纠纷应予解决。依照合同约定，工程结算，中成公司应提交竣工报告和竣工资料，一审法院已对此予以认定亦是正确的。
杭州公司认为一审鉴定采信了犯罪嫌疑人张为志签字的会议纪要等文件作为结算依据计算工程款，鉴定机构关于土方量及土方总价的认定不符合实际情况，鉴定报告中部分计算适用定额错误。关于土方量计算的异议，杭州公司在一审期间提出过，鉴定机构对此已予以明确答复，二审期间杭州公司没有提出新的证据予以证明。关于部分工程适用定额问题，在合同没有约定或约定不明的情况下，鉴定机构可以依据实际情况，套用相关定额并采取相应的技术手段对工程造价进行计算。对张为志的行为，没有证据证明其涉嫌犯罪的行为与本案有直接的关系。一审法院委托的鉴定机构具有相应的鉴定资质。在鉴定过程中，多次征求各方当事人的意见，并对鉴定材料进行质证。在正式鉴定结论作出之前，对上海公司、杭州公司提出的异议均作出修正或答复。杭州公司提出重新鉴定，理由不充分，不予支持。
杭州公司虽然不是1997年12月20日合同的缔约人，但在合同履行中，多次参与会议纪要的签署，参加了土建工程的中间结构验收，并分4次直接向中成公司支付工程款累计达1256万元，且于1998年10月3日给中成公司出具书面函承诺，工程款支付事宜，凡杭州公司未能及时到位，上海公司又不能按合同支付工程进度款的，由杭州公司负责给付。由此说明杭州公司已加入到中成公司与上海公司的合同关系之中。由于中成公司与上海公司在签订合同时是暂定合同价，最后要以结算价支付工程款，故应按鉴定结论确认的实际工程款数额，由上海公司支付给中成公司，杭州公司应按其对中成公司承诺的内容，承担连带清偿责任。一审法院将杭州公司列为共同被告，并判令其承担上海公司还款的连带责任，并无不妥。
由于工程量增加及工程设计变更，按照双方合同约定，应合理顺延中成公司的施工期限，故一审判决认定中成公司没有违约行为，于法有据。中成公司在向上海公司提交结算报告前，未提出上海公司有逾期支付工程进度款的行为，双方亦未在合同中约定，中成公司在通过中间结构验收，向上海公司提交结算报告后，如上海公司未依据结算报告进行结算，应承担违约责任，故一审判决认定上海公司承担逾期付款的违约责任，没有合同及法律依据，依法应予纠正。上海公司依据合同约定，对中成公司负有付款义务，故其关于中成公司应向杭州公司主张权利的上诉请求，不予支持。
关联案例1
案件名称:贵州宏福实业开发有限总公司等与贵州省建筑工程联合公司建设工程施工合同纠纷案
审理法院:一审:贵州省高级人民法院(1998)黔高法民初字第42号;二审:最高人民法院(2000)民终字第23号
裁判观点:施工合同签订后，由发包人与案外人合资成立的公司参与了施工合同的履行，并主动要求参加诉讼和承担民事责任，该公司可承担连带责任;但发包人在施工合同中的权利义务并未转移给该公司，该公司请求参加诉讼和承担民事责任，并不能引起发包人民事责任的消灭。
关联案例2
案件名称:广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案
审理法院:一审:广东省高级人民法院(2007)粤高法民二终字第165号;再审:最高人民法院(2010)民提字第153号
裁判观点:合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债务人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。
关联案例3
案件名称:信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案
审理法院:一审:河北省高级人民法院(2005)冀民二初字第2号;二审:最高人民法院(2005)民二终字第200号
裁判观点: 1.本案中，河北中意表示愿意承担连带还款责任，债权人省建行在接受的同时，并无明确的意思表示同意债务人由冀州中意变更为河北中意，因而河北中意的承诺行为不能构成债务转移，即不能构成债务人的变更。2.保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责;并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证;如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。
律师点评
本案是一起建设工程施工合同中债务加入的典型案例。杭州公司作为建设单位，将工程以工程总承包的方式发包给上海公司，杭州公司与上海公司之间存在合同关系;上海公司总承包工程之后，将其中的部分工程分包给中成公司，上海公司与中成公司之间存在合同关系;杭州公司与中成公司之间并不存在合同关系。按照合同相对性原则，应由上海公司向中成公司支付分包合同工程款，杭州公司无需向中成公司支付分包合同工程款。但由于杭州公司在总承包方上海公司和分包方中成公司之间的分包合同的履行过程中，频繁介入，多次参与会议纪要的签署，参加土建工程的中间结构验收，并多次直接向分包方支付工程款，特别是向分包方中成公司出具书面函承诺工程款支付事宜，而被法院认定杭州公司的行为构成债务加入，判决杭州公司对上海公司应付中成公司的工程款承担连带清偿责任。我国现行法律未对债务加入作出明确规定，但其作为债务承担的一种形式，在司法实践中较为常见。但债务加入的认定标准为何?认定构成债务加入后的责任承担方式为何?在司法实践中容易产生分歧和争议。下文将对上述两个法律问题进行探讨和研究。
一、关于债务加入的认定标准
债务加入属于债务承担的一种，广义上的债务承担包括第三人替代债务人承受债务人的地位和第三人加入债的关系与原债务人共同负担同一内容的债务这两种情形。前者称为免责的债务承担，后者称为并存的债务承担。免责的债务承担，即债务转移，是指第三人取代原债务人而承担全部债务，从而使原债务人脱离债务关系。所谓并存的债务承担，即债务加入，是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式[21]。此时，债务人与第三人之间形成连带关系，他们共为连带责任人。债务加入具有以下法律特征: (1)它以原债务的有效存在为前提; (2)第三人与原债务人承担同一内容的债务; (3)第三人与原债务人承担连带责任; (4)第三人享有原债务人所享有的对债权人的抗辩权，但第三人不得以其与债务人之间的关系为理由(债务承担的原因)对抗债权人。
债务加入有以下三种情形: (1)三方协议:由债权人、债务人和第三人达成债务加入的合意，这是债务加入的典型方式，这种方式比较规范，可以明确三方之间在债务加入上的权利义务关系，避免产生不必要的纠纷。(2)双方协议:一是第三人与债权人之间就债务加入达成合意;二是第三人与债务人之间就债务加入达成合意，需注意的是，《合同法》第64条规定:“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”由于债权人并非第三人与债务人之间的债务加入协议的当事人，根据《合同法》第64条规定及合同相对性原则，在第三人不履行债务加入义务时，第三人是向债务人承担违约责任，而不是向债权人承担违约责任，债权人不能直接依据第三人与债务人之间的债务加入协议要求第三人向其履行债务或承担违约责任，但第三人同意的，不受此限;三是债权人与债务人之间就债务加入达成合意，需注意的是，《合同法》第65条规定:“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”由于债务加入实质是给第三人设定义务，没有经得第三人同意的债务加入协议属于效力待定的合同，获得第三人追认的，则有效，未获得第三人追认的，则无效。在第三人不履行债务加入义务时，应由债务人向债权人履行债务或承担违约责任，债权人不能直接依据债权人与债务人之间的债务加入协议要求第三人向其履行债务或承担违约责任，但第三人同意的，不受此限。3.第三人单方承诺:第三人向债权人作出债务加入的单方承诺。
实践中，第三人向债权人作出承担债务的意思表示(包括通过三方协议、双方协议、单方承诺)后，第三人所作出的承担债务的意思表示的法律属性往往容易成为各方当事人争执的问题。其中比较容易混淆的是债务加入与债务转移、债务加入与保证之间的区别和认定。
债务加入与债务转移通常比较容易区别，《合同法》第84条规定了债务转移:“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”债务转移与债务加入之间最主要的区别在于债务加入并不免除原债务人履行债务的义务，原债务人并不脱离原债务关系;债务转移则免除原债务人履行债务的义务，原债务人脱离了原债务关系。实践中，在第三人作出承担债务的意思表示时，如各方当事人并未明确约定原债务人是否退出原债务关系，则原债务人往往会从维护自身利益角度出发，而主张债务已转移给第三人，其已退出原债务关系，不再承担履行原债务的义务。对此，应当按照《合同法》第84条的规定来进行认定，债务转移必须经债权人同意，如债权人并未明确同意原债务人退出原债务关系、不再承担履行债务义务，则应认定第三人所作出的承担债务的意思表示构成债务加入，而不构成债务转移。当然，如果各方当事人已对免除原债务人履行义务作出明确约定，或者债权人对免除债务人履行义务无异议的，则不受此限[22]。如最高院在参考案例2中认定:“合同外的第三人向合同中的债权人承诺承担债务人义务的，如果没有充分的证据证明债权人同意债务转移给该第三人或者债务人退出合同关系，不宜轻易认定构成债务转移，一般应认定为债务加入。”在参考案例3中认定:“本案中，河北中意表示愿意承担连带还款责任，债权人省建行在接受的同时，并无明确的意思表示同意债务人由冀州中意变更为河北中意，因而河北中意的承诺行为不能构成债务转移，即不能构成债务人的变更。”
债务加入和保证之间则往往不容易区分，根据《担保法》第6条规定，所谓保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。从理论上区分保证与债务加入并不困难: (1)保证系为他人之债提供履行保障，是主债务的从债务，附属于主债务而存在，主债务消灭，保证之债亦消灭。而债务加入则是第三人自己成立了一个新债，其本身就是主债务人，并不依附于债务人而存在。(2)保证责任之承担必须在债务履行期限届满后才能发生，且保证责任期间系除斥期间，为不变期间，无中止、中断和延长之说;而债务加入中的债务履行期限不必待债务人之履行期限届满，可以与债务人之履行期一致，亦可以不一致，可以提前亦可以延后。如果第三人在期限届满后未履行承诺义务，则受诉讼时效的约束而可以中止、中断和延长。相较于保证，债务加入对债权人之权利保障程度更高。(3)保证有连带责任保证与一般保证之分，一般保证之保证人享有先诉抗辩权，在债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁并经强制执行前，保证人可以拒绝承担责任;债务加入之第三人并不享有先诉抗辩权，与债务人共同向债权人承担连带责任。
但由于债务加入在客观上也具有担保债权人债权实现的功能，而且在债务加入与连带责任保证中，第三人(保证人)均是与债务人共同向债权人承担连带责任，故两者在实践中容易产生混淆。史尚宽先生就曾明确指出，并存的债务承担，以担保原债务人的债务为目的，此点与保证，尤其与抛弃先诉权之连带保证，同其性质。在具体个案中判断一个行为究竟是保证，还是债务加入，应根据具体个案的具体情况确定。如最高院在参考案例3中指出:“至于河北中意的行为应当定性为上诉人信达石办所主张的保证人增加，还是定性为债务人的增加，本院认为，二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同:保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责;并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证;如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。”最高院不仅在该判决书中明确承认了债务加入(即并存的债务承担)，还确立了易于实践操作的区分保证和债务加入的具体认定标准。
本案中，杭州公司向中成公司出具书面承诺，其中载明“关于工程款支付事宜，凡我方建设单位(业主)未能及时到位，总包方又不能按合同支付工程进度款的，由我方建设单位(业主)负责给付。”杭州公司在该书面承诺中向中成公司表达了明确的承担上海公司对中成公司所负工程款债务的意思表示［“由我方建设单位(业主)负责给付”］，同时作为债权人的中成公司亦未明确同意原债务人上海公司退出原债务关系、不再负有支付工程款义务，且杭州公司该书面承诺中并没有明显的保证含义，根据上文的分析，杭州公司在该书面承诺中所作出的承担上海公司对中成公司所负工程款债务的意思表示应当认定为债务加入，而不属于债务转移或保证。此外，杭州公司除了向中成公司出具书面承诺之外，还频繁介入上海公司与中成公司之间的分包合同的履行，包括多次参与会议纪要的签署，参加土建工程的中间结构验收，并分4次直接向中成公司支付工程款累计达1256万元。两审法院依据杭州公司向中成公司出具的书面承诺，结合杭州公司在分包合同履行过程中的具体行为，认定杭州公司已加入到中成公司与上海公司的合同关系之中，杭州公司应按其对中成公司承诺的内容，承担连带清偿责任，无疑是正确的。
二、关于债务加入后的责任承担问题
如前所述，债务加入并未使原债务人脱离债务关系，第三人与原债务人共同承担责任，债务加入后，债权人有权向债务人和/或第三人主张权利。但对债务人与第三人之间的责任性质认定问题在理论界存在以下几种观点: (1)第三人未履行或未按约履行的法律责任应由原债务人承担，第三人系自愿加入，如果第三人与债务人或债权人之间不存在协议，其履行债务完全出于道德义务，不存在对价关系，因此其是否履行这种道德义务不受法律的约束，其未履行或未按约履行的法律责任应由原债务人承担。(2)债务加入的第三人应与原债务人承担共同责任。目前我国法律对债务加入的形式和责任均未规定，若当事人之间无约定连带责任，则依据连带责任形式是依法定或依约定产生，债务加入在无法定事由和约定的前提下，第三人与债务人之间应承担的是共同责任。(3)因第三人与债务人所承担的责任是相同的、不分先后的，虽然没有法律规定，但通过类比可得，其责任承担性质与连带责任最为接近。这种观点也是我国司法实践中的通说，法院在认定构成债务加入后，一般会判令原债务人继续履行债务，第三人承担连带责任。但如果各方当事人对第三人承担的责任形式作出明确约定时，则应按各方当事人的约定确定第三人应承担的责任形式[23]。本案中，各方当事人并未对杭州公司应当承担的责任形式作出明确约定，法院在认定杭州公司已加入到中成公司与上海公司的合同关系之中后，即是判令由上海公司向中成公司支付尚欠工程款，杭州公司承担连带清偿责任。
本案提醒债务加入中的各方当事人(包括债权人、债务人和第三人)，在第三人作出承担债务的意思表示时，应对第三人承担债务的具体方式(是债务加入?还是债务转移?抑或是保证?)以及第三人承担债务的具体范围和具体责任形式(第三人是否承担连带责任?)等作出明确约定，以避免因对债务加入的相关事项未作约定或约定不明确而产生不必要的纠纷。
[1]撰稿人:曹珊，上海市建纬律师事务所。
[2]撰稿人:朱月英，上海市建纬律师事务所。
[3]审理法院:云南省昆明市中级人民法院(2007)昆民一初字第210号。
[4]撰稿人:朱月英，上海市建纬律师事务所。
[5]审理法院:一审法院:辽宁省高级人民法院(2006)辽民一初字第3号;二审法院:最高人民法院(2007)民一终字第39号。
[6]《民法通则》第53条:“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。”
[7]《民法通则》第52条:“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”
[8]撰稿人:曹珊，上海市建纬律师事务所。
[9]审理法院:一审法院:广东省高级人民法院(2001)粤高法民初第4号;二审法院:最高人民法院(2001)民一终字第67号。
[10]说明:两审法院在本案中认定施工合同中的垫资条款无效，系按照当时的相关规定及司法实践作出。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第6条规定:“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”其中已确立垫资条款有效。
[11]参见最高人民法院民一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第641～647页。
[12]如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第39条规定:“合作开发房地产项目中，承包人主张欠付工程款的，如何处理?两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款的，应依承包人的起诉确定被告。”《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第24条规定:“合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。”《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第4条规定:“建设工程合同的发包人非建设工程项目的所有人，发包人以自己的名义实际履行合同的，建设工程的所有人与发包人共同对建设工程合同的履行承担连带责任。工程代建合同的委托人与受托人共同对建设工程合同的履行承担连带责任，但建设工程合同明确约定仅由受托人、委托人或发包人承担合同约定义务的除外。”
[13]撰稿人:曹珊，上海市建纬律师事务所。
[14]审理法院:一审法院:陕西省高级人民法院(2005)陕民一初字第10号;二审法院:最高人民法院(2007)民一终字第10号。
[15]2012年修正后的《民事诉讼法》已将“鉴定结论”的提法改为“鉴定意见”(见《民事诉讼法》第63条)，本书仍使用案件发生时的提法。
[16]如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第20条规定:“承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。”《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第7条第2款规定:“建设工程优先受偿权属于法定抵押权，担保的是工程款债权，主债权转让的，担保物权应一并转让。根据法律条文的表述并不能确定工程款优先受偿权具有人身专属性，故工程款债权转让给他人的，优先受偿权应随之转让。”《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第31条规定:“承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的，建设工程价款优先受偿权不能随之转让。”
[17]参见《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第3条。
[18]撰稿人:曹珊，上海市建纬律师事务所。
[19]审理法院:一审法院:浙江省高级人民法院(2000)浙法民初字第2号;二审法院:最高人民法院(2002)民一终字第53号。
[20]该文件现已失效。
[21]参见《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》第17条规定:“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”
[22]参见《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》第18条规定:“第三人与债权人在合同中未明确约定免除债务人履行义务的，债权人请求债务人承担履行责任的，人民法院应当支持。但债权人对免除债务人的履行义务无异议的除外。”
[23]参见《江苏省高级人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》第19条规定:“债权人请求第三人与债务人承担连带责任的，人民法院应当支持。当事人在合同中对责任形式有约定的除外。”