第二章 施工合同的效力
综述:建设工程施工合同的效力常见法律问题分析[1]
建设工程施工合同效力问题，关系到诉讼时效、工程价款结算原则、违约责任、质量保证等与承发包当事人利益密切相关的一系列重大问题，该问题一直是法院在审理建设工程施工合同纠纷中首先要审查的问题，多地高级人民法院的指导意见中均要求法院在审理建设工程施工合同时，无论当事人是否对建设工程施工合同的效力提出主张或抗辩，人民法院都应当主动审查其效力。《最高院施工合同司法解释》(法释〔2004〕14号)于2005年1月1日起施行后，为各级法院在裁判建设工程施工合同的效力问题上规定了一些基本的裁判原则，对建设工程施工合同无效的种类、效力补正、无效的后果等问题作出了规定。司法实践中，各地法院在效力问题上也根据现实具体情况，对有关问题作出了细化的规定，而在裁判具体案例时，也存有差异。本章选择部分与施工合同效力有关的案例进行了分析点评，试图提炼出法院在裁判与施工合同效力有关问题上的规律和原则，但由于选择案例有限，而现实中建设工程施工合同与效力有关的问题又多种多样，笔者将在本章综述中对相关问题做出归纳与解析。
一、建设工程施工合同无效的主要情形
判断建设工程施工合同效力的法律依据，主要是相关的法律、行政法规，包括《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产条例》等。但司法机关在每个建设工程施工合同纠纷案件的审理过程中均需要结合具体案情对以上法律、行政法规的规定进行适用，目前各级各地法院均遵循最高人民法院各类司法解释的相关规定，地方高院的司法指导意见亦在一定的地域范围内作为把握案件适用法律问题的统一尺度。最高人民法院的相关司法解释，即《最高院施工合同司法解释》(法释〔2004〕14号)、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》(一、二)及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》等。各地人民法院审理建设工程施工合同案件中形成的指导意见，例如《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(2008年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过)、江苏高院《建设工程施工合同案件审理指南2010》、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》、《山东省高级人民法院关于印发〈全省民事审判工作座谈会纪要〉的通知》、《2011年山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要(讨论稿)》、《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》、《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》、《四川省高级人民法院关于审理涉及招投标建设工程合同纠纷案件的有关问题的意见》、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》、福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》等等。
(一)认定建设工程施工合同效力的法律依据
无效合同，是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定或社会公共利益，因此被确认为无效。《合同法》第52条规定:“有下列情形之一的，合同无效: (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。”《〈合同法〉解释(一)》第4条规定:“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《〈合同法〉解释(二)》第14条规定:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”可见，从现行法律规定的构架上来看，法律及司法解释对“违反法律、行政法规的强制性规定”这一无效合同的解释一层一层递进。在实践中，也将强制性规定大致分成了效力性强制性规定和管理性强制性规定。当事人仅仅违反管理性强制性规定的，受行政法律调整，可能遭受行政处罚，但不必然认定合同无效。只有违反效力性强制性规定的，才会导致民事合同的无效。
(二)《最高院施工合同司法解释》列举的建设工程施工合同无效情形
《最高院施工合同司法解释》作为法院裁判合同效力的重要依据，按照《合同法》及其司法解释的规定，将《建筑法》、《招标投标法》等相关法律规定中的效力性强制性规范进行归纳总结，具体规定了六种建设工程施工合同无效的情形:
1.《最高院施工合同司法解释》第1条规定的五种情形，即承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第1条规定的这五种情形主要涉及发包人与承包人之间的法律关系。其法律依据是，前三种情形属于违反《建筑法》强制性规定的情形。《建筑法》第26条规定:“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”后两种情形属于违反《招标投标法》强制性规定的情形。《招标投标法》又规定了建设工程中标无效的六种情形，即第52规定的依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的情形;第53条规定的投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的、投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的情形;第54条规定的投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的情形;第55条规定的依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判后影响中标结果的情形;第57条规定的招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的情形。这六种中标无效的情形将直接导致建设工程施工合同无效。
2.《最高院施工合同司法解释》第4条增加了第六种情形，即承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。这种情形不但涉及发包人与承包人之间的建设工程施工合同法律关系，还涉及承包人因非法转包、违法分包与实际承包人之间的建设工程承包合同关系以及发包人与实际承包人之间的关系。
2014年8月4日，中华人民共和国住房和城乡建设部发布了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(以下简称“《查处办法》”)，该《查处办法》对转包和违法分包作出了定义，同时将“转包”和“违法分包”具体化，《查处办法》第7条规定“转包”包括七种情形: “(一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的; (二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的; (三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的; (四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的; (五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的; (六)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的; (七)法律法规规定的其他转包行为。”《查处办法》第9条规定“违法分包”包括八种情形: “(一)施工单位将工程分包给个人的; (二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的; (三)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的; (四)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外; (五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;(六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的; (七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的; (八)法律法规规定的其他违法分包行为。”
(三)各地高级人民法院在审判实践中增加的认定建设工程施工合同无效的几种情形
1.未取得建设审批手续的施工合同的效力。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012年8月6日京高法发〔2012〕245号)第1条规定:“发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。”可见，北京高院的观点是，建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的取得属于效力性强制性规定，而建筑工程施工许可证的取得属于管理性强制性规定。《中华人民共和国城乡规划法》第39条规定:“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效;对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件;占用土地的，应当及时退回;给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。”依合同效力原理，土地使用权出让合同有效是建设工程施工合同有效的基础，土地使用权出让合同无效也将导致建设工程施工合同无效。对于“建筑工程施工许可证”的取得，虽然《建筑法》第7条明确规定建设单位应当取得施工许可证方能施工，但目前主流观点均认为其属于管理性强制性规范，未取得建筑工程施工许可证并不当然导致民事合同的无效，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》也同意这一观点。
目前，明确持这一观点的还有江苏省高院、浙江省高院、安徽省高院等等。如江苏高院《建设工程施工合同案件审理指南2010》明确“发包人在一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证的”将被认定属于合同无效。浙江省高级人民法院《民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》明确:“发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效;但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的，不影响建设工程施工合同的效力。”安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》明确:“发包人未取得建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同的，应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。”
2.中标合同约定工程价款低于成本价的合同是否无效。
目前明确持“中标合同约定工程价款低于成本价的合同无效”这一观点的有江苏省高院，《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(2008年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过)(以下简称《江苏省意见》)规定的建设工程施工合同无效情形包括除《法释〔2004〕14号》规定的六种无效情形外，还增加了“中标合同约定工程价款低于成本价的”、“法律、行政法规规定的其他情形”。江苏高院《建设工程施工合同案件审理指南2010》(以下简称《指南》)对《江苏省意见》中规定的建设工程施工合同无效情形进行了详细说明和解释，但对于“中标合同约定工程价款低于成本价的”没有进行任何解释或对法院如何适用进行分析。
虽然江苏高院的这一观点并未普及，但江苏省作为我国的建筑业大省，这样的规定还是会对江苏省乃至全国的建筑市场产生很大的影响。笔者认为，“中标合同约定工程价款低于成本价的合同无效”这一观点值得商榷。
首先，从立法的理论角度来讲，江苏高院的这一指南有突破其职权的嫌疑。
最高人民法院可以发布司法解释，其法理依据是全国人民代表大会常务委员会于1981年6月10日做出的《关于加强法律解释工作的决议》，该决议第2条规定:“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释……”基于该决议，《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》(法发〔2007〕12号以下简称《若干规定》)，进一步明确了司法解释的性质、效力、分类和程序。最高人民法院基于授权性规范，可以对相关法律、法令进一步明确界限或作补充规定，但也不能与法律规定的基本原则相抵触。《最高院施工合同司法解释》规定的六种无效情形，仅是对现行法律、行政法规规定的无效情形进行归纳、总结、分类，但并无创设新的无效类型。
上文提到，根据《〈合同法〉解释(一)》第4条的规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。同时《〈合同法〉解释(二)》第14条也补充规定了:“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”对于低于成本价问题，《招标投标法》第33条规定:“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。”《建设工程质量管理条例》第10条第1款规定:“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标，不得任意压缩合理工期。”上述规定虽属强制性规定，但并非效力性强制性规定，《招标投标法》规定的六种导致中标无效的情形也不包含投标人低于成本价中标的情形，即便最高人民法院也无权创设新的无效类型。
因此，虽然法律有禁止性规定，而且从理论上讲，低于成本价中标可能会给建设工程带来质量上的安全隐患，但“中标合同约定工程价款低于成本价”这一情形至少目前而言并无法律规定、行政法规对其效力进行规定，故江苏高院直接通过《指南》的形式规定这一情形无效，似乎已经突破了其对适用法律进行指导的权限。
其次，如何判断“低于成本价”，实践当中极难操作，而且很容易引起争议。
成本，根据《现代汉语词典》的解释，是指生产一种产品所需的全部费用。故其本质是“费用”。建设工程的成本可以理解为两种形式的成本，一为社会平均成本，一为企业个别成本。那是否可以以社会平均成本来判断“低于成本价”呢?有观点认为工程定额中已经把各种直接费、间接费、利润、税金进行了分割，总价减去利润就是成本，并可以通过工程造价鉴定进行判断。在建筑行业，很多承包人投标时都会采取在定额标准基础上下浮一定比例的百分点来竞争有关工程。如果按照上述观点，这些企业下浮了百分点后，如果根据定额计算的总价减去利润就是成本的观点，这些投标都可能低于成本价。笔者认为，根据定额计价测算的成本，是在施工图设计完成后，以施工图为依据，根据政府颁布的消耗量定额，工程量计算规则及当时人工、材料、机械台班的预算价格计算工程造价成本的一种方法，通过这种方式计算出的成本，反映的是高于市场大多数企业建造成本的所谓“政府指导成本”，而并非真正的社会平均成本。从理论上讲，真正的社会平均成本根本无法测量，因为没有一个权威部门可以计算统计建设工程领域中各个施工单位的建造成本。即便有办法、有标准测量这种社会平均成本，但企业因管理水平、技术力量、资金实力、社会资源、施工工艺的不同，会导致建设同一工程的个别成本千差万别。那么那些管理水平相对较高、技术力量相当较强，资金实力相对雄厚、社会资源相对丰富、施工工艺相对先进的企业的成本肯定也低于社会平均成本，那么他们以企业自身成本进行投标反而会成为低于所谓的“社会成本价”，显然，这种方式不可取。那么，是否可以以企业个别成本来衡量低于成本价呢?这种方法也有问题，首先，只有在工程完工的情况下，才可能计算出某工程到底花了多少钱，包括人工、机械、材料、税金，实际发生的水电支出等。可是，建设工程非普通商品，其建造有一定周期，程序复杂，而且其成本还可能受到政策、材料价格涨跌等多种因素的影响，在签订“中标合同”时，是难以知晓实际成本的。
在司法实践中，以“中标合同约定工程价款低于成本价”为由认定建设工程施工合同无效的案例较为鲜见。就笔者了解的北京高院、浙江高院、福建高院、四川高院、重庆高院、安徽高院有关建设工程案件的审判指导意见中，也没有发现明确将“中标合同约定工程价款低于成本价”作为认定建设工程施工合同无效的规定。从本书作为“法院审理建设工程案件观点集成”角度来说，笔者认为，虽然江苏高院对“中标合同约定工程价款低于成本价的合同无效”持肯定观点，但并非主流观点，以该理由主张建设工程施工合同无效应当慎之又慎。
二、与建设工程施工合同无效后处理有关的几个问题
(一)建设工程施工合同被认定无效后相关法律责任的判断依据
《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因建设工程施工合同无法适用无效返还的原则，故只有适用折价补偿原则，这已是通说。但建设工程如何折价，在实践中却是一个很难处理的问题。“如果按照工程定额或者建设行政主管部门发布的市场价格信息作为计价标准计算工程的造价成本，都需要委托鉴定。势必增加当事人的诉讼成本，扩大当事人的损失，案件审理期限延长，不能及时审结案件，不利于对当事人合法权益的保护，案件审判的法律效果与社会效果不能得到有机统一。”这即是上文中笔者提到的“政府指导成本”，而并非真正的社会平均成本。如果按这一“政府指导成本”来折价，从建筑市场僧多粥少的现实来看，承包人合同报价往往低于“政府指导成本”，造成的后果是“折价”大于“原价”，承包人反而获得比有效合同更高的利润，与《合同法》无效折价不鼓励当事人以无效合同取得利益的原则相悖。同样的，也可能存在约定价款高于“政府指导成本”的情况，“折价”小于“原价”，又使发包人获利。从平衡利益、相对公平、提高效率的角度考虑，《最高院施工合同司法解释》第2条作出了“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定。
(二)施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，无效合同中的哪些条款可以作为工程结算的参照
从本章选取的案例“四川省德阳市仙光实业有限公司与四川省第四建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案”来看，上海高院适用“参照合同约定支付工程价款”是较为完整、全面的。在建设工程竣工验收合格的前提下，这种“参照”既包括了合同价款的参照，也包括了结算方式的参照，甚至包括了双方约定适用默示条款的结算规则的参照。也就是说，无效合同中如果约定了按固定价方式结算的，或按工程量清单方式结算的或按定额结算的，都将有可能得到法院的支持。
《最高院施工合同司法解释》第16条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”第22条规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”笔者认为，即使建设工程施工合同无效，但碰到《最高院施工合同司法解释》第16条、第22条规定的问题时，也一样适用。
(三)建设工程施工合同无效，建设工程完成部分工作量但尚未竣工验收时应如何处理
《最高院施工合同司法解释》将是否能参照合同支付工程价款的条件定为建设工程是否验收合格，主要考虑的是合同基本履行完毕，工程已经进入竣工验收阶段的情形。但实践中的情况千变万化，也可能发生无效合同履行了部分，建设工程完成部分工作量，但尚未整体竣工验收的情形。在这种情况下又应如何处理呢?较为妥当且公平的方法是，仍然按照《最高院施工合同司法解释》第2条及第3条的原则，可以以已完工程是否质量合格以及经修复是否合格为前提，作为是否能参照合同关于工程进度款的约定来支付工程价款。
这种情况下还有一个问题需要解决，就是对于如何“参照合同约定”的价款结算方式计算应付工程价款。笔者认为，可以按照合同解除时的有关约定或者实践中部分法院的通常做法来结算工程价款。合同有约定的，那么依法应当“参照”;如果合同没有约定的，那么可以根据部分法院对于合同解除时对工程价款结算方法的指导原则来结算。根据案件工程价款结算方式的不同情况，如果合同约定按实结算的(包括按定额结算或单价固定按清单结算实际工作量的)，可以直接对已完工程量进行审核鉴定，参照合同约定，计算应付工程价款;如果总价固定的，可采取所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。
(四)施工合同无效但建设工程竣工验收合格，结算工程款时利息是否可以主张
从本章选取的案例“四川省德阳市仙光实业有限公司与四川省第四建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案”来看，上海高院对于无效合同产生的工程款利息主张是持支持态度的。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第17条规定:“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，当事人任何一方依据《解释》第二条的规定要求参照合同约定支付工程折价补偿款的，应予支持。承包人要求发包人按中国人民银行同期贷款利率支付欠付工程款利息的，应予支持。发包人以合同无效为由要求扣除工程折价补偿款中所含利润的，不予支持。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第3条规定:“建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。”即如果合同中约定了延期支付工程款的利息或损失计算方式，是会得到支持的。
(五)施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，发包人请求参照合同约定支付工程价款，是否应予支持
《最高院施工合同司法解释》第2条只规定了承包人有权主张参照合同约定支付工程价款，那么发包人是否有权主张参照合同约定支付工程价款呢?
《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第3条第4项认为:“依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该规定确立了合同无效情形下的工程价款结算与建设工程的质量直接挂钩的基本原则。对于合同无效情形下经竣工验收合格的建设工程，发包人能否请求参照合同约定进行工程价款结算，司法解释未规定，会议认为，建设工程施工合同虽然依法确认无效，但只要建设工程经竣工验收合格，按照权利义务相一致的原则，发包人亦有权请求参照合同约定支付工程价款。”《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》(2008年12月17日审判委员会第44次会议讨论通过)第7条规定:“经过招标投标订立的建设工程施工合同，工程虽经验收合格，但因合同约定的工程价款低于成本价而导致合同无效，发包人要求参照合同约定的价款结算的，人民法院应予支持。”《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第17条、《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条、《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第5问对建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，发包人请求参照合同约定支付工程价款均持肯定态度。
在本章“浙江省东阳市东阳江建筑工程公司与东阳市丹娜袜厂建设工程施工合同纠纷上诉案”中，一审法院曾认为“讼争工程施工时面临建筑材料价格大幅度上涨的客观事实。据此，东阳江公司主张建设工程款应当据实结算的诉请合理，应予以支持。丹娜袜厂关于合同无效，但双方对工程价款已有明确约定的，该工程条款仍然对承发包双方有约束力的抗辩，于法无据，不予支持”。关于工程款应该按照合同约定还是按照东阳法院的鉴定结论进行结算的问题，浙江省高院认为，《最高院施工合同司法解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，从文义上理解，如果合同无效验收合格，只有承包人才可以请求参照合同约定支付工程价款，但是依据诚信、对等、公平原则，应该允许发包人主张以合同约定价格支付工程款，这也符合法理上关于合同无效原则上不能获得超过合同有效的利益，即信赖利益不能超过履行利益的规定。
(六)施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人主张结算工程价款是否有诉讼时效限制
通说认为，无效的合同自始无效，确认合同无效属于形成权，应无诉讼时效限制，但一般不应超过《民法通则》第137条规定的最长20年的诉讼时效。这在实践中也没有争议，但是，合同被确认无效后衍生的返还财产请求权、损失赔偿请求权是否有诉讼时效的限制，目前在理论界却存在争议:一种观点认为，只要确认合同无效，就应通过返还财产、赔偿损失等方式使当事人的财产恢复到合同订立之前的状态，不应受诉讼时效的限制。另一种观点认为，返还财产请求权、损失赔偿请求权应适用诉讼时效。因为，一方面，请求赔偿损失，应当属于债的请求权的范畴，理所当然应当适用诉讼时效。另一方面，在合同宣告无效以后，享有返还原物、赔偿损失请求权的一方，也应当积极行使权利。所以，在法院宣告合同无效，但未确定恢复原状、赔偿损失的情况下，当事人必须在确定的时间内提出请求。
在最高人民法院官方网站上公布的《关于无效合同所涉诉讼时效问题的规定》(征求意见稿)(以下简称“征求意见稿”)第2条(返还财产、赔偿损失请求权诉讼时效期间的起算)规定:“方案一、合同无效，当事人一方请求另一方返还财产、赔偿损失的，诉讼时效期间从合同被确认无效之日起计算，但自合同履行期限届满之日起超过二十年，当事人一方提出诉讼时效抗辩的，人民法院不予支持。方案二、合同无效，一方当事人请求另一方当事人返还财产、赔偿损失的，诉讼时效期间从合同履行期限届满之日起计算。方案三、合同履行期限届满，合同尚未履行或者未完全履行的，合同法律关系中的一方当事人请求另一方当事人返还财产、赔偿损失的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算。前款之外其他情形，诉讼时效期间从合同被确认无效之日起计算，但自合同履行期限届满之日起超过二十年的，人民法院不予保护。”从征求意见稿的观点来看，虽然对无效后诉讼时效的计算时点有不同的方案，但对于应当有诉讼时效这一点来说是没有异议的，否则，只要以合同无效为由任何时间都可以主张相关请求权，对于漠视或怠于行使自己权利的当事人将没有任何约束。
就诉讼时效的计算时点来说，从建设工程施工合同无效后果的角度来考虑，笔者比较同意方案三。理由是，就《最高院施工合同司法解释》第2条规定的合同无效但参照有效合同支付工程价款的规定来看，从有关判例对无效合同工程价款利息都予以支持的现状来看，第2条的规定也包含了参照有效合同支付时间的意思。既然支付时间是被参照的，那么其就应当有时效。从这个意义上讲，这个时效从合同履行期限届满之日计算比较合理。
2.1 法院如何认定当事人在中标前所签“补充协议”及中标备案合同的效力[2]——李孟祥与河南大城(集团)房地产开发有限公司、郭大宏、郭大胜以及河南天龙建安股份有限公司、开封市人防建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案[3]
关键词:阴阳合同，补充协议，串通投标，合同无效
问题提出:当事人在确定中标人之前签订的《补充协议》在工期、质量、价格等实质内容方面与中标的备案合同不同，司法机关如何适用法律并确认中标的备案合同及《补充协议》的效力?
关联问题:如果适用司法解释关于阴阳合同的规定将标前《补充协议》视为“阴合同”，仅仅是确定了工程价款结算的依据，并不涉及《补充协议》及中标备案合同的效力;但如果根据《招标投标法》关于串通投标的禁止性规定将其定性为“串通投标”行为，则标前《补充协议》及中标备案合同均为无效。这两种情况下，当事人的权利义务及相应的法律责任有何不同?
裁判要旨:当事人在确定中标人以前已经签订了《补充协议》，并且将该《补充协议》作为双方谈判协商以及承接工程的基础和唯一前提条件，该行为违反了《招标投标法》第43条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定。按照《招标投标法》第53条的规定，应确认“中标无效”。同时，因《补充协议》关于工程款下浮(优惠)10%的约定背离了中标文件的实质性内容，违反了《招标投标法》的强制性规定，故《补充协议》亦应认定无效。
案情简介
上诉人(原审原告):李孟祥
上诉人(原审被告):河南大城(集团)房地产开发有限公司(下称“大城公司”)
上诉人(原审被告):郭大胜
被上诉人(原审被告):郭大宏
原审第三人:河南天龙建安股份有限公司(下称“天龙公司”)
原审第三人:开封市人防建筑工程有限公司(下称“人防公司”)
原审法院经审理查明:
一、合同订立及施工情况。(一)大城公司与人防公司经过招投标后，根据中标通知书于2004年11月10日签订《建设工程施工合同》一份。合同主要内容如下:工程名称:山货店步行商业街4#楼人防地下室;工程内容:地下一层钢筋混凝土结构，建筑面积2115平方米;工程承包范围:土建、水电、通风预埋;合同工期: 2004年11月10日至2005年2月18日共100天;合同价款: 4092280元;工程款支付:底板完成付合同价款的30%;墙板完成付合同价款的20%;顶板完成付合同价款的30%;粉刷完成付合同价款的10%;余款验收后1个月内付清。发包方如不能如期支付工程进度款，承包方可以停工，发包方应承担贷款利息并赔偿因此给承包方造成的损失。(二)大城公司与天龙公司经过招投标后，根据中标通知书于2005年3月2日签订《建设工程施工合同》一份。合同主要内容如下:工程名称:山货店步行商业街2#、3#、4#楼;建筑面积12712.2平方米;承包范围:以现有施工图设计为准的建筑、结构、给排水、电气照明、弱电、暖通、室内外装饰装修;合同工期: 2005年3月30日至2006年1月30日共计300天;合同价款: 860万元;工程款进度支付:按每月工程形象进度拨款;发包方如不能如期支付工程进度款，应按汴建文(2002)119号文第60条第3款执行。上述合同签订后，人防公司与郭大胜签订内部承包合同，合同约定郭大胜作为承包人负责施工，郭大胜将工程交给李孟祥进行施工。天龙公司也将工程交给李孟祥进行施工。各方当事人均认可李孟祥实际施工人的身份。(三)大城公司与天龙公司就4#楼签订两份只有双方公章和法定代表人印章，但时间不明，也无经办人手书签字的《补充协议》。其中一份内容为: 1.本协议为乙方承接工程的前提条件，是该工程的结算依据。2.本工程采取包工包料的形式，按河南省95版定额及开封市相关规定为计算依据。铝合金门窗、拉闸门、防盗网、防盗门等在主体建筑结束后另行商定。3.本工程建筑面积10800平方米(按图纸实际面积计算)，经双方核定工程量后，乙方自愿按预算定额造价降低10%，结算时按甲乙双方核准后的预算造价为准。4.在施工过程中，乙方应严格按照施工图施工，如遇特殊情况须变更时，应事先取得甲方(工程部)认可，再去设计单位签章，否则，增加的变更费用甲方可拒绝付款;经过甲方认可的变更及引起的费用变化，在决算时如实调整。5.工程款拨付办法:按形象进度地上部分(主体部分)每层拨付120万元。6.如果工程达不到主体优良工程，甲方按5元/平方米对乙方进行处罚。7.合同工期为地上部分按每20天一层。主体完成总工期为90天。因停水、停电、冬季严寒而停工的，须经甲方(工程部)签字盖章认可。双方还约定了其他事项。另一份内容为: 1.地下室部分已基本完工，该工程的结算待双方与“市大宏房地产公司”共同核准后另行安排解决。2.地上部分共4层，原则为每层拨付120万元，乙方需在20日/层内完工，逾期按1万元/日进行处罚，若因甲方原因或不可抗因素造成延误工期，则经甲方代表签证后顺延。3.由于地下室与上部交接问题，目前需要复工，故甲方在2005年6月22日拨出30万，乙方必须按要求达到正常施工程度，则甲方分别在6月27日、7月6日(即第一层完成的日期)各拨付30万元，以后每层按每周30万元的速度拨款。4.由于地下室遗留问题，短期无法保证彻底解决，则甲方承诺:若乙方能在7月6日前完成首层，7月26日前完成第二层，甲方分别另行提前拨付遗留问题款20万元和80万元。若乙方不能按时完成，则该承诺自动失效。
二、工程款拨付情况。大城公司先后向人防公司付款55万元，向天龙公司付款250万元，向郭大胜付款385.5万元。具体付款情况如下: 1.付给郭大胜的具体情况如下: 16笔共计385.5万元。郭大胜不持异议。2.付给天龙公司的具体情况如下: 10笔共计250万元。3.付给人防公司的具体情况如下:三笔共计55万元。
三、工程决算情况。大城公司、天龙公司及李孟祥三方决算情况如下: 1.2006年12月11日，4#楼人防配合土建部分(人防工程)98748.59元; 2.2006年12月11日，4#楼水电配合土建部分(水电工程)22651.9元; 3.2006年12月21日，4#楼1～3层2275492.88元，2008年12月25日，停工损失及其他各项补偿199000元; 4.2006年12月18日，地下室变更部分工程造价1215906.41元; 5.2006年12月21日，4 #楼(地下部分) 2526241.88元; 6.2006年12月17日，井点降水工程部分208500元; 7.2006年12月21日，经李孟祥与大城公司就4#楼地上部分商品砼与人工费调整及变更造价核对为430980.61元; 8.2008年12月24日，4#楼人工费调整101806元。以上八项费用共计7079327.78元。
四、郭大胜、李孟祥、大城公司对有关问题协商情况。1.李孟祥认可已经从郭大胜处收到工程款206万元，郭大胜代李孟祥支付材料款11.8万元，代付其它费用4.2万元，三项共计222万元; 2.郭大胜认为大城公司给付的385.5万元中包含护坡桩等14项费用共计581959元(详见郭大胜制作的明细表)，代李孟祥向丁三付水泥款24.5万元，向陈坤付挖基础款8.5万元，李孟祥对此不予认可。经协商，大城公司及郭大胜均同意护坡桩等14项费用共计581959元另行解决。
五、停工情况。1.2005年4月1日，李孟祥向大城公司发出停工报告，提出4月1日至4月3日因工程款不到位造成停工待料3天。监理公司工作人员高爱强在报告上签字。2.2005年4月20日，李孟祥向大城公司发出停工报告，提出地下室顶板已浇完，一层柱筋已焊接，因工程款不到位，无法购买材料，工地没法进行下道工序，造成停工。监理公司工作人员马留根在报告上签字。天龙公司与大城公司签订的《补充协议》第3条显示“由于地下室与上部交接问题，目前需要复工，故甲方在2005年6月22日拨出30万元，乙方必须按要求达到正常施工程度”。2005年6月22日，大城公司向天龙公司拨付工程款30万元。3.2005年8月26日，李孟祥向大城公司发出停工报告，提出工程款没有及时到位，造成停工。工地租赁及机械费用每天8500元，人工看场及其他每天2000元，停工期间的一切费用由甲方承担。监理公司工作人员签字，并注明9月1日已复工。以上，李孟祥提出停工97天计算，造成的损失为202157.15元(详见李孟祥所列明细表)。
六、硬架支模的推广增加的费用。根据开封市建设委员会《开封市优质结构评审管理办法》的规定以及《开封市建筑工程质量监督管理实施细则》的要求，建筑施工用硬架支模施工工艺，由钢模板改为全木模板。
七、人工费调整费用。2005年12月15日，河南省建设厅、河南省发展和改革委员会联合发布豫建设标(2005)101号《关于调整河南省建设工程人工费单价的通知》，人工费单价从工日27.25元调整为34元。差额部分，只记取税金，不记取费用。执行时间从2006年11月1日开始，此前已经签订合同的工程按原合同办理。李孟祥提出索赔人工费及税金97885.18元(详见索赔清单)。
一审法院判决: 1.大城公司偿付李孟祥工程款174327.78元及利息(自2008年12月26日起按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算); 2.郭大胜偿付李孟祥工程款163.5万元及利息(自2008年11月6日起按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算); 3.驳回李孟祥对大城公司及郭大胜的其他诉讼请求; 4.驳回李孟祥对郭大宏的诉讼请求。
判决后，原被告均上诉。本案至二审审理时，尚未完工。
二审法院认为，原审判决认定事实清楚，但将当事人已协议约定另行处理的争议内容径行处理欠妥，予以调整。判决如下:一、维持河南省开封市中级人民法院(2009)汴民初字第87号第一项、第三项、第四项;二、变更河南省开封市中级人民法院(2009)汴民初字第87号第二项为:本判决生效后十日内，郭大胜偿付李孟祥工程款130.5万元及利息(自2008年11月6日起至还款之日止按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计息)。
各方观点
李孟祥观点: 1.原审判决认定事实有误。原审判决认定郭大胜共收大城公司工程款16笔计385.5万元，其中第16笔的170万元是郭大宏对李鹏程的个人欠款，不能认定支付的是工程款，该款应由大城公司和郭大胜、郭大宏共同偿付。2.李孟祥主张停工等损失应予支持。李孟祥与大城公司于2008年12月25日明确的“停工损失及其他各项补偿199000元”实际是对四层改两层的结算，而不是对整个工程停工损失的认定，大城公司仍应对其他停工损失承担责任。3.李孟祥主张的硬架支模的推广增加的费用和人工费调整费用是建设行政部门的强制性实施项目，应予支持。4.《最高院施工合同司法解释》第21条明确规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”《补充协议》约定按预算定额造价降低10%的内容与中标内容不一致，不能作为双方结算工程款的根据。5.李孟祥是实际施工人，不是项目经理，是郭大胜将工程转包给李孟祥的，由李孟祥拿钱购买材料、组织施工队伍、完成施工。根据《最高院施工合同司法解释》的规定，李孟祥有权主张工程款。6.大城公司将郭大宏对李鹏程的个人欠款170万元冲抵工程款，侵犯了李孟祥的合法权益，应共同承担责任。
大城公司观点: 1.在工程款结算中，大城公司经郭大胜、郭大宏同意，将郭大宏拖欠大城公司的170万元债务冲抵工程款支付给郭大胜，该行为不违反法律的任何禁止性规定，合理合法，李孟祥上诉称该债权不能认定冲抵工程款没有理由。2.4#楼建设施工期间的停工损失及其他各项补偿，在工程款决算时，对决算书封面的补偿数额，双方已签字认可，李孟祥上诉再次主张停工损失补偿毫无道理，依法不能支持。3.“硬架支模”是一种新型建筑施工方法(整体浇筑圈梁)，此种方法早在1993～1994年政府就已经开始推广使用，随后就要求在全国范围内全面使用，根本不存在增加费用和人工调增费。李孟祥上诉主张硬架支模推广增加的费用和人工调增费用没有任何法律依据，应依法判决驳回。4.大城公司开发的鼓楼新天地建设工程历来没有正式的招投标文件，都是以《补充协议》代替招投标文件，补充协议约定的工程款下浮(优惠)、工程款(垫资)拨付、工程价款结算依据等内容一直作为双方谈判协商以及承接工程的基础和唯一前提条件。双方事后签订的《建设工程施工合同》仅在形式上通过了招投标程序，实际并没有按照法律规定进行备案，不适用于《最高院施工合同司法解释》第21条的规定。因此，《补充协议》与《建设工程施工合同》具有同等法律效力，其关于“乙方自愿按预算定额造价降低10%”的约定并不违反法律禁止性规定，应依法受法律保护。5.李孟祥仅是人防公司、天龙公司承包工程的项目经理，不是本案合同的签订主体，无权就生效合同条款效力提起诉讼。6.郭大胜是人防公司和天龙公司承包工程的实际内部承包人，其与李孟祥之间的纠纷与大城公司无关，大城公司只对人防公司、天龙公司和郭大胜结算。
郭大宏观点: 1.郭大宏系郭大胜胞兄，与本案毫无关联，更不是本案讼争工程的承包人，李孟祥对郭大宏的该上诉请求应依法予以驳回。2.郭大胜是工程的实际承包人，郭大宏曾向大城公司借款并以此冲抵工程承包款均经郭大胜同意，郭大胜对此完全负责。
郭大胜同郭大宏观点。
法院观点
一审法院观点:大城公司与人防公司、天龙公司在经过招投标程序之后根据中标通知签订的《建设工程施工合同》不违反法律、行政法规的禁止性规定，属有效合同。李孟祥作为实际施工人按照合同约定进行了施工，经双方决算，工程造价及其它费用7079327.78元。大城公司陆续向人防公司付款55万元，向天龙公司付款250万元，向郭大胜付款385.5万元，三项共计690.5万元，尚欠李孟祥174327.78元，大城公司应予偿付，并支付自双方最后一次决算即2008年12月25日起的利息。由于《补充协议》没有签订日期，但从约定的内容可以确定为招投标之前所签订，其所约定的按预算定额造价降低10%在《建设工程施工合同》中没有确定。根据《最高院施工合同司法解释》第21条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《补充协议》约定按预算定额造价降低10%的内容，不能作为双方结算工程款的根据。因此，大城公司关于按照其与天龙公司签订的《补充协议》约定的按预算定额造价降低10%，工程款已经付超的辩解不能成立。
二审法院观点:大城公司与天龙公司于中标前另行签订有《补充协议》，明确约定作为天龙公司“承接工程的前提条件”，大城公司亦上诉自认“鼓楼新天地建设工程没有正式的招投标文件，补充协议一直作为双方谈判协商以及承接工程的基础和唯一前提条件”之事实，违反了《招标投标法》第43条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定。按照《招标投标法》第53条的规定，该“中标无效”。根据《合同法》第52条第(五)项以及《最高院施工合同司法解释》第1条第(三)项的规定，双方签订的《建设工程施工合同》应当认定无效，原审判决认定“属有效合同”不当，本院予以纠正。关于《补充协议》的效力问题，《招标投标法》第32条规定“投标人不得与招标人串通投标”;第46条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《补充协议》关于工程款下浮(优惠)10%的约定背离了中标文件的实质性内容，违反了《招标投标法》的强制性规定，故《补充协议》亦应认定无效。人防公司中标后，与郭大胜签订《内部承包合同》，由郭大胜作为承包人负责施工，但郭大胜后将工程包给李孟祥施工，天龙公司亦将中标工程交李孟祥施工，李孟祥作为本案工程的实际施工人已经人防公司、天龙公司以及郭大胜认可，且大城公司亦直接与李孟祥进行工程决算，按照《最高院施工合同司法解释》第26条的规定，李孟祥有权以大城公司为被告主张权利，大城公司关于李孟祥不是合同主体的上诉请求，本院不予支持。
关于工程价款问题。尽管《建设工程施工合同》及其《补充协议》无效，但本案已完工程已经大城公司、天龙公司及李孟祥三方决算，人防公司、郭大胜亦未对此提出异议，在大城公司未对已完工程质量提出异议的前提下，李孟祥据此请求支付工程价款理由正当。原审法院根据三方决算以及各方支付工程款的实际情况据实判决，其中涉及当事人争议的含护坡桩等14项费用共计581959元，当事人未再对此提出异议，本院不再审理，但对于郭大胜与李孟祥争议的“郭大胜代李孟祥向丁三付水泥款24.5万元、向陈坤付挖基础款8.5万元”，在原审法官的主持下，李孟祥已与郭大胜协商“另议，暂不支付”，原审法院径行判决欠妥，该33万元(24.5万元+8.5万元)本院暂予扣除，由李孟祥、郭大胜与相关当事人核实后另行解决，郭大胜该项上诉请求本院予以支持。
关于大城公司、郭大宏经郭大胜同意将郭大宏对大城公司170万欠款冲抵本案工程款的责任问题。根据相关当事人认可的事实，郭大宏对大城公司负有170万元债务，大城公司负有向郭大胜拨付170万元工程款的义务。《合同法》第88条规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”，但按照《合同法》第84条的规定，“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。因郭大宏将其对大城公司的170万元债务转让给第三人郭大胜，经过了大城公司和郭大胜的同意，故该债务转移行为合法，应予保护，李孟祥请求郭大宏对该170万元欠款继续承担责任的理由不能成立，本院不予支持。关于大城公司的责任问题，经郭大宏转移债务，郭大胜与大城公司互负170元债务。《合同法》第99条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销”，且《合同法》第100条规定，“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销”。因此，大城公司将其对于郭大胜应付工程款170万元与郭大胜承继的对大城公司的170万元欠款直接冲抵并不违反上述规定，李孟祥主张郭大宏与大城公司冲抵的“170万元欠款不能认定支付的是工程款”本院不予采纳。按照《最高院施工合同司法解释》第26条第2款之“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”规定，李孟祥主张大城公司继续承担该170万元相关责任的理由不足，本院不予支持。
关于李孟祥上诉主张停工损失问题。李孟祥一审举证4#楼因工程款不到位导致2005年4月1日至8月30日期间间断停工97天，并据此索赔停工损失费202157.15元。李孟祥经与大城公司核算，双方于2008年12月25日确认“停工损失及其他各项补偿199000元”，原审法院据此判决并无不当，李孟祥上诉称双方确认的停工损失“实际是对四层改两层的结算，而不是对整个工程停工损失的认定”，因无相关证据，本院不予采信。
关联案例
案件名称:许昌九洲鸿豫置业有限公司与王江生、王玉生、河南红旗渠建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
审理法院:河南省高级人民法院(2012)豫法民一终字第8号
裁判观点:凡投资在50万元以上(含50万元)建设工程项目的施工必须进行招标。虽然中标后双方未签订建设工程施工合同，但交易成交通知书对中标造价、中标工期及工程质量均有明确说明，应认为是双方对施工合同主要条款已达成合意。建设主管部门对该通知书进行了备案，所以应以该通知书确定的中标价格作为结算工程价款的依据。
律师点评
本案中，一审法院认定《补充协议》是“阴合同”，但确认双方签订的《建设工程施工合同》有效，二审法院认定《补充协议》是串标的证据，并确认双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均无效。虽然两级法院适用的法律不一样，对合同效力作出完全不同的认定。但就本案而言，因工程结算已经完成且各方当事人均未对结算价款提出异议，那么，在已完工程质量合格前提下法院同意按照当事人已经确定的结算价款进行结算，因此，关于合同效力的不同认定对当事人实际利益的影响并不大。以下笔者就中标无效的认定及其有关问题作出如下分析和点评:
一、如何认定“补充协议”究竟是“阴合同”还是串标证据，可以以形成的时间进行判断和认定
实践中，以“补充协议”、“备忘录”等为表现形式出现的协议如果签订于经过备案的中标合同之后，可以认定为“阴合同”。实践中存在的“阴合同”往往会在工程价款、酬金、计价方式、结算方式、履行期限和方式、工期、质量等实质内容方面与中标备案合同作出不一致的约定。这种情况违反了《招标投标法》第46条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定。此处的用语是“再”，即发生于中标合同签订以后。这种情况下，招标、投标、中标过程均已完成，承发包方在走完了合法的招投标程序后另行签订了背离中标合同实质性内容的其他协议，应认定为“阴合同”。
如果这种“补充协议”或“备忘录”签订于招标、投标过程前或过程中，并在中标前，那么性质即发生了变化。《招标投标法》第32条规定:“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者招标委员会成员行贿的手段谋取中标。”第43条规定:“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”
本案中大城公司与天龙公司于中标前另行签订有《补充协议》，显属串标行为。
二、“阴阳合同”与串标行为的效力认定
《最高院施工合同司法解释》第21条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”可见，司法解释并未直接否定说“阴合同”无效，只是规定“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。但是，如果是串标行为，根据《招标投标法》第53条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效”之规定，将直接导致中标行为无效，同时也导致当事人签订的建设工程施工合同无效，而无论该建设工程施工合同是否是中标备案合同。
三、“阴阳合同”之工程款结算与中标无效后之工程款结算
根据《最高院施工合同司法解释》第21条的规定，当事人签订“阴阳合同”的，应当以备案的中标合同即“阳合同”作为结算工程价款的根据。但是，由于该规定并未直接认定“阴合同”无效，所以“阴合同”除结算依据以外的其他条款，比如补充约定了工程款支付违约责任、工期违约责任或者其他条款的，实践中如果这些条款又是被实际履行的，则这些条款很有可能被认定为对当事人具有约束力。
而中标无效后的工程款结算，适用的仍然是《最高院施工合同司法解释》第2条、第3条的规定，以工程质量是否合格作为是否支付工程款的前提条件，如果工程质量合格的，以《最高院施工合同司法解释》第2条表述的“参照合同约定支付工程价款”作为结算价款的原则。那么这个“参照”的“合同”，究竟是中标备案的无效合同，还是类似于“补充协议”或“备忘录”的“阴合同”(尽管此处的“阴合同”也已经因为整个中标无效而无效)呢?就本案法院的观点来看，是中标备案的无效合同，而非与中标备案合同实质性条款不一致，约定“预算定额造价降低10%的”的“阴合同”。可见，即便中标无效导致“阳合同”和“阴合同”均无效，但在工程质量合格的前提下，还是要以中标备案的无效“阳合同”作为结算的依据。
四、因签订“阴阳合同”的法律责任与因串标导致合同无效的法律责任之异同
1.两者的民事责任。就本案而言，原审认定《建设工程施工合同》有效，但应当以中标备案的阳合同为结算依据，而不能以约定“预算定额造价降低10%的”的“阴合同”进行结算。二审虽然认定中标无效，《建设工程施工合同》无效，但仍参照“阳合同”约定支付工程价款。从本案对当事人的判决结果上看，似乎没有什么不同。也就是说，这两种结果，无论合同有效与否，从民事责任角度来讲，只要工程质量合格，均应当按照合同约定结算工程价款，包括工程款的利息。但是，“阴阳合同”如果约定了违约金，则违约金主张可以成立，但无效合同将导致约定违约金主张无法成立。本案中关于工程款付款的违约责任是:“发包方如不能如期支付工程进度款，承包方可以停工，发包方应承担贷款利息并赔偿因此给承包方造成的损失。”该约定除根据法定原则约定利息和损失外，未约定明确的“违约金”，故本案中未提及延期付款的违约金，而这一点区别在笔者编写的另一案例分析中则较为明显。(详见本章《法院如何认定承包人未取得劳务资质而签订的合同效力及其法律后果》一文)。
2.两者的行政责任和刑事责任。签订“阴阳合同”可能导致当事人承担行政责任，而串标导致中标无效后，不但要承担行政责任，还可能承担刑事责任。
签订“阴阳合同”的行政责任，如《招标投标法》第59条规定:“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”
串标导致中标无效的行政责任和刑事责任，如《招标投标法》第53条规定:“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照;构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”
《招标投标法实施条例》第67条对串标的法律后果做了更为详细的规定:“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效;构成犯罪的，依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十三条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格:(一)以行贿谋取中标; (二)3年内2次以上串通投标; (三)串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失30万元以上; (四)其他串通投标情节严重的行为。投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。法律、行政法规对串通投标报价行为的处罚另有规定的，从其规定。”
实践中，由于人民法院仅仅是司法机关，以处理当事人提出的民事诉讼为主，故即便法院认定所涉案件当事人有串标行为的，大多数仅以认定合同无效，处理民事关系为主，而无法代替《建筑法》、《招标投标法》赋予行政执法权力的行政机关对有关违法行为作出处罚。
2.2 法院如何认定未取得劳务资质的承包人所签订的施工合同的效力[4]——四川省德阳市仙光实业有限公司与四川省第四建筑工程公司建设工程施工合同纠纷案[5]
关键词:劳务分包，劳务资质，合同无效
问题提出:对于国家未对劳务作业资质进行规范之前签订的劳务分包合同，司法机关如何认定其效力?法律依据何在?
关联问题:劳务分包合同被确认无效后，无效合同中的哪些约定可以被司法机关参照适用?无效合同中所约定的违约金如何处理?当事人因履行该无效合同而遭受的损失如何赔偿?
裁判要旨:依据《〈合同法〉解释(一)》规定，人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时法律无效而适用合同法有效的应适用合同法。但《合同法》以及最高人民法院的司法解释均有明确规定，禁止将工程分包给不具有资质条件的单位，承包人未取得建筑施工企业资质的建设施工合同为无效合同。可见，依照《合同法》系争协议亦违反了法律禁止性规定，亦为无效协议。
案情简介
上诉人(一审原告):四川省德阳市仙光实业有限公司(下称“仙光实业公司”)
上诉人(一审被告):四川省第四建筑工程公司(下称“四川四建公司”)
原审法院经审理查明，1996年4月7日，仙光实业公司(乙方)与四川四建公司上海公司安装分公司(甲方)签订《安装工程清包工施工协议书》，约定工程造价、付款和结算方式如下: 1.工程公示造价以甲方对建设单位的预算和结算为准(约为每月43.5万元)(以下币种均为人民币)同前期一样，甲方须每月二十日前验收完成量并按下列条款执行结算。(四川四建公司方的李忠立1997年4月27日添加)。2.乙方每月二十二日前向甲方报送当月完成工程量的细表，依照93上海定额规定及有关新的补充文件，记收当月完成量的各种费用和向甲方收取安装施工组织管理费百分之六十。各项取费计算方式见附表。3.如甲方对结算表有异议，须在当月二十五日前提出，并抄送有关异议依据，反之应在当月三十日前批复当月结算表，否则视为默认，次月十日前一次性支付清上月完成工程工作量的结算总额。同前期一样，如未能按时验收完成量或报送、签收月结算表，甲方在收到月结算表3日内可提出异议，并抄送依据，反之8日内需批复，否则视为默认，并在生效20日内结算(支付)清总款额。第七条关于违约责任约定如下:……如有违约，由守约方按合同工程总造价追收百分之二十的违约金，违约方支付。在甲方四川四建公司上海公司安装分公司签字盖章旁，四川四建公司方的李忠立于1997年4月27日又添加了如下内容:同意继续执行此协议和相关工作联系备忘录的要求。在上述协议书的附表中，双方共同确认了安装工程造价月结计算顺序表中的内容:包括定额直接费、综合间接费、人工费补差、流动施工津贴、各项规定和鉴证费、施工组织管理费、税金及工程量总造价的计算方式等。
1996年5月后至1998年5月，仙光实业公司先后向四川四建公司提交了自1996年5月至1998年1月的每月《安装工程月结算表》以及《1996年5、6月增补安装工程月结算表》共计22份结算表。其中1997年2月及3月结算表中的款项(金额为371349.66元)双方已经进行过结算。仙光实业公司在其编制的1998年1月的《安装工程月结算表》的“编制说明”处载明:“依据一、二条和相关明细页表所述，你方如有异议，须按《安装工程清包工施工协议书》的相关约定，在收表次日起3日内提出并抄送有关异议依据，反之8日内批复，否则视(示)为你方默认，该月结算表届时将产生法律效力，你方将共欠我公司该工程全部结算欠款7800835.87元，并须按协议书的相关规定，在此表生效次日起10日内支付清全部款额，否则将按结欠款余额追收你方每日万分之四的逾期付款利息。”上述《安装工程月结算表》及《工作联系备忘录》四川四建公司均签字、盖章。
1999年1月27日双方在《收据(备忘录)》确认，财务清算完毕，四川四建公司尚欠仙光实业公司该工程结算余款7750835.87元，四川四建公司承诺及时付清。
2007年11月仙光实业公司以四川四建公司无故拖欠劳务工程款为由诉至法院，要求判令四川四建公司1.支付拖欠的20份工程结算表欠款合7750835.87元(其中包括合同履行过程中双方确认的400多万元的违约金); 2.赔偿利息损失8799018.21元，自1998年9月1日起，暂计至2007年10月14日，要求计算至判决生效之日止(1998年3月1日到1998年8月31日，以7750835.87元-1490944.85元为本金，按万分之四每天计算利息; 1998年9月1日计算到判决生效之日止，以7750835.87元为本金，按照万分之四每天计算利息)。
在原审诉讼过程中，四川四建公司对涉案的安装工程款项申请司法审价。经原审法院委托，上海沪港建设咨询有限公司(以下简称“审价单位”)对仙光实业公司诉请的工作范围进行审价，并根据仙光实业公司、四川四建公司主张的计算方式分别计算了造价。根据仙光实业公司提供的施工合同(有原件)、月结算表(未提供1997年2月、3月份的结算表)及工作联系备忘录(结算表及备忘录四川四建公司均予以签字盖章)，审核结果为:无争议的金额(依据每月签订的工作量)为1949586元，争议的金额为6912372.10元(审价单位在审价报告中将争议费用列为30项)，争议金额中的违约金4741578元。上述6912372.10元争议金额除违约金以外的费用主要有交通费、房租费、误工费、劳保用品费用、赔偿损失费、开办费、返工费等诸多项目，数额为2170794.10元。根据四川四建公司提供的施工合同(没有原件)及施工蓝图，审核结果为:无争议的金额为1911826元，争议金额为246696元。审价单位对上述结论及其程序问题作出说明，争议的6912372.10元及246696元能否作为工程款项应由法院依法认定。仙光实业公司所称漏算及少算的费用经核实均不存在。对于四川四建公司所称应由两人进行审价问题，认为涉案工程的审价属于造价咨询，不属于司法鉴定，只要主审人员有资格即可。
在原审诉讼中，对于四川四建公司的已付款，双方确认无争议的为1512374.4元，其中包括双方已经结算完毕的371349.66元，该款仙光实业公司确认不在涉讼的20份结算表所对应的工程款中，故无争议的已付款为1141024.74元。
原审法院于2010年7月19日作出如下判决:一、被告四川省第四建筑工程公司应于判决生效之日起十日内支付原告四川省德阳市仙光实业有限公司人民币3597829.86元;二、被告四川省第四建筑工程公司应于判决生效之日起十日内支付原告四川省德阳市仙光实业有限公司以未付工程款人民币808561.26元为本金，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息(自1998年9月1日起至判决生效之日止);三、驳回原告四川省德阳市仙光实业有限公司的其余诉讼请求。案件受理费人民币121099元，由原告司四川省德阳市仙光实业有限公司负担87499元，被告四川省第四建筑工程公司负担33600元。安装工程造价咨询费人民币90400元，由原告四川省德阳市仙光实业有限公司负担66000元，被告四川省第四建筑工程公司负担24400元。司法鉴定费人民币135000元，由原告四川省德阳市仙光实业有限公司负担67500元，被告四川省第四建筑工程公司负担67500元。
判决后，双方均不服，提出上诉。
二审法院判决:一、维持上海市第一中级人民法院(2007)沪一中民(二)民初字第149号民事判决第三项;二、变更上海市第一中级人民法院(2007)沪一中民(二)民初字第149号民事判决第一项为:四川省第四建筑工程公司应于本判决生效之日起十日内支付四川省德阳市仙光实业有限公司人民币2666654.6元;三、变更上海市第一中级人民法院(2007)沪一中民(二)民初字第149号民事判决第二项为:四川省第四建筑工程公司应于本判决生效之日起十日内支付四川省德阳市仙光实业有限公司以未付工程款人民币669569.6元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息(自1998年9月1日起至本判决生效之日止)。
各方观点
仙光实业公司观点: 1.一审法院采信四川四建公司申请的咨询报告作为双方结算工程款的依据，与双方协议书约定，以及部分实际履行“月结算表”内容的事实相矛盾。一审法院根据四川四建公司的口头异议即对“收据(备忘录)”进行鉴定，进而否认该证据效力是错误的。该证据与“月结算表”互为印证，是双方对工程款结算金额的真实意思。2.一审法院认定15%违约金过高且未在“月结算表”中区分，不符合事实。根据双方协议书第7条约定，守约方向违约方追收合同总价20%的违约金。之后双方达成工作联席备忘录，明确每月所欠的工程款和应预支50%的部分，按每月15%追收违约金。仙光实业公司据此将违约金列项计入“月结算表”且经四川四建公司确认。四川四建公司口头提出违约金过高，一审法院即予以调整纵容了该公司恶意拖欠工程款的逃避法律责任的行为。涉案工程之协议书签订和履行均在《合同法》生效之前，一审法院适用合同法对违约金进行调整显然适用法律错误。据此要求撤销一审判决，改判四川四建公司向其支付工程结算欠款合计7750835.87元，并赔偿未付价款的利息损失，按照每日万分之四计，自1998年9月1日起至判决生效之日止。另外，协议书名称和内容，均表明该协议书是劳务分包性质，且不违背当时的法律规定。一审法院认定其公司提供的《安装工程清包工协议书》有效是符合客观事实和法律规定的。工程审价系由四川四建公司申请，现又否定审价结论，目的是恶意拖欠工程款。事实上系争工程无需审价，应以双方在施工期间核定确认的《工程月结算表》为准。协议书对违约金有明确约定，计算方式在联系备忘录中已经调整，亦得到对方确认，理应全额支付。请求依法驳回四川四建公司的上诉请求。
四川四建公司观点: 1.一审法院认定“以仙光实业公司提供的《安装工程清包工施工协议书》为据，且其公司李忠立添加的部分确认为其公司所为”是完全错误的。协议书中添加部分并非李忠立所写，指印亦非李忠立本人，且李忠立不能代表四川四建公司。2.一审法院认定涉案协议书有效是错误的。从协议书约定内容和实际履行情况分析，该协议系分包工程性质而非劳务分包合同。依据《经济合同法》规定，仙光实业公司既没有建筑企业施工资质，亦违反经营范围的规定，应属于无效合同。一审法院认定协议书系劳务分包合同没有事实依据，适用《合同法》认定协议有效系适用法律错误。3.一审法院关于四川四建公司与仙光实业公司之间结算方式及结果认定错误。根据双方协议书约定，默认条款仅限于工程量，而非仙光实业公司单方面制作的工程表，且该工程表的形式和内容均缺乏真实性，不能作为结算依据。另外审价单位程序违法，其鉴定结论不能作为计算工程款依据。为及时解决纠纷，其公司同意如果认定以其公司提供的合同为依据，且为有效的劳务分包合同，则工程款应为1181100元。4.一审法院认定已付工程款错误。仙光实业公司业经确认收到1462374.40元，但又主张扣除1997年2月和3月付款缺乏事实依据。四川四建公司所付款项均为工程款，从未指明付款用途，不可能单独结算上述时间的工程款。三张银行支票涉及10万元经仙光实业公司背书，说明已经收到，至于是否承兑系另外的关系。1997年9月11日银行支票4万元不应计入双方已经确认的已付款中，系另行支付的款项。编号为424676收据5万元仙光实业公司当庭确认收到，故应计入已付款范围中。5.一审法院酌定违约金80万元，支持仙光实业公司主张的部分违约金缺乏事实及法律依据。协议书约定的违约金是针对毁约行为而言，并非迟延履行违约金。实际上也未发生根本违约的事实，不适用约定条款。迟延履行的违约金双方没有约定，仙光实业公司主张15%的数额缺乏事实依据。即使被认定存在约定，也因该约定违反“最多按人民银行公布的基准贷款利率计算”违约金的法律法规规定而无效。6.一审法院判决支持欠付工程款的利息缺乏事实及法律依据。仙光实业公司在工程完工后拒绝办理结算，后果应由其自行负责。系争工程一直未办理结算，工程款无法确定何来计算利息的依据。故认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法驳回仙光实业公司的诉请。
法院观点
一审法院观点:
关于涉案《安装工程清包工施工协议书》是否有效问题。上述协议书中约定:“工程中所有材料、物资运输均由甲方供应至施工现场，并负责施工现场材料管理。现场库管人员须提前准备好施工用的各种材料，并保证合格。工程施工所需机械设备均由乙方自己供给。”乙方“向甲方收取安装施工组织管理费百分之六十”，双方还共同确认了安装工程造价月结计算内容包括定额直接费、综合间接费、人工费补差、流动施工津贴、各新规定和鉴证费、施工组织管理费、税金等。从合同的内容看，《安装工程清包工施工协议书》确为劳务分包性质的合同，涉案的安装工程施工期间为1996年至1998年期间，该期间法律、法规并未对劳务作业资质作出规定，涉案的《安装工程清包工施工协议书》不存在合同无效的情形; 2001年以后，对劳务作业的资质才先后见诸各种法律、法规的规定中，但仙光实业公司此后也取得了劳务作业资质。《最高院施工合同司法解释》第7条规定:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”因此，涉案的《安装工程清包工施工协议书》属于劳务分包合同，依法应为合法有效，对双方当事人具有约束力。
双方之间的结算金额本应直接采用月结算表中四川四建公司默认的数额，但由于结算表涉及违约金的计算，而四川四建公司庭审中提出了违约金过高，要求予以调整的请求，故需要对违约金进行审核，以确定是否过高及应否调整。经过对违约金产生的原因及构成内容进行审核，并综合考虑劳务分包的清包工施工性质，双方盖章确认的每月完成的工作量所对应的金额仅为1949586元，施工期自1996年5月至1998年1月仅一年半多的时间，已确定工程款以外仙光实业公司主张的交通费、房租费、误工费、劳保用品费用、赔偿损失费、开办费、返工费等诸多项目费用1989268.60元应计入工程款项等因素，认定4741578元的违约金比例确属过高，酌定调整为80万元，该80万元应计入本案的安装工程款中。
二审法院观点:
第一，关于系争协议的性质和效力问题。
本案系争协议书签订于1996年4月7日，履行期限至1998年，系《合同法》实施之前成立的合同，判断其性质和效力依法适用当时的法律。一审法院根据协议书约定的内容，认定系争协议为劳务分包性质的合同有事实依据，本院表示认同。
本案中涉及的劳务合同，只是将劳务活动从复杂的建设工程总包、分包工程中剥离出来，其本质还是发包人与承包人之间的建设施工合同的性质，劳务承包企业的性质还是建筑业企业性质，依法应由相关建筑法律、法规调整。仙光实业公司于2006年5月31日取得相关资质证书，而在其与四川四建公司签订、履行本案系争协议书时，尚不具备建筑业企业资质或相关等级。仙光实业公司在不具备任何建设工程施工资质的情况下与他人签订施工协议，依照当时法律规定，该协议应为无效协议。
依据《〈合同法〉解释(一)》规定，人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时法律无效而适用合同法有效的应适用合同法。但《合同法》以及最高法院的司法解释均有明确规定，禁止将工程分包给不具有资质条件的单位，承包人未取得建筑施工企业资质的建设施工合同为无效合同。可见，依照《合同法》系争协议亦违反了法律禁止性规定，亦为无效协议。
综上，仙光实业公司与四川四建公司签订的《安装工程清包工施工协议书》为无效合同。导致无效的责任系双方过错所致，因此产生的后果各方应自行承担相应责任。鉴此，仙光实业公司有关违约金的诉讼请求本院无法支持。
第二，关于工程造价的确定问题。
1.一审法院根据司法鉴定结论以及工程款结算的通常惯例为据认定，编号为0027065《收据》中有关备忘结算款的文字内容真实性无法确认，亦无法确认是双方的真实意思表示，该《收据》不能作为双方工程款结算的依据有事实依据，与法不悖。
2.依据《最高院施工合同司法解释》第2条规定，合同无效，但工程验收合格的，可以参照合同约定支付工程价款。本案当事人协议书中的“默认条款”系双方结算工程量的依据，故应依法参照执行。一审法院认定“双方结算应以月结算表所反映的仙光实业公司的工作量为基础进行”符合双方结算的约定，但由于仙光实业公司据“安装工程月结算表”计算的工程价款其中包括违约金金额，且计算方式不清，无法径行与工程款划分，所以一审法院根据当事人申请委托司法审价，重新进行费用核算，将违约金与其他费用进行区分并无不当，本院予以确认。
3.根据《工程造价咨询企业管理办法》以及《注册工程造价工程师管理办法》的规定，一审的审价结论由注册工程师签字盖章，符合上述规定。在二审中，审价单位增加了一名注册工程师审核并签字盖章，确保了审价结论的专业、客观和公正，程序并无不当。
4.鉴于双方未能提出实质性的反驳意见，本院对一审法院已经审定并经认定的工程款予以确认，即不包括1997年2月、3月的工程造价款1949586元，及交通、房租、误工、劳保用品、赔偿损失、开办、返工费等费用共计1989268.60元。
关于1997年2月、3月份的工程款问题，仙光实业公司表示如“1997年2月、3月工程款已经结算完毕，且对1997年2月、3月的工程量不再主张工程款”观点不能成立，其在一审已经提供了相关材料，请求法院按照1997年2月、3月的工程月结算表确定工程款，不应再予以审价。对此本院认为，不宜以“安装工程月结算表”径行作为工程款结算依据的理由此前已经阐述，不再赘述。经审价单位补充审价，结论为1997年2月、3月工程量，双方无争议工程造价为150950元，争议造价243583.6元，其中违约金119256.2元，此外还有1.劳保用品、安全施工设施和工具7816.4元、2.双线切割后剔槽配管55511元、3.工效发挥下降四分之一35103元，4.刨沟25897元。对于争议造价的第3项，由于未计入工程月结算表中，故不适用系争协议默认条款约定，在四川四建公司不予认可的情况下，本院无法认定该项工程价款。第1、2、4项，本院认为，依据系争协议关于确认工程量的条款约定，在约定的异议期内未提出任何异议，则视为默认施工方提交的工程量，故对上述审定的合计造价89224.4元予以认定。加之双方无争议工程造价，本院认定1997年2月、3月工程总造价为240174.4元。
综合一、二审对审价结论的认定，仙光实业公司施工工程总造价为4179029(1949586+1989268.60+240174.4)元。扣除四川四建公司已付工程款1512374.4元，四川四建公司应付款为2666654.6元。
第三，关于欠付款的利息标准、起算时间以及本金金额确定的问题。
在系争协议书中，双方对于迟延支付月工程款的后果未作约定，仙光实业公司提供1998年5月12日《安装工程月结算表-编制说明》，据此以每天万分之四利率标准要求四川四建公司支付尚欠工程款利息。本院认为，四川四建公司仅在收表人处签章，未经双方协商一致，只是仙光实业公司的单方意思表示，不能作为其主张逾期付款利息、利率标准的依据。依照法律规定，利息作为工程款的法定孳息依法自应当支付工程款日起计，利率没有约定的参照中国人民银行公布的贷款利率计算。一审法院关于利率与起算利息期间的认定符合法律规定，本院予以维持。因二审中调整了工程造价，故相应的工程款本金亦应予以调整。根据补充审价结论，本院确认四川四建公司欠付款中属于工程款性质的款项金额为669569.6元。
关联案例1
案件名称:四川金海建设有限公司与昆明顺祥矿业有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
审理法院:云南省高级人民法院(2011)云高民一终字第125号
裁判观点:承包人承包工程应当具备相应的资质。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所签署的建设工程施工合同无效。本案中，双方在明知施工单位没有相应的资质的情况下仍然签订了施工协议，其行为违反了法律规定，应认定合同无效。
关联案例2
案件名称:东莞市力丰钢结构有限公司与东莞日光滤清器有限公司建筑工程合同纠纷上诉案
审理法院:广东省高级人民法院(2008)粤高法民一终字第74号
裁判观点:原审法院认为，双方当事人所签的合同约定由力丰公司承建办公楼和厂房，既包括桩基础工程、土建工程，也包括钢结构工程。力丰公司具有钢结构工程专业承包贰级资质，却不具备房屋建筑工程施工总承包企业资质，也不具备地基与基础工程专业承包企业资质。据此，力丰公司属于超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程，违反《建筑法》第26条第2款的禁止性规定，依照《合同法》第52条第(五)项、《最高院施工合同司法解释》第1条第(一)项的规定，应认定合同无效。
关联案例3
案件名称:广厦建设集团有限责任公司云南分公司等与周朝海等建设工程施工合同纠纷上诉案
审理法院:云南省高级人民法院(2012)云高民一终字第187号
裁判观点:楼林木代表云南分公司与云南赢洲房地产开发有限公司签订《赢洲之星住宅小区工程施工合同协议书》之后，作为云南分公司红河州办事处主任、广厦公司总经理助理的楼林木，又与无建筑施工企业资质的周朝海签订《协议书》，将“赢洲之星”住宅小区工程分包给周朝海承建，其行为违反《合同法》第52条第(五)项“有下列情形之一的，合同无效:违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高院施工合同司法解释》第1条第(一)项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第52条第(五)项的规定，认定无效。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，故协议无效。
关联案例4
案件名称:李庭伟与肖树明建设工程施工合同纠纷上诉案
审理法院:广东省高级人民法院(2009)粤高法民一终字第91号
裁判观点:肖树明是不具备建筑施工企业资质的个人。其与李庭伟签订的建设工程施工合同因违反了法律的禁止性规定无效。施工合同虽然无效且未验收，但李庭伟已经实际使用涉案房屋。依照《最高院施工合同司法解释》第13条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;……”的规定，李庭伟在未组织竣工验收的情况下，擅自使用涉案房屋，现又以涉案房屋有质量问题为由不支付工程款给肖树明，理据不足，本院不予支持。依照《最高院施工合同司法解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，肖树明要求李庭伟支付尚欠工程款依法有据，本院予以支持。
关联案例5
案件名称:姚某某诉周某某等建设工程施工合同纠纷案
审理法院:上海市高级人民法院(2012)沪高民一(民)终字第15号
裁判观点:法院认为，由恒元公司总承包系争工程，因恒元公司具有施工资质，故国飞公司与恒元公司签订的建设工程施工合同、补充合同、补充协议等依法有效。恒元公司并未实际施工，而是将其总承包的系争工程转包给姚某某施工，因姚某某无施工资质，故恒元公司与姚某某签订的项目承包合同应属无效。姚某某之后将其承包的系争工程肢解分包，一部分自行施工，其余部分给周某某及案外人孟春林施工。因姚某某、周某某等均系个人，并无施工资质，故姚某某与周某某签订的建设工程项目管理协议书、补充约定亦属无效。
律师点评
本案是一起旷日持久的工程款结算纠纷案件，从1996年4月7日合同签订到2007年一审开始，2010年一审结束，2011年11月17日二审判决，结算到终审历时15年多，一审起诉到二审判决历时4年多，这15年间建筑行业的法律法规、规范性文件已经发生了较大变化。本案的主要争议焦点之一是《安装工程清包工施工协议书》是否有效，如果合同有效，仙光实业公司除结算款和利息外，还可以主张近400多万的违约金，占到诉讼标的的一半以上，而如果合同无效，该违约金将无法获得支持。一审法院与二审法院对《安装工程清包工施工协议书》的效力问题作出了截然相反的判决，这也直接关系到效力认定后的工程款、违约金的不同处理。下面笔者将主要针对这一案件的焦点问题展开分析和点评:
一、劳务分包的概念及我国关于劳务分包资质的法律规范
由最高人民法院民一庭编著的《建设工程施工合同司法解释的理解和适用》(以下简称《理解和适用》)对劳务分包概念的解释是:“劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。”“劳务分包”最先出现在规范性文件层面的规定是建设部87号令《建筑业企业资质管理规定》(2001年颁布)，目前该规定已废止，被住房和城乡建设部令第22号《建筑业企业资质管理规定》(2015年颁布，以下简称《资质规定》)代替。《资质规定》第5条规定:“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。”《建设部关于建立和完善劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》(建市〔2005〕131号)再次明确“所有企业进行劳务分包，必须使用有相应资质的劳务企业”。可见，我国对劳务企业资质的规范，最早从2001年开始，并且明确劳务分包，必须具备相应资质。
二、本案中两级法院对合同效力问题的法律适用
一审法院曲解了“效力补正”原则且适用《最高院施工合同司法解释》第7条有误。首先，“效力补正”原则必须在法律或司法解释有明确规定的情况下方能适用。本案所涉安装工程发生于1996年至1998年期间，1997年《建筑法》通过，1998年3月1日施行，2011年修订。《建筑法》第13条规定:“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”建筑劳务作业作为建筑活动中的一个重要组成部分，具有建筑劳务作业的专业性，虽然其资质问题在2001年建设部87号文中才予以规定，但《建筑法》对从事建筑活动必须具有资质早在1997年就已经明确。另外，《最高院施工合同司法解释》第1条第2款第(一)项规定的无效情形是两种: 1.承包人未取得建筑施工企业资质; 2.超越资质等级的。而《最高院施工合同司法解释》第5条规定的是:“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”可见，《最高院施工合同司法解释》规定的效力补正原则有几个条件:第一，只适用于承包人超越资质等级而之后取得相应资质等级，但不适用于承包人未取得资质而之后取得资质;第二，必须在建设工程竣工前取得相应资质等级，既不是起诉前取得，也不是判决前取得。因此，一审法院认定“该期间法律、法规并未对劳务作业资质作出规定，涉案的《安装工程清包工施工协议书》不存在合同无效的情形”有误。其次，一审法院适用《最高院施工合同司法解释》第7条有误。《最高院施工合同司法解释》第7条规定:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”这里说的是本身具备“劳务作业资质”的承包人签订劳务分包合同被误当做转包的情形，而不适用于未取得资质的承包人签订劳务分包合同的情形。
笔者认同二审法院认定合同无效的依据。《〈合同法〉解释(一)》第3条规定:“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”第4条规定:“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《建筑法》于1998年施行，《最高院施工合同司法解释》于2005年施行，都施行于本案一审判决前。如上所述，《建筑法》第13条以及《最高院施工合同司法解释》第1条第2款第(一)项均已经明确规定，承包人未取得建筑施工企业资质签订的合同无效。因此，认定本案中的情形无效，应属正确。
三、建设工程施工合同被认定无效的后果以及对各方当事人的影响
1.“无效合同参照有效合同约定支付工程价款”，意味着不但要参照无效合同约定的价款，而且要参照无效合同约定的工程款计价方式，无效合同约定的工程款结算支付方式等等进行结算工程款。《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高院施工合同司法解释》第2条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第3条规定:“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理: (一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持; (二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”
本案中，二审法院在认定《安装工程清包工施工协议书》无效后，继而认定“本案当事人协议书中的‘默认条款’系双方结算工程量的依据，故应依法参照执行”，确认“一审法院认定‘双方结算应以月结算表所反映的仙光实业公司的工作量为基础进行’符合双方结算的约定”，同时还认定了审价的结果。可见，在建设工程验收合格的前提下，本案中二审法院适用“无效合同参照有效合同约定支付工程价款”是比较彻底和全面的，这种“参照”既包括了合同价款的参照，也包括了结算方式的参照，甚至包括了双方约定适用默示条款的结算规则的参照。也就是说，无效合同中如果约定了按固定价方式结算的，或按工程量清单方式结算的或按定额结算的，将都有可能得到法院的支持。
2.合同无效，工程款利息一样可以主张。原则是，有约定的从约定，无约定的从法定。本案中，二审法院对无效合同产生的工程款利息的态度是:“在系争协议书中，双方对于迟延支付月工程款的后果未作约定，仙光实业公司提供1998年5月12日《安装工程月结算表-编制说明》，据此以每天万分之四利率标准要求四川四建公司支付尚欠工程款利息。本院认为，四川四建公司仅在收表人处签章，未经双方协商一致，只是仙光实业公司的单方意思表示，不能作为其主张逾期付款利息、利率标准的依据。依照法律规定，利息作为工程款的法定孳息依法自应当支付工程款日起计，利率没有约定的参照中国人民银行公布的贷款利率计算。”
可见，根据这一观点，无论合同有效无效，只要验收合格，都应当按照《最高院施工合同司法解释》第17条规定的原则(当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息)处理。也就是说，无效合同中关于欠付工程款的利息约定，是可以被参照的。
3.合同无效，包括违约金在内的有关违约责任无法主张。本案中，合同中约定如有违约，由守约方按合同工程总造价追收20%的违约金。一审法院在认定合同有效的前提下，将违约金调整为15%，二审法院在认定合同无效的前提下，直接否定了仙光实业公司全部违约金请求。从法理上讲，合同无效，有关违约责任也将无从主张，这意味着，对发包人来说，有关工期违约、质量违约等等的违约责任无法主张，对承包人来说，有关延期支付工程款等等的违约责任也无法主张。
2.3 法院如何认定转包、违法分包行为及其相应的法律后果[6]——四川亚泰建设有限公司与庆阳市环宇路业有限责任公司昆明分公司等建设工程施工合同纠纷上诉案[7]
关键词:违法分包，非法转包，合同无效，法律后果
问题提出:对于工程实践中形形色色的转包、违法分包行为，司法机关及行政执法机关有何种具体、明确的认定标准?
关联问题:转包、违法分包行为被认定后，会面临什么样的法律后果?当事人应承担何种法律责任?
裁判要旨:承、发包双方在《矿山开采工程合同》中已经约定了工程项目不得分包、转包。但是，在履行合同过程中，承包人不顾合同约定，擅自将承包范围内的部分工程以内部承包的形式分包给第三方进行施工，因此认定内部承包协议无效。无效合同自始没有法律约束力。若实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。
案情简介
上诉人(原审被告):四川亚泰建设有限公司
被上诉人(原审原告):庆阳市环宇路业有限责任公司昆明分公司(下称“庆阳公司”)
被上诉人(原审被告):云南百炼矿业有限公司(下称“百炼公司”)
2008年9月26日，百炼公司(甲方)与四川亚泰建设有限公司(乙方)协商签订《矿山开采工程合同》。合同约定:工程名称为雨席山铁矿剥离;工程地点为云南省龙武镇大炼庄村;工程内容为土石方及矿石剥离;工程量为约6000万立方米，以双方工程师现场测定断面为准(按双方测定地貌图实际完成方量计算);甲方将承接的铁矿覆盖层土石方及矿石剥离工程分包给乙方施工。该项目乙方不得分包，如有转包本合同自动失效，甲方没收乙方所有履约保证金，乙方退出。合同还针对工程单价、停工损失、工程量结算和工程款支付等内容进行了约定。合同签订后，百炼公司收到四川亚泰建设有限公司支付的履约保证金350000元。10月10日，百炼公司发给四川亚泰建设有限公司《进场通知》，通知要求四川亚泰建设有限公司按合同组织机械设备、制订施工计划并报审批后进场施工。10月25日，百炼公司与四川亚泰建设有限公司签订《补充协议》，约定:根据现场施工难度，变道等原因，在原有合同基础上乙方单价土方每立方米增加0.8元，石方含爆破每立方米增加1元。补充协议还针对施工管理和工程计量等内容进行了约定。11月11日，百炼公司下发《关于李昌禄等同志任职的通知》(云百矿业［2008］字第003号文件)，任命李昌禄为峨山项目部经理，主持该项目的全面工作。
在履行合同过程中，四川亚泰建设有限公司违背合同的约定，擅自将承包的雨席山铁矿剥离开采土石方工程部分分包给庆阳公司。10月13日，四川亚泰建设有限公司(甲方)与庆阳公司(乙方)签订了《内部承包协议书》。协议约定工程量1000万立方米，由四川亚泰建设有限公司工程师指定段面范围，完成的方量以双方按图实际测量确认的为准。协议书还约定了进场日期、施工日期、施工单价、违约责任等内容。协议签订的次日，四川亚泰建设有限公司向庆阳公司发出《进场通知》，要求庆阳公司于10月20日组织机械到位，25日正式施工，并将庆阳公司整编为施工二队。庆阳公司接到通知后，按约定于2008年10月16日至10月27日，三次共付给四川亚泰建设有限公司履约保证金600000元。同时，庆阳公司组织机械、人员分两个组进场施工。庆阳公司进场施工才几天就被通知停工，人员、机械和设备滞留于工地。2008年12月26日百炼公司通知四川亚泰建设有限公司退场，百炼公司的代表李昌禄与四川亚泰建设有限公司的代表尹云飞就庆阳公司施工二队已完工程量和损失进行结算并签订了《雨席山铁矿剥离工程结算表》和《建设单位通知四川亚泰昆明祯祥分公司撤场工程结算表》，确认庆阳公司完成的工程量为13015立方米，按9元/立方米计算，工程款为117135元，损失为1084255元。同日，四川亚泰建设有限公司的代表尹云飞分别与庆阳公司的代表张志刚、张志民签署《建设单位通知四川亚泰昆明祯祥分公司撤场工程结算表》，确认庆阳公司的损失为1084255元。结算后，由于庆阳公司向四川亚泰建设有限公司索款未果，遂起诉，请求: 1.解除原、被告之间签订的承包协议; 2.判令被告支付工程款117135元、返还履约保证金600000元、赔偿损失1084255元，三项共计1801390元; 3.诉讼费由被告承担。
一审法院判决:一、原告庆阳市环宇路业有限责任公司昆明分公司与被告四川亚泰建设有限公司昆明祯祥分公司于2008年10月10日签订的《内部承包协议书》无效。二、由被告四川亚泰建设有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内返还原告庆阳市环宇路业有限责任公司昆明分公司履约保证金600000元及赔偿损失1084255元。三、由被告四川亚泰建设有限公司于本判决生效三十日内支付原告庆阳市环宇路业有限责任公司昆明分公司工程款117135元。被告云南百炼矿业有限公司在上述欠付工程价款范围内承担付款责任。四、驳回原告庆阳市环宇路业有限责任公司昆明分公司的其他诉讼请求。本案案件受理费21010元，由被告四川亚泰建设有限公司承担。
二审法院判决:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《建筑法》第13条、《公司法》第14条第1款、《合同法》第52条第5款、第58条、《最高院施工合同司法解释》第1条、《民事诉讼法》第153条第1款第(一)项之规定，判决驳回上诉，维持原判。
各方观点
上诉人四川亚泰建设有限公司观点:四川亚泰建设有限公司与百炼公司于2008年9月26日签订的《矿山开采工程合同》依法应属无效，一审判决未予以认定是错误的。《土地管理法》和相关法律规定矿山开采，必须取得政府主管部门颁发的采矿许可证。一审庭审已经查明，百炼公司至今未取得“雨席山铁矿”的采矿权，应认定该合同无效。第一，一审判决理由前后矛盾，一审判决分析评判时认定:“百炼公司应在与昆明分公司、四川亚泰建设有限公司签订的《工程量结算表》和《撤场工程结算表》确认的金额范围内，承担支付工程款和赔偿损失的责任。”其后，一审判决又认定:“百炼公司虽然未与昆明分公司(即庆阳公司)签订合同，但百炼公司是发包人，庆阳公司是实际施工人。”一审判决前述认定确定了与百炼公司签订合同的是四川亚泰建设有限公司，而向百炼公司履行合同的是庆阳公司。但随后，一审判决又认为“百炼公司只对其实际欠付的工程款承担责任，而不对返还保证金及赔偿损失承担责任”。一审判决前面说百炼公司应承担责任，后面又说百炼公司不应承担责任，前后矛盾。第二，一审判决曲解了相关司法解释。不应对《最高院施工合同司法解释》第26条规定的发包方在“欠付工程款范围承担责任”作狭义的理解，应按广义理解为“在本工程中所有欠付的款项范围承担责任”。四川亚泰建设有限公司与庆阳公司签订的《撤场工程结算表》上已经约定了付款义务人为建设单位(即百炼公司)。而百炼公司与四川亚泰建设有限公司签订的《撤场工程结算表》上也明确了该款是由百炼公司支付给施工二队(即庆阳公司)的。并且，一审判决还确认了该《撤场工程结算表》的效力及于百炼公司，因此，应由百炼公司直接支付给庆阳公司。既然一审判决已经将百炼公司追加为被告，而且又认定百炼公司应承担责任，那么从保护当事人的债权和节约诉讼成本的角度，也应判决由百炼公承担支付责任。
被上诉人庆阳市环宇路业有限责任公司昆明分公司认为:原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求
被上诉人云南百炼矿业有限公司观点:上诉人四川亚泰建设有限公司在上诉请求中提出了一个新的诉讼请求，即请求法院确认百炼公司与祯祥分公司签订的《矿山开采工程合同》无效，而该诉讼请求与本案无关，不应作为二审的审理范围。
法院观点
一、关于庆阳公司与百炼公司是不是本案的适格主体，百炼公司在本案中应否承担责任的问题。张志刚、张志民已到庭证实其是庆阳公司聘用的工作人员，其代表庆阳公司与四川亚泰建设有限公司签署了《撤场工程结算表》。对张志刚、张志民的证言，庆阳公司和四川亚泰建设有限公司无异议，因此，庆阳公司是本案的适格主体。百炼公司系“雨席山铁矿剥离”土石方工程的发包方，四川亚泰建设有限公司承包后，违法将工程分包给庆阳公司施工，根据《最高院施工合同司法解释》第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，根据庆阳公司的申请，追加百炼公司为共同被告符合法律的规定，因而百炼公司也是本案的适格主体，庆阳公司作为实际施工人有权向四川亚泰建设有限公司主张欠付的工程款和履约保证金，百炼公司在上述欠付工程价款范围内承担付款责任。同时，百炼公司应在与昆明分公司、四川亚泰建设有限公司签订的《工程量结算表》和《撤场工程结算表》确认的金额范围内，承担支付工程款和赔偿损失的责任。
二、关于庆阳公司与四川亚泰建设有限公司签订的《内部承包协议书》有无法律效力，该合同应否解除的问题。百炼公司与四川亚泰建设有限公司在签订的《矿山开采工程合同》第二条中就明确约定“雨席山铁矿剥离”项目工程不得分包转包。但是，在履行合同过程中，祯祥分公司不顾合同约定，擅自将承包的6000万立方米土石方剥离工程，以内部承包的形式，分包了1000万立方米给庆阳公司进行施工，四川亚泰建设有限公司的行为违反了《合同法》第272条第3款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及第52条“有下列情形之一的，合同无效: (五)违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，可认定庆阳公司与四川亚泰建设有限公司签订的《内部承包协议书》违反了法律的禁止性规定，故依法无效。由于无效合同自始没有法律约束力，庆阳公司请求解除与四川亚泰建设有限公司签订的合同于法无据，不予支持。
三、关于庆阳公司要求四川亚泰建设有限公司、百炼公司支付工程款117135元、返还保证金600000元、赔偿损失1084255元的主张应否支持的问题。根据《公司法》第14条第1款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，四川亚泰建设有限公司祯祥分公司系四川亚泰建设有限公司依法设立的分公司，由于祯祥分公司不具备法人资格，其实施的民事行为产生的相应法律后果，应由四川亚泰建设有限公司承担。而百炼公司虽未与昆明分公司签订合同，但由于百炼公司与四川亚泰建设有限公司祯祥分公司签订了《矿山开采工程合同》，系雨席山铁矿剥离工程的发包人，继而四川亚泰建设有限公司祯祥分公司违法将承包的工程分包给庆阳公司进行施工，庆阳公司是本案的实际施工人，但根据《最高院施工合同司法解释》第26条的规定，百炼公司只对其实际欠付的工程款承担责任，而不对返还保证金及赔偿损失承担责任，亚泰公司对庆阳公司的停工损失应承担赔偿责任。
关联案例1
案件名称:陈某与永善县水利建筑有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
审理法院:云南省高级人民法院(2010)云高民一终字第177号
裁判观点:案件所涉及的《内部承包协议》名义上是内部承包，实际上是工程的转包。根据《建筑法》第2条“承包建筑工程的单位应当有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”及第28条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，《内部承包协议》属无效合同。根据《最高院施工合同司法解释》第2条规定:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”
关联案例2
案件名称:上海建设机场道路工程有限公司与杭州市路桥有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
审理法院:安徽省高级人民法院(2010)皖民四终字第00098号
裁判观点:根据合同约定，承包人不得将其所承包工程的主要部分进行分包，我国《建筑法》等法律对此亦有相应的禁止性规定，承包人违反了其应负的法定的和约定的义务，将其所承包工程的主要部分分包给实际施工人，对造成分包合同无效的法律后果负有主要过错。除法律规定外，上述施工协议书也明确约定案涉工程招标文件等系本案双方履行该协议的参照资料，故实际施工人对禁止分包工程主要部分的规定应是知晓的，其对案涉合同无效亦负有过错。根据相关司法解释的规定并结合本案情况，案涉合同虽无效，实际施工人请求参照合同的约定支付工程价款并无不当，对其因履行合同造成的损失，依法亦应由本案双方根据各自过错大小予以合理分担。
律师点评
本案例是一个比较典型的违法分包工程导致合同无效的案例。审理法院归纳的争议焦点比较准确，对同类型案件而言，有一定的借鉴意义。在本案中，四川亚泰建设有限公司通过签订《内部承包协议书》的方式，擅自将其承包的工程部分分包给庆阳公司，审理法院依据我国法律的相关规定，认定该《内部承包协议书》属于无效合同，并就合同无效后相关责任主体所应承担的责任进行裁判。实践中，违法分包、转包是工程施工过程中常见的违规行为，而两者存在相通之处，其实质都在于，承包人把本应该由自己干的活，违规交由其他人来完成;不同之处在于违法分包是把部分工程移交，而转包则是把全部工程一起移交。通过对本案例的梳理和分析，笔者将根据司法实践情况，从以下几个方面对本案的法律问题进行评析:
一、违法分包、转包的产生根源及相应的法律规定
符合法律规定的工程分包，有利于集中优势资源，提供施工效率，因此法律允许分包行为的存在，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。但是分包行为需要依法进行，若建筑工程承包人违反法律的规定或合同的约定，未经建设单位认可，擅自将部分工程违规进行分包给实际施工人则就属于“违法分包”。在建设工程实践中，违法分包的行为并非个案，在整个建设市场中，转包、违法分包的行为还是比较常见的。笔者尝试分析其形成的原因，以便从源头上进行规范和整治。通过相关案件可以发现，造成违法分包、转包现象频发的主要原因可以归纳为以下几个方面:
1.利益链的存在，让违法分包人、转包人与实际施工人之间达成“默契”。承包人可以通过违法分包、转包获取高回报的管理费及配合费，同时还可以确保营业规模、业绩的增长，以便在资质审核中获得通过。而实际施工人可以获得施工机会，并且通过降低成本等方式获得企业利润，所以违法分包、转包的次数越多，工程质量就越难以得到保证。
2.在资质管理制度体系之下，拥有较高施工资质的企业获得工程的机会也比较大，但承揽工程数量与垫资能力、实际管理能力不一定能够达到同步增长。在建筑市场上往往会出现有能力接活的人，没精力干活;有精力干活的人，没能力接活的情况。因此，转包、违法分包的行为很容易被采纳以应对该市场特点。
3.不合理的承包价让层层转包、分包有了生存的空间。目前，不少承包人在工程报价时存在报价虚高的现象，也有不少承包人通过低价中标、多签证的方式提高最终的结算价。因此承包价格存在较多未知因素，导致工程价格往往存在很大的涨幅空间。这给层层转包、分包带来较大的操作空间。
法律规定的违法分包主要的表现有: (1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的; (2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的; (3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的; (4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。而对于转包的定义，在《建设工程质量管理条例》第78条第3款也有明确规定，即所谓转包“是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”即总承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三方，由第三方负责完成其承包工程的行为。
在本案中，四川亚泰建设有限公司违背总承包合同的约定，擅自将承包的雨席山铁矿剥离开采土石方工程部分分包给庆阳公司，其行为构成违法分包，审理法院对该焦点问题的定性准确。
二、违法分包、转包行为的认定标准
为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，中华人民共和国住房和城乡建设部于2014年8月4日颁布实施了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市［2014］118号)，其中关于违法分包、转包的相关规定值得重视。
根据该办法第6条的规定，所谓转包，“是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”。第7条中列举构成转包的情形包括: (一)施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的; (二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的; (三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的; (四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的; (五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的; (六)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的; (七)法律法规规定的其他转包行为。
根据该办法第8条的规定，所谓违法分包，“是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为”。第9条中列举构成违法分包的情形包括: (一)施工单位将工程分包给个人的; (二)施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的; (三)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的; (四)施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外; (五)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的; (六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的; (七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的; (八)法律法规规定的其他违法分包行为。
三、违法分包、转包行为的法律后果
违法分包、转包均属于违法行为，而在建设工程中不仅仅是施工单位禁止违法分包、转包，连勘察、设计同样是被明令禁止的。考虑到工程分包后，实际施工人和管理人之间存在分离，若层层分包转包，则势必不利于管理单位对于工程质量、工期的把控，容易造成市场的混乱。同时实际施工人要想在层层盘剥下获取利润，也不得不通过降低成本，简化工序来弥补，如此容易导致工程质量存在巨大的安全隐患。另一方面，由于违法分包、转包行为的普遍性，在出现违法分包及转包的情况，如何根据法理合理处理各方当事人的责任，是立法者比较关注的问题。所以我国法律出于合法性、合理性、公平性等因素的考虑，分别对违法分包、转包从民事层面、行政处罚层面、刑事责任层面对其进行规范。
(一)民事责任
首先，行为无效。根据《最高院施工合同司法解释》第4条之规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”据此，转包、违法分包属于无效民事行为。所谓民事行为无效，属于法定的当然无效的情况，即无需权利的主张，也无需裁定程序，其行为本身就是无效，并且也不存在效力补正的情况。而且该无效行为自始至终属于无效，不存在行为成立后判定效力的问题。但是需要说明的是:本条款所指的无效的行为仅仅指转包、违法分包的行为，并不妨碍建设单位与承包人之间的建设工程施工合同之效力。所以，本案的一审法院认定四川亚泰建设有限公司与庆阳公司《内部承包协议》属于无效合同，但是并不因此当然认为百炼公司与四川亚泰建设有限公司祯祥分公司协商签订《矿山开采工程合同》也一并作无效处理。
其次，关于当事人因履行无效合同所遭受损失的责任分担。在本案中，二审法院认定百炼公司只对其实际欠付的工程款承担责任，而不对返还保证金及赔偿损失承担责任，四川亚泰建设有限公司对庆阳公司的停工损失应承担赔偿责任。其依据的是法律对无效行为的处理原则。鉴于行为无效，则所签订的转包合同、违法分包合同也属于无效合同。对于无效合同的处理，法院一般是参照《最高院施工合同司法解释》第2条、第3条之规定:即建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理:修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，在转包合同或违法分包合同的履行中，发生损失的应该由转包、违法分包人与实际施工人根据过错责任来承担。
再次，在实际施工人(庆阳公司)、总承包人(四川亚泰建设有限公司)、发包人(百炼公司)之间的法律关系和相应权利义务。第一方面，转包或违法分包导致发包人和实际施工人之间并不一定存在书面合同。但事实上实际施工人履行了施工义务，并且发包人系获取建筑物的最终受益人，因此，发包人和实际施工人之间尽管不存在建设工程施工合同关系，但仍有着实际上的利害关系。据此，《最高院施工合同司法解释》规定了，若实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。司法解释的以上规定既指明了实际施工人主张权利的途径，同时也明确建设单位只是在欠付工程款的范围内负责。第二方面，在转包、违法分包行为中，发包人具有法定解除其与承包人之间的施工合同的权利。依据的是《最高院施工合同司法解释》第8条之规定:承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持: (四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。在建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，应该参照司法解释第三条规定来处理。若工程存在质量问题，且无法修复，则发包人有权不予支付工程款。若确定发包人不存在欠付工程款的行为，则实际施工也无权再向发包人主张工程款。所以，工程存在质量问题，且无法完全修复的，发包人可以减少或拒付工程款，这种情况下，发包人既可以向承包人提出抗辩，也可以向实际施工人抗辩。另外，承包人在转包、违法分包后，若工程存在质量问题，依照《建筑法》第67条的规定，造成损失的，则其需要与接收转包或者接收违法分包的单位承担连带赔偿责任。因此，工程的质量问题仍需要由承包人以及实际施工人共同来负责。所以，工程存在质量问题而造成损失的，发包人既可以向承包人主张，也可以向实际施工人主张。
(二)行政责任
鉴于转包、违法分包的行为，扰乱了建筑市场的秩序，影响市场的监督，使建设工程隐藏着极大的质量安全隐患。对此，加强政府的处罚力度，通过有形的手进行调整，对于规范分包市场具有比较直接的效果。在转包、违法分包中，承包人往往扮演十分重要的角色，对此立法者主要是从规范承包人的角度制定法律。在《建筑法》中明确规定:“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书”。在《建设工程质量管理条例》62条中也规定:“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款;对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款;可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。”
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市［2014］118号)第14条规定:“县级以上人民政府住房城乡建设主管部门对有违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的单位和个人，除应按照本办法第十三条规定予以相应行政处罚外，还可以采取以下行政管理措施: (一)建设单位违法发包，拒不整改或者整改仍达不到要求的，致使施工合同无效的，不予办理质量监督、施工许可等手续。对全部或部分使用国有资金的项目，同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门，并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。(二)对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。对2年内发生2次转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，责令其停业整顿6个月以上，停业整顿期间，不得承揽新的工程项目。对2年内发生3次以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，资质审批机关降低其资质等级。(三)注册执业人员未执行法律法规，在认定有转包行为的项目中担任施工单位项目负责人的，吊销其执业资格证书，5年内不予注册，且不得再担任施工单位项目负责人。对认定有挂靠行为的个人，不得再担任该项目施工单位项目负责人;有执业资格证书的吊销其执业资格证书，5年内不予执业资格注册;造成重大质量安全事故的，吊销其执业资格证书，终身不予注册。”
(三)刑事责任
若建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，则根据《刑法》第137条之规定，可以对直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
2.4 法院如何认定在未办理国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的情况下签订的施工合同的效力[8]——浙江省东阳市东阳江建筑工程公司与东阳市丹娜袜厂建设工程施工合同纠纷上诉案[9]
关键词:合同无效，效力性规范，管理性规范
问题提出:未办理国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的情况下签订的施工合同是否有效?这种情况下签订施工合同的行为究竟属于违反效力性法律规范的行为，还是属于违反管理性法律规范的行为?
关联问题:建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，发包人是否有权请求参照合同约定支付工程价款?
裁判要旨:由于发包人未就其建设工程用地依法办理建设用地审批手续取得国有土地使用权，同时也未获得建设用地规划许可、建设工程规划许可和建设工程施工许可，违反了法律、行政法规的强制性规定，且始终尚未补办相关手续，属于无效合同。因无效合同自始没有法律约束力，双方在合同中关于包死价的约定，不产生法律效力。《最高院施工合同司法解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，从文义上理解，如果合同无效但验收合格，只有承包人才可以请求参照合同约定支付工程价款，但是依据诚信、对等、公平原则，应该允许发包人主张以合同约定价格支付工程款，这也符合法理上关于合同无效原则上不能获得超过合同有效的利益，即信赖利益不能超过履行利益的原则。
案情简介
上诉人(原审被告，原审反诉原告):东阳市丹娜袜厂(下称“丹娜袜厂”)
被上诉人(原审原告，原审反诉被告):浙江省东阳市东阳江建筑工程公司(下称“东阳江公司”)
东阳江公司是一家具有二级资质的通用工业与民用建筑施工企业，注册资本1530万元。2003年9月15日，东阳江公司下属的东阳分公司与丹娜袜厂签订了一份《合同书》约定:丹娜袜厂将一幢39间框架现浇四层的工程承包给东阳分公司，工程一次性包定，每平方米建筑造价为442元，竣工工程款按图纸实际面积计算。有关建房许可证及手续由双方共同落实。施工工期为240天(节假日、雨、雪天包括在内)，以开工日期的施工第一天为准开始计算(人力不可抗拒因素除外)。在《合同书》中，双方还对工程款的支付方式、逾期竣工的违约责任、保修期限、工程使用的钢材、水泥等建筑材料的品牌、规格等问题作了约定。东阳分公司于2003年9月18日进场施工，10月17日，东阳江公司委托金浩良为项目经理，全权处理在建厂房中的一切事宜，有效期为280天。2004年12月16日和2005年4月20日，双方当事人经过协商对部分工程量进行了变更。后，双方在施工过程中因工程款的支付与工程进度等发生纠纷，东阳分公司未完成全部施工工程。2005年10月13日，丹娜袜厂申请东阳市公证处对未完工的施工现场进行了拍照、摄像，并现场制作了《工作记录》一份。嗣后，丹娜袜厂又委托东阳市价格事务所对未完成的工程进行价格鉴定，鉴定结果是未完成的工程价格为56346元(其中围墙未完工的价格为9444元)。未完成的工程由丹娜袜厂另行发包给他人完成施工。丹娜袜厂已向东阳江公司支付工程款267万元，东阳江公司向丹娜袜厂借款或由丹娜袜厂垫付的工程款合计1453327元，两项共4123327元。
2005年8月16日，丹娜袜厂以东阳江公司工期延误，造成其损失为由，向东阳法院起诉要求东阳江公司承担工期逾期的违约赔偿责任99万元，并提供其做房地产证所需的有关票证。该案在开庭审理后、判决作出前，丹娜袜厂申请撤回起诉。东阳法院在审理过程中，根据东阳江公司的申请对诉争工程造价委托金华市工程预结算审查中心进行鉴定。
法院还查明:丹娜袜厂未就其建设工程用地依法办理建设用地审批手续取得国有土地使用权，同时也未获得建设用地规划许可、建设工程规划许可和建设工程施工许可。
一审判决:一、东阳江公司下属的东阳分公司与丹娜袜厂于2003年9月15日签订的《合同书》无效。二、丹娜袜厂于判决生效十日内支付东阳江公司工程款2728141元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2007年1月12日起到实际履行之日止的利息。三、驳回东阳江公司的其他诉讼请求。四、东阳江公司于判决生效十五日内向丹娜袜厂交付完整的工程技术经济资料。五、驳回丹娜袜厂的其他反诉请求。如丹娜袜厂未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审判决:一、维持金华市中级人民法院(2007)金中民一初字第46号民事判决第一、三、四、五项;二、变更金华市中级人民法院(2007)金中民一初字第46号民事判决第二项为:东阳市丹娜袜厂于本判决生效十日内支付浙江省东阳市东阳江建筑工程公司工程款1131664.6元，并自2007年1月12日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
各方观点
东阳江公司认为:双方于2003年9月15日签订的《合同书》，未依法办理建设用地审批手续取得国有土地使用权、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，且至今尚未补办相关手续，违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同，自始没有法律约束力，丹娜袜厂应按东阳江公司投入该工程的人力、物力予以返还。请求法院确认双方于2003年9月15日签订的合同无效;要求丹娜袜厂支付工程款3284635元，并赔偿利息损失(自起诉日起计算至实际履行日止，按银行同期贷款利率计算)。
丹娜袜厂认为:双方于2003年9月15日签订的《合同书》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案的建设工程虽然没有取得土地使用权证、规划许可证和施工许可证，但只是违反行政管理性规范，不影响民事合同的效力。本案所涉的开发区是经过国务院批准的，丹娜袜厂的开工建设是在开发区管委会督促、督查、限令下必须开工的，建设工程谈不上违法的问题。施工许可证和建设用地的合法性就其性质来讲，属于一种行政管理，对民事合同效力不产生影响，合同应该是有效的。
法院观点
一审法院经审理认为:东阳江公司下属的东阳分公司与丹娜袜厂于2003年9月15日签订的《合同书》，由于丹娜袜厂未就其建设工程用地依法办理建设用地审批手续取得国有土地使用权，同时也未获得建设用地规划许可、建设工程规划许可和建设工程施工许可，违反了法律、行政法规的强制性规定，且至今尚未补办相关手续，属于无效合同。丹娜袜厂关于双方签订的建设施工合同是双方真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定的抗辩，缺乏事实和法律依据，不予确认。
二审法院认为:根据最高人民法院的司法解释，调整建设工程施工合同无效的规范，除司法解释列举的5种合同无效的情况外，应当按照《民法通则》和《合同法》的基本原则来认定，《民法通则》和《合同法》规定的无效情形也适用于建设工程施工合同。判断合同有效无效应该分析是为了保护国家利益还是保护民事主体的利益，如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会直接导致损害国家利益的严重后果的，属于效力性规范;如果违反禁止性规定时，只会损害一方当事人利益的，则属于管理性规范。本案中丹娜袜厂的建设用地到目前为止属于集体土地，征为国有土地的手续尚未得到批准，故丹娜袜厂无法办理国有土地的审批手续及建设工程规划许可、建设工程施工许可等手续。因此原判认定施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，且至今尚未补办相关手续，属于无效合同，在适用法律上并无不当。至于在合同认定无效后，工程款应该按照合同约定还是按照东阳法院的鉴定结论进行结算。《最高院施工合同司法解释》第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，从文义上理解，如果合同无效但验收合格，只有承包人才可以请求参照合同约定支付工程价款，但是依据诚信、对等、公平原则，应该允许发包人主张以合同约定价格支付工程款，这也符合法理上关于合同无效原则上不能获得超过合同有效的利益，即信赖利益不能超过履行利益的原则。
关联案例1
案件名称:新乡市牧野区农产品冷藏储贸有限公司与河南省新乡市第一建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案
审理法院:河南省高级人民法院(2011)豫法民一终字第132号
裁判观点:涉案工程未取得建设用地批准手续及建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国城乡规划法》的强制性规定，系违法建筑，即所签订建设工程施工合同的标的违法，故该施工合同无效。该工程未经验收而已实际使用，根据《最高院施工合同司法解释》第13条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，在此情况下，应视为工程已验收合格。另根据该司法解释第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故该工程价款的结算应参照双方合同约定。
关联案例2
案件名称:中国有色金属工业六冶机电安装公司与河南太龙药业股份有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
审理法院:河南省高级人民法院(2011)豫法民二终字第35号
裁判观点:是否取得土地使用权证、规划许可证为建设工程能否开工的先决条件，而非建设工程合同是否有效的要件，如果建设单位没有取得上述证照开工建设将有可能导致所建工程为违法建筑，其法律后果将是受到行政管理部门的处理。虽然《中华人民共和国城市规划法》[10]规定“建设单位和个人在取得建设工程规划许可证和其它有关批准文件后，方可办理开工手续”，但该法律并没有规定不办理相关手续将导致当事人的合同无效，《最高院施工合同司法解释》有关无效条款的规定中也没有此类的规定。据此，法院认定中国有色金属工业六冶机电安装公司与河南太龙药业股份有限公司签订的施工合同有效。
律师点评
本案的焦点问题是在缺少建设用地审批手续未取得国有土地使用权、建设用地规划许可证或建设工程规划许可证的情况下，签订的建设工程施工合同是否当然无效?关于这一问题，由于我国现行法律直接性的规范很少，相关争议很大，存在较大法院自由裁判的空间，导致对于这个问题，各地法院判决结果也不尽相同，有些判决甚至是截然相反。分析原因，主要是法院对法条的解读不一致。关于合同无效的规定，《合同法》第52条规定了五种合同无效的情形分别为: (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。而上述两案件，各案的审理法院主要是针对法条中第五项，即是否“违反法律、行政法规的强制性规定”而做出了不同的理解，导致判决结果的截然不同。
本文所援引案例的审理法院对未办理土地使用权、建设用地规划及建设工程规划许可证前提下签订施工合同，擅自施工的行为，属于违反法律法规的禁止性规定的行为均未提出异议。对此，审理法院认为所违反的法律大致可以整理归纳如下:
1.违反了《中华人民共和国土地管理法》(下称《土地管理法》)第43条之规定:“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”根据《土地管理法》第83条之规定:“依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除;对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉;期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。”
2.违反了《中华人民共和国城乡规划法》(下称《城乡规划法》)第37条之规定:“在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，经有关部门批准、核准、备案后，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出建设用地规划许可申请，由城市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、允许建设的范围，核发建设用地规划许可证。建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。”
3.违反了《城乡规划法》第39条之规定:“规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效;对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件;占用土地的，应当及时退回;给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。”
4.违反了《城乡规划法》第40条之规定:“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”
由此可以看出，关于建设工程施工需要具备国有土地使用权证、完备的建设工程土地规划手续及建设工程规划许可证，对此我国法律作了明确规定。但是至于在未办理相关手续的情况下，签订的施工合同是否必然无效，则法律没有做出直接的规定。
违反法律法规的规定，是否必然导致合同无效，需要参照的是《合同法》第52条的规定:“有下列情形之一的，合同无效: (五)违反法律、行政法规的强制性规定”。最高院在《〈合同法〉解释(二)》对《合同法》第52条中的“强制性规定”作了限缩解释，仅指向的是效力性强制性规定[11]。限缩解释尽量鼓励合同的有效性，继而最大范围地保护当事人的意识自治，毕竟合同是用于规范当事人双方的法律行为，当事人达成合意后，应该被忠实地履行。只有在违反法律、法规明确规定，或者可能存在损害国家利益和公共利益的时候，法律才会对合同的效力予以否认。然而，目前对于“效力性强制性规定”的定义，不仅法律法规没有明确，在理论认识上至今仍未达成共识，司法实践中亦存在分歧。也正是因为如此，本文所援引案例的不同审理法院作出截然不同的判决。
通常认为，可以将强制性规定区分为效力性强制性规定和管理性强制性规定这两类。对此，最高人民法院副院长奚晓明认为:“管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。”[12]需要说明的，奚晓明法官在此处提到的“社会公共利益”与《合同法》第52条第4款的“社会公共利益”所指代的内容是不同的。《合同法》第52条第4款是指只要影响到社会公共利益，则合同即为无效合同;而奚晓明法官所指的是在违反法律法规的前提下，若违法的行为又直接影响到社会公共利益，则该违法行为构成违反《合同法》第52条第5款的条件。根据奚晓明法官的解释，就效力性强制性规定可以分两种情况: (一)法律法规明确规范合同的效力性的; (二)没有明确合同的效力，但继续履行会导致国家利益和社会公共利益受到损害的。对于第(一)种情况，只需严格按照法律法规的规定执行即可，存在争议的可能性不大。对于第(二)种情况，如何判断继续履行会导致国家利益和社会公共利益受到损害，法律法规并未明确规定。
浙江省高院认为:审判实务中应当将法律、行政法规的效力性强制性规定、行政管理强制性规定区分开来，只有违反效力性规定的建设工程合同方为无效。在衡量是否适用《合同法》第52条第(五)项因“违反法律、行政法规的强制性规定”导致合同无效的情形时，凡其本旨是涉及建筑工程质量的，应当理解为效力性强制性规定，当事人一旦违反，就会产生合同无效的后果。如《合同法》、《建筑法》、《最高院施工合同司法解释》关于施工人资质的问题，就是主要关于确保建筑工程质量的规定，无资质承揽工程、挂靠、非法转分包的，都无效。法律法规对建筑市场的准入作了严格的限制，维护市场的规范和竞争秩序，也是保障建筑业健康发展和确保工程质量的基本前提。因此，凡是违反建筑市场正常秩序的行为，也应当确认无效。如，关于施工人资质的问题，《合同法》、《建筑法》、《最高院施工合同司法解释》等的相关规定，就是效力性强制性规定。又如建筑市场的招投标秩序，是该市场自由公平竞争的典型秩序，如果违反，应招标而未招标，以低于最低价中标，或者存在“黑白合同”的问题，也应当确认合同无效。但是，国家对建设工程施工领域的规定很多，管理也比较严格。但并非违反所有的规定都会导致合同无效。如必须取得施工许可证、土地使用权证等相关规定，对合同的效力就没有当然的影响。[13]类似的，河南省高级人民法院在中国有色金属工业六冶机电安装公司与河南太龙药业股份有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案中进一步认为，在《城乡规划法》等法律并没有规定不办理相关手续将导致当事人的合同无效，不属于违反效力性强制性的规定，最多是行政处罚，与民事上合同的效力无关。但是，对于以上观点笔者不敢苟同，主要理由包括:
首先，是否属于效力性强制性的规定，不应该仅仅以是否以法律、法规对效力有无明文规定作为唯一判定依据。法律不可能实时反映社会当下的变化，这就造成了法律的滞后性。立法者可能受到认知能力的限制，在立法时会存在前瞻性不足的情况，不能将制定的每条法律均适用于当前或将来的所有情形。法律本身就是通过发现问题后，再以法律法规的制定来约束人们的行为。因此，若机械地认为在法律上没有明确规定，就统一认为不属于违反效力性强制性规定，显然存在一定的不合理性。
其次，违法行为是否达到影响到国家利益和社会公共利益的程度，应该作为衡量是否属于违反效力性强制性规定的标准。那么什么是国家利益?什么是社会公共利益呢?对此，目前法律尚未有一个明确的定义。笔者认为:国家利益是国家为了确保经济发展、政治稳定、国土安全及综合实力发展之需要而形成的需求;社会公共利益指向的是广大人民共同的利益及安全的需求。国家利益和社会公共利益反映的都是公众意志。合同的独立性使得其成为当事人之间的法律，但当合同的履行影响到其他人的利益的时候，法律应该做出相应的调控;当影响到其他大多数人的利益甚至是国家利益的时候，法律应该做出更加严厉的处置。对合同而言，就是判定其为无效合同。至于如何判断一个违法行为是否达到影响国家利益和社会公共利益的程度，确实应该在立法层面加以明确的。就笔者看来，可以有以下三方面的因素用来作为判定是否符合国家利益或社会公众利益:第一，是否直接影响到国家或地区的经济发展;第二，是否直接影响到国家或地区的政局稳定;第三，是否直接影响到国家或地区内民众的生命财产安全。若违法行为直接影响到三个因素之一的，则可以归纳到影响国家利益和社会公共利益的范畴中。
再者，对于没有依法获取国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的情况下就签订的施工合同的行为，属于干扰到国家对建设工程的调控和监督，存在较大的法律风险及安全隐患，应该被归纳到会直接影响国家利益和社会公共利益的范畴内。第一，获取合法的土地使用权证是尊重国家或集体对土地的使用和处分的权力的体现。我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，国家实行土地用途管制制度，国家编制土地利用总体规划，规定土地用途。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法占有土地。因此，在没有获取合法土地使用权的情况下签订的施工合同，直接损害的是国家对土地的规划和使用。第二，建设用地规划许可证是办理土地使用权属证明的前提，根据《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第13条第2款之规定:“凡未取得或擅自变更建设用地规划许可证而办理土地使用权属证明的，土地权属证明无效。”此处法律明确规定，在没有办理建设用地规划许可证的情况下，是无法获取土地权属证明的，即便取得也是无效行为。若土地使用权属证明无效，则参看第一点所述，由此签订的施工合同侵害了国家的利益，属于无效合同。第三，建设工程规划许可证是由城市规划行政主管部门依法核发的确认建设工程符合城市规划要求的法律凭证，是建设活动中接受监督检查时的法定依据。没有此证的建设单位，其工程建筑是违章建筑，不能领取房地产权属证件，若建设工程的标的属于非法的，即便合同在形式上合法，但其最终建成的是非法建筑，因此也应该属于合同无效的范围内。此外，未取得建设工程规划许可证擅自进行开发建设，会影响城市规划布局，这就直接影响到国家利益和社会公共利益。
综上，笔者认为:土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证均体现的是政府对建设工程的调控和监管。鉴于建设工程具备其特有的影响力。任何一个建设工程均关系到所在地的城市规划，其安全性又关系到不特定群众的生命财产安全。因此建设工程涉及的不仅仅是建设单位和施工单位等合同当事方的利益，同时牵动的是社会公共利益甚至是国家利益。
实际上，目前已经有多地的高院认定在未取得土地使用权证、建设用地规划许可证或建设工程规划许可证的情况下，签订的施工合同效力待定，若无法补正的，则认定合同无效。如，北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012年8月6日京高法发［2012］245号)第1条规定:“发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭辩论终结前发包人取得相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。发包人未取得建筑工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。”此外，江苏省高院、安徽省高院也持相似态度。由此可见，不少高院均认为:建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的取得属于效力性强制性规定。需要说明的是，建筑工程施工许可证的取得应该属于管理性强制性规定，对于“建筑工程施工许可证”的取得，虽《建筑法》第7条明确规定建设单位应当取得施工许可证方能施工，但目前主流观点均认为其属于管理性强制性规范，未取得建筑工程施工许可证并不当然导致民事合同的无效。
2.5 法院如何认定与中标备案施工合同有实质性变更的补充协议的效力[14]——北安市巨源房地产开发有限公司与绥化铁龙建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审案[15]
关键词:中标备案合同，实质性变更，情势变更
问题提出:在招投标过程中，当事人同时签订了与中标备案合同有实质性变更的补充协议，法院如何认定该补充协议的效力?
关联问题:在施工过程中，因材料、人工等价格出现了超越当事人合理预期范围的市场波动，若继续按照中标备案合同履行则必然导致显失公平的结果，当事人是否可以对中标备案合同的实质性条款进行变更?在这种情况下签订的补充协议是否有效?
裁判要旨:发包人与承包人于2008年7月15日签订的《建设工程施工合同》是经招投标程序而订立的中标合同且已备案，该合同合法有效。在《建设工程施工合同》备案三天后，发包人与承包人另于2008年7月26日签订《建筑工程施工补充协议书》，此时案涉工程的客观情况未发生根本性变化，双方当事人就对工期、工程价款等内容作出与备案合同不同的约定，系对备案合同进行了实质性变更，违反了《招标投标法》和《合同法》的规定，应认定为无效合同。而发包人与承包人根据合同履行的实际情况，经协商确定材料价格、人工费调整等主要内容于2010年5月25日签订的《补充协议书》，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，该补充协议书为有效合同。
案情简介
再审申请人(一审被告、反诉原告，二审上诉人):北安市巨源房地产开发有限公司(下称“巨源公司”)
被申请人(一审原告、反诉被告，二审被上诉人):绥化铁龙建筑工程有限公司(下称“铁龙公司”)
北安市巨源房地产开发有限公司与绥化铁龙建筑工程有限公司于2008年7月15日签订了北安市锦天华苑小区一期工程四标段《建设工程施工合同》，该合同经招投标程序签订，并经北安市建设局备案。该合同的主要内容为:铁龙公司为巨源公司施工A8#、A10#、A11#、AS8#、AS11#、AS12#、AS14#等7栋住宅及商服楼建设工程，建筑面积合计27239m2(后经变更实际建筑面积为27940.99m2);承包范围为土建、水暖、电气、室内外装饰;开工日期为2008年7月17日，竣工日期为2008年11月4日;工程质量标准为合格;合同价款为25611600.00元;工程预付款为合同价款的25%，即6402900.00元;采用可调价格方式确定合同价款;执行现行黑龙江省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定;执行建财［2004］369号《建设工程价款结算暂行办法》等文件;工程价款结算按通用条款64.2款至64.7款的规定办理。2008年7月26日，双方又签订了《建筑工程施工补充协议书》，其中关于工程的开工、竣工时间、工程款数额和付款方式等条款与《建设工程施工合同》的约定不同。
在合同履行过程中，巨源公司未按《建设工程施工合同》的约定在开工前3日向铁龙公司支付工程预付款6402900.00元。巨源公司在2008年8月29日支付给铁龙公司工程款500000.00元，直至2009年4月9日陆续支付完毕合同约定的工程预付款。2008年铁龙公司只完成了A8#和A10#住宅楼的主体施工。巨源公司没有按合同约定支付工程预付款、进度款，工程延期至2010年5月末基本完工。2009年至2010年建筑材料、人工、机械等工程费用大幅度上涨，情势发生了变更。经协商，双方于2010年5月25日签订了《补充协议书》，该协议书约定:铁龙公司于2010年5月26日开始施工，2010年6月30日前完成住宅主体工程及全部装修工程，2010年7月20日前完成商服主体工程及全部装修工程;在铁龙公司全部工程完工验收前巨源公司付款达到应付款的97%，经验收合格并经审计部门审计后(决算书)15日内，巨源公司将扣除质保金后的全部工程款一次性支付给铁龙公司;巨源公司在2010年6月30日前完成工程(结算)审计并出示审计报告。工程款全部结清后铁龙公司向巨源公司交钥匙;巨源公司对铁龙公司提出的2008年、2009年度由于巨源公司原因给铁龙公司造成的停工损失及冬施和越冬费用由铁龙公司提出具体意见，经巨源公司核实后在6月30日前给予解决;除A8#和A10#楼结算执行主合同外，A-S号及商服和A-11号楼决算执行《2000年黑龙江省建设工程预算定额》。2008年以后施工工程的人工费按2009年黑龙江省决算办法进行人工费调整，材料价格执行黑河地区与工程同期的造价信息，企业规费的费率按投标文件中的费率进行计取，大理石墙面增加部分执行《黑龙江省预算定额高级装修2007》;巨源公司承诺绝不拖欠铁龙公司工程款，如有违约，须向铁龙公司支付违约金额日0.2‰的违约金。此《补充协议书》未经备案。
涉案工程于2010年5月底基本完工。在北安市工程质量监督站监督下，巨源公司于2010年8月13日组织设计院、监理公司及铁龙公司对四标段工程进行了预验收。2010年11月8日巨源公司又组织设计院、监理公司及四个标段的施工企业，在北安市工程质量监督站参加下，对锦天华苑一期四个标段整体工程进行了验收，验收合格。铁龙公司将除其看护的商铺以外的工程交付巨源公司使用。
铁龙公司按约定向巨源公司报送了A8#和A10#楼; A11#和AS8#、AS11#、AS12#、AS14#楼造价;土建签证及变更;增加大理石墙面、冬季施工及越冬防护、砌块及砂调价差、管理人员工资、A8#楼基础处理、增加阀门水暖安装、企业管理费;水暖变更及签证等合计44769108.13元的工程竣工结算书及竣工结算资料。巨源公司收到铁龙公司报送的上述工程结算书及结算资料后，未予核实。涉案工程于2010年11月8日经验收合格交付使用，铁龙公司于2010年8月27日和11月16日分别向巨源公司送达了《通知》和《工作联系函》，告知巨源公司“此前你公司收到我公司报送的工程结算书和结算资料，做为四标段工程竣工的结算书和结算资料，我公司不再另行报送”及“现我公司再次通知你公司，你公司已收到的我公司报送的工程结算书和结算资料，作为四标段工程的竣工结算书和结算资料，为尽快结束结算工作，我公司不再另行报送，以你公司已收到的工程结算书和结算资料为准”。巨源公司收到该《通知》及《工作联系函》并签收。
铁龙公司于2011年6月向法院提起诉讼，请求判令: 1.巨源公司给付工程款12940251.29元; 2.给付拖欠工程预付款违约金125813.00元(按银行同期贷款利率计算，自2008年7月14日起至2009年12月31日止); 3.给付拖欠工程款违约金913761.00元［按日0.2‰自2010年8月14日(后认可自2011年1月2日)暂计算至2011年7月31日］，其后违约金请求判至全款付清时止; 4.给付工程看护费66092.00元(从2010年8月14日起至2011年7月31日止)，其后看护费请求判至全款付清时止; 5.诉讼费由巨源公司负担。
一审法院判决:一、巨源公司给付铁龙公司拖欠工程款8463340.48元;二、巨源公司给付铁龙公司拖欠工程款违约金539961.09元(从2011年1月2日起至2011年11月17日共319天，以8463340.48元为本金、按日0.2‰利率计算)，2011年11月18日以后的违约金以未给付的拖欠工程款为本金、按日0.2‰利率计算至全款付清时止;三、巨源公司给付铁龙公司预付款违约金125813.00元;四、巨源公司给付铁龙公司看护该工程支付的费用为62000.00元，2011年11月以后的看护费计算至房屋交付时止。以上各项确定数额的给付义务相加后，巨源公司给付铁龙公司共计9191114.59元，于判决生效后10日内履行;五、驳回巨源公司的诉讼请求。本诉案件受理费106457.00元，由巨源公司负担69661.00元，由铁龙公司负担36796.00元;反诉案件受理费49390.00元由巨源公司负担。邮寄送达费100.00元，由巨源公司负担。
二审法院判决:一审判决认定事实清楚，适用法律适当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费119051.00元，由巨源公司负担。
再审法院裁定:巨源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下:驳回北安市巨源房地产开发有限公司的再审申请。
各方观点
上诉人北安市巨源房地产开发有限公司观点:双方关于涉案工程共签订了三份合同。2008年7月15日签的第一份《建设工程施工合同》经过北安市建设管理处依法登记备案，且系经过公开的招投标程序签订，故该份合同是确定双方之间权利和义务关系的合法依据。另两份合同《建筑工程施工补充协议书》和《补充协议书》，未经北安市建设管理处备案，不符合《最高院施工合同司法解释》第21条的规定，故本案纠纷应以备案的合同作为双方结算工程款的依据。原审判决认定《补充协议书》的内容全部合法有效错误。《建设工程施工补充协议书》和《补充协议书》虽经双方签字盖章，但这两份合同变更了《建设工程施工合同》中关于工程总价款，开竣工时间、工程款的支付方式等实质性内容，亦未经建设行政主管部门依法备案，故根据《最高院施工合同司法解释》第21条的规定，就计算工程款依据的内容，《建筑工程施工补充协议书》、《补充协议书》与《建设工程施工合同》相冲突的部分依法不具有法律效力，双方的相关权利义务应以《建设工程施工合同》约定的内容为准。但是作为对《建设工程施工合同》作进一步说明和补充性的条款依法具有法律效力。原审判决认定《补充协议书》的签订系因人工费、原材料价格等大幅上涨，发生了所谓的情势变更，没有任何根据。
被上诉人绥化铁龙建筑工程有限公司观点: 1.双方2008年7月15日签订的《建设工程施工合同》合法有效。原审认定《补充协议书》合法有效正确。该补充协议系基于巨源公司违约而签订，巨源公司违反施工合同约定，未按合同约定支付相关款项，导致工程停工，工期延长跨越达三年之久，材料价格、人工费、机械费大幅上涨，如不对合同进行补充和变更将对施工企业显失公平。巨源公司也承认2008年、2009年停工是由于其自己的原因造成的，所以才签订补充协议，该协议是对施工合同的部分补充，而不是对整体合同的改变，是双方的真实意思表示，该补充协议合法有效。同时巨源公司也与其他三个标段签订了同样的补充协议，补充协议中约定内容的本身就证明了各项费用上涨的变化; 2.双方签订的《建筑工程施工合同补充协议书》，本质是黑合同，应违法无效，该补充协议书不是对备案施工合同的补充，而是囊括了该工程全部的工程内容，包括范围、工期、价款等，改变了备案合同根本性、实质性的条款，根据最高人民法院的相关司法解释，该合同与备案合同发生冲突时应以备案合同为准。
法院观点
一审审理法院观点:双方于2008年7月15日签订的《建设工程施工合同》系经招投标程序签订，且经北安市建设局备案，该合同中权利与义务的约定是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同有效。2010年5月25日双方签订的《补充协议书》，是在《建设工程施工合同》履行了近两年后，因情势发生了变更，双方当事人经协商一致后签订，其中关于价款的结算方式并无根本变化，《补充协议书》合法有效。双方当事人理应履行《建设工程施工合同》和《补充协议书》。
二审法院观点:巨源公司与铁龙公司签订的《建设工程施工合同》原审判决认定合法有效正确，双方当事人对此亦不持异议。当事人在签订合同后，对合同内容进行变更，是法律赋予合同双方当事人的基本权利，正常的合同变更应受到法律的保护。本案双方当事人在经过招投标程序签订备案合同后(备案日2008年7月23日)，随即于2008年7月26日签订《建筑工程施工补充协议书》，系在客观情况未发生根本性变化的情况下，对关于工期、工程价款确定、工程款拨付方式等内容作出与备案合同不同的约定，系对备案合同进行了实质上的变更，违反了《招标投标法》第46条的规定，依据《合同法》第52条第1款第(五)项的规定，该协议应为无效合同。而《补充协议书》是在备案合同签订后近两年，双方当事人根据合同履行的实际情况，经协商确定了材料价格、人工费调整等主要内容，该《补充协议书》系双方的真实意思表示，并不违反法律行政法规的效力性强制性规定，原审判决认定该《补充协议书》合法有效，并无不当。巨源公司主张《补充协议书》无效，无事实及法律依据，本院不予支持。
再审法院观点: 2010年5月25日签订的《补充协议书》中巨源公司与铁龙公司根据合同履行的实际情况，经协商决定对材料价格、人工费调整等主要内容重新进行约定，系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，二审判决认定该《补充协议书》合法有效，并无不当。
关联案例1
案件名称:阜阳市广城置业有限公司与浙江瑞翔建设有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案
审理法院:安徽省高级人民法院(2013)皖民四终字第00036号
裁判观点:关于施工合同履行及补充协议的效力问题。广城置业公司与瑞翔建设公司于2008年4月18日签订的《建设工程施工合同》是经过招投标程序，并在建设行政主管部门进行了备案，双方没有在合同签订后及时开工，但并不导致合同的终止履行。虽然《合同法》赋予当事人有协议变更合同的权利，但在建设工程施工合同法律关系中，当事人违反法律和行政法规强制性规定，另行订立改变工期、价款、项目性质等实质性内容的协议，应当认定该变更协议无效。故广城置业公司与瑞翔建设公司在中标合同出现变更合同的法定事由前，于2010年3月12日签订的补充协议，改变了中标合同的工期、价款、结算依据等，原审据此认定该补充协议无效，并无不当。广城置业公司上诉认为2008年4月18日双方签订的建设工程施工合同没有履行，2010年3月12日的补充协议是根据客观情势的变更而签订的理由不能成立，本院不予支持。
关联案例2
案件名称:白永会与杨明辉等建设工程分包合同纠纷上诉案
审理法院:云南省玉溪市中级人民法院(2014)玉中民一终字第121号
裁判观点:根据《招标投标法》第46条第1款规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案中，吉太公司与马桥公司签订的合同约定工程价款为1000万元，之后双方又约定优惠5%，该优惠属让利承诺，对合同中关于价款的内容进行了实质性变更，构成对招投标活动基本原则的违反，故双方关于优惠部分的约定无效，据此，杨明辉与白永会关于优惠的约定也为无效，5%的优惠费不应当在工程款中扣除。关于管理费，因杨明辉与白永会签订的《工程承包协议》无效，协议中双方对管理费的约定也属无效，4%的管理费也不应当在工程款中扣除。
律师点评
在本案中，经过招标投标程序，当事人于2008年7月15日签订《建设工程施工合同》，并且办理备案。但是在备案合同之后，双方又签订了两份补充协议，均对合同关键条款进行重新约定。分别为: 2008年7月26日签订《建筑工程施工补充协议书》和2010年5月25日双方签订的《补充协议书》。对于第一份备案合同的效力，应该没有什么争议，但是对于两份补充协议的合同效力，当事人存在较大的分歧。结合法院的审理思路和判决结果，笔者认为有以下几个问题值得我们分析研究的:
一、哪些条款属于建设施工合同中的实质性条款
所谓合同实质性条款，目前我国在法律法规的层面上，尚未有明确界定。一般而言，认为实质性条款是指合同的内容中对合同双方的权利、义务、责任发生实际性的影响的条款。鉴于没有法条直接规定，因此在对建设工程备案合同进行变更是否可直接适用《招标投标法》第46条之规定时，在司法操作中确实存在一定的难度，各地法院的判断标准也不完全一致。
虽然法律尚未对合同实质性条款的内容有明确规定，但可以参照《合同法》第30条之规定，将要约的实质性内容作为合同实质性条款的依据。《合同法》第30条中规定:“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”据此，笔者认为建设工程施工合同实质性条款可以为: (1)关于工程施工内容及范围的约定; (2)关于施工质量的约定; (3)关于合同价款的约定; (4)关于工程款支付及工程结算的约定; (5)关于工程索赔的约定; (6)关于履行期间的约定(包开工时间、完工时间、施工进度、竣工时间、交付竣工资料的时间、保修期等); (7)关于违约责任和解决争议的约定。明确区分合同实质性约定与合同的非实质性约定，是在立法中应该尽快解决的问题。
二、在招投标过程中，合同当事人双方是否可以同时签订与中标备案合同有实质性变更的补充合同
笔者认为:我国在民事合同上特别尊重意思自治的原则，而意思自治原则需要体现在与合同相关的各个阶段，包括合同的订立过程、合同的履行过程、合同的解除过程、合同的变更过程、合同的转让过程等阶段。而《招标投标法》“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，实质上是对合同自由原则进行了规范和限定，即合同的实质性条款需符合招标投标时达成的合意，不能对相应内容进行实质性的变更。而对于签订与中标备案合同有实质性变更的建设工程施工合同，在行业内又被习惯的称为“黑合同”，亦或“阴合同”;相对应的备案合同则被称为“白合同”，亦或“阳合同”。在《最高院施工合同司法解释》第21条的规定中:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”然而，最高人民法院仅仅规定了结算应该以备案合同约定为准，却并未明确规定黑合同属于无效合同。
而在本案中，当事人双方在备案合同之后，又先后签订两份补充合同，分别于2008年7月26日签订和2010年5月25日签订。法院对这两份补充协议的效力作出截然不同的判决。对于2008年的补充协议，当事人双方对备案合同中的“工程的开工、竣工时间”、“工程款数额”、“付款方式”等条款进行了重新约定。针对该补充协议，法院认为:《招标投标法》第46条之规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”属于效力性强制性规定。再根据《合同法》第52条的规定:“有下列情形之一的，合同无效: (五)违反法律、行政法规的强制性规定”，判定该份补充合同为无效合同。但对于2010年5月25日签订的《补充协议书》，当事人同样也对“完工时间”、“付款方式”、“结算方式”、“违约责任”等合同实质性条款进行了重新约定，审理法院却确认为该补充协议为合法有效。其主要判定理由是在2009年至2010年期间，由于建筑材料、人工、机械等工程费用大幅度上涨，情势发生了变更。双方签订的该补充协议是真实意思的表示，达成了合意，基于情势变更原则，认定补充协议为有效。
可见，之所以对于这两份“黑合同”的效力有不同的定性，法院主要依据的是两个因素:补充协议在内容上是否对原备案合同进行了实质性的变更;当事人在签订补充协议时，客观上是否具备充分的变更理由。如果司法机关发现建筑工程合同的变更违背了《招标投标法》的立法精神，即建筑工程合同的变更仅仅为了达到虚假招标，规避招标的目的，损害其他竞标人的利益和社会公共利益;或者是招标人或投标人利用自身优势，诱骗或者迫使另一方相对人签订背离合同实质性内容的其他协议，损害对方当事人的权益;或者是如果建筑工程合同变更的出发点是违背《招标投标法》立法精神，试图逃避法律规制和政府监管的，且合同变更的内容涉及工程性质、工程价款、工程质量、工程期限、违约责任等核心要素的，那么就可以适用《招标投标法》第46条规定，应认定合同变更无效。
三、在施工过程中，因材料、人工等价格出现了超越当事人合理预期范围的市场波动，若继续按照中标备案合同履行则必然导致显失公平的结果，当事人是否可以对中标备案合同的实质性条款进行变更
在建筑工程活动中，由于合同履行期限较长，客观情况变化很大，全盘否定建筑工程合同的内容变更也是不符合实际的。如在合同履行过程中，经常出现因设计图纸变更而改变工程线路和工期，建筑工程规划指标调整等原因导致工程款发生变动等，这些都涉及备案合同的实质性内容的变更。这些变更来自于双方当事人的真实意思表达，属于建筑工程市场自律性合理调整，如重新进行招标投标，这会造成程序上的繁琐和重复，浪费了有限的社会资源，变相地增加了建筑工程的成本，影响建筑工程的进度，显然这不符合市场经济的特征和要求。因此，在不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公众利益和第三人权益的情况下，也可以适当允许建筑工程合同当事人对“合同的实质性内容”进行变更。充分尊重当事人的意思表达自由，这也是契约自由精神的体现。目前，法院在审理建筑工程合同案件时，通常不会机械地对合同的“实质性内容”进行认定，而是综合考量在建筑工程合同变更过程中存在的相关因素，力求做到公平、公正。[16]
特别是，在合同履行的过程中如果因客观情况发生了当事人在订立建筑工程合同时无法预见的非商业风险的重大变化，继续履行合同会对一方当事人明显不公或者不能实现合同目的，在双方当事人协商一致的情况下可以对建筑工程合同的实质性条款进行调整，如建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。但这种变更不能违背《招标投标法》的立法精神，更不能损害第三人权益和社会公共利益。
四、本案中，法院采用情势变更作为对备案合同进行实质性变更的法定理由似有不妥之处
所谓情势变更原则，是指合同成立后，由于出现不可归责于合同当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失，若继续维持合同会显失公平，因此允许一方当事人单方要求变更合同内容或解除合同的原则。该原则结合了合同法中的双方意思自治原则以及公平诚信的原则。对此，最高人民法院在《〈合同法〉解释(二)》之第26条中有相应的规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”通常认为，情势变更原则就是赋予当事人单方变更或解除合同的权利，即通过司法途径由当事人提出单方变更合同的内容或者解除合同的主张，法院在综合考量各种因素后，作出一个更为公平、合理的解决方案以替代当事人间已经达成的合意，最终用于纠正因不可测的因素所导致当事人之间的严重利益失衡。
我们注意到，单纯的材料费、人工费及机械费价格的巨大波动可能并不属于《〈合同法〉解释(二)》里面的“商业风险”，但政府相关部门根据市场波动幅度而确认、发布的调价文件或定额变更规定等，在一定程度上可以被视为构成情势变更的证据。通常，在合同签订后，材料费和人工费的增加超过了双方在签订合同时可以预见的程度，则应该允许当事人对合同内的相关条款进行变更。另外，在施工合同签订之后，待合同生效后由于社会环境发生重大变化，诸如法律的调整，行政行为的重大调整(如征地、土地政策的调整等)，货币政策的重大调整，不可抗力的发生等原因，这些原因系当事人在签订合同时无法预见的，且继续履行会使一方当事人遭受重大的损害，造成双方当事人显失公平的，则可以作为情势变更的依据。
然而，在本案中，由于工程未能在约定工期内完成，逾期竣工导致施工方面临着材料费、人工费、机械费价格均大幅度上涨的市场行情，若继续按照原中标备案合同履行必然会出现显失公平的结果。这种情况下，双方当事人基于客观情势的变更已经签订了《补充协议》，该协议充分体现了双方为保证工程顺利实施、维持当事人间利益平衡的真实意思，当然不应视为无效。那么，既然补充协议已经签订了，也就不存在一方当事人单方要求变更或解除合同的余地，从而不具备适用情势变更原则的前提条件。
综上所述，在中标合同备案后，当事人又签订存在实质性变更的合同，但“黑合同”的效力不能一概而论。法律禁止的是当事人弄虚作假，仅把备案合同作为备案所用，脱离招标投标程序私下签订施工合同的行为。但法律保护合同当事方的公平性，在确已出现继续履行可能会影响到某方当事人基本利益的情形时，允许对合同的相关条款进行重新约定。
[1]撰稿人:魏来，上海市建纬律师事务所。
[2]撰稿人:魏来，上海市建纬律师事务所。
[3]审理法院:一审法院:河南省开封市中级人民法院(2009)汴民初字第87号;二审法院:河南省高级人民法院(2011)豫法民三终字第00089号。
[4]撰稿人:魏来，上海市建纬律师事务所。
[5]审理法院:一审法院:上海市第一中级人民法院(2007)沪一中民二(民)初字第149号;二审法院:上海市高级人民法院(2010)沪高民一(民)终字第28号;再审法院:最高人民法院(2013)民申字第1124号。
[6]撰稿人:俞斌，上海市建纬律师事务所。
[7]审理法院:一审法院:云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院(2009)红中民二初字第49号;二审法院:云南省高级人民法院(2010)云高民一终字第89号。
[8]撰稿人:俞斌，上海市建纬律师事务所。
[9]审理法院:一审法院:金华市中级人民法院(2007)金中民一初字第46号;二审法院:浙江省高级人民法院(2008)浙民一终字第28号。
[10]已失效，被《中华人民共和国城乡规划法》废止。
[11]参见《〈合同法〉解释(二)》第14条。
[12]奚晓明:《充分发挥民商事审判职能作用为构建社会主义和谐社会提供司法保障》讲话，载《民商事审判指导》(2007年第1辑)(总第11辑)，人民法院出版社2007年8月版，第45～63页。
[13]参见浙江省高院民一庭:《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(2012年)。
[14]撰稿人:俞斌，上海市建纬律师事务所。
[15]审理法院:一审法院:黑河市中级人民法院(2011)黑中民商初字第14号;二审法院:黑龙江省高级人民法院(2012)黑民终字第4号;再审法院:最高人民法院(2012)民申字第754号。
[16]戚绍燕、杨磊:“何谓建筑工程合同‘实质性内容’——浅谈对《招标投标法》第46条的理解”，载河南省高级人民法院官网，http://www.hncourt.org/public/detail.php?id=129736，访问于2014/9/29。