上篇 法律实务
第一章 合同无效
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
本条规定的合同无效情况包括以下五种：
（1）承包人未取得建筑施工企业资质便与发包人签订施工合同；
（2）承包人超越资质等级许可的业务范围与发包人签订施工合同；
（3）没有资质的实际施工人以有资质的建筑企业的名义与发包人签订施工合同；
（4）必须招标的建设工程未经招标直接签订施工合同；
（5）必须招标的建设工程虽经招标，但中标无效，承发包双方依无效的中标结果签订施工合同。
从2014年建设工程施工合同纠纷案件整体情况来看，资质问题引起的合同无效占了相当大的比例，但是从法律层面来说，是否符合建筑施工企业资质要求属于事实问题，法律适用上并不存在争议，实践中争议最大的问题在于招标对合同效力的影响。
一、哪些工程属于必须招标的建设工程？
《中华人民共和国招标投标法》（下称“《招标投标法》”）第三条对必须进行招标的工程建设项目做了原则性规定，并授权国务院发展计划部门确定具体范围和规划标准。发改委于2000年5月1日公布《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（下称“《招标标准规定》”），详细规定了必须进行招标的工程项目；而建设部于2001年6月1日公布《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（建设部2001年89号令，下称“《工程施工招标办法》”），其中第三条规定，“房屋建筑和市政基础设施工程的施工单项合同估算价在200万元以上，或者项目总投资在3000万元以上的，必须进行招标”，将必须招标的工程范围几乎扩大至一切建设工程项目。
笔者认为，实践中应当将《招标投标法》及《招标标准规定》作为确定工程项目是否必须招标的依据。《工程施工招标办法》仅是部门规章层级的规定，在《招标投标法》和《招标标准规定》规定范围以外的工程项目，即使未履行招标手续，也不会导致施工合同无效。如黑龙江省高级人民法院在南通一建集团有限公司与嫩江祥润食品有限公司建设工程施工合同纠纷一案［（2014）黑民终字第41号］中便认定：“南通公司提出的该工程标的已达30000000.00元，应进行招标的依据为建设部的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》，该办法为部门规章，非效力性强制性规定，故不应做为本案中认定合同无效的依据。”
但根据目前的法律规定，亦不能任意缩小必须招标工程的范围。如在昆山华强房地产开发有限公司与江苏南通六建建设集团有限公司施工合同纠纷案［（2014）苏中民终字第1695号］中，江苏省苏州市中级人民法院认定：“该住宅楼工程并非法律法规规定的必须强制招投标的工程，故双方签订的《建设工程施工合同》及其补充协议均合法有效。”[1]这类判决与法律规定并不相符。
二、未取得国有土地使用权证、建设工程规划许可证或施工许可证进行招标所签订的施工合同是否有效？
工程建设开始前，当事人应当完成一系列的审批手续，包括获取国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等，如果工程相关审批手续并不齐全，当事人便已就该项目进行招标并签订施工合同，相应的施工合同是否有效？
首先应当明确，建设工程施工许可证并不影响招标或施工合同的效力。根据《中华人民共和国建筑法》（下称“《建筑法》”）第八条的规定，申请领取施工许可证时应当已经确定建筑施工企业，而建筑施工企业只能通过签订施工合同来进行确定，而建设部发布的《工程建设项目实施阶段程序管理暂行规定》（建建［1995］第494号）第四条第一款也规定：“施工准备阶段分为工程建设项目报建、委托建设监理、招标投标、施工合同签订；施工阶段分为建设工程施工许可证领取、施工；竣工阶段分为竣工验收及期内保修。”由此可知，签订合同后再领取施工许可证并不违反法律规定和主管部门的行政管理规定。
对于未取得国有土地使用权证、建设工程规划许可证而签订的施工合同的效力问题，各地法院存在不同判决：
部分法院认为，建设项目未取得国有土地使用权证、规划许可证而签订的施工合同应当认定为无效。如在常州市横山建筑工程有限公司与无锡龙电通用电气制造有限公司、无锡龙电通用电气制造有限公司常州武进分公司建设工程施工合同纠纷案［（2014）常民再终字第0008号］中，江苏省常州市中级人民法院认定：“本案所涉工程至今未取得土地使用权、未取得建设工程规划许可证，也未取得施工许可证，该工程属于‘三无’工程。《中华人民共和国城乡规划法》（下称“《城乡规划法》”）第四十条、第六十四条规定，建设单位或个人应当申请办理建设工程规划许可证，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方政府城乡规划主管部门责令停止建设、限期改正、限期拆除、没收实物或者违法收入，可以并处罚款，上述规定属于影响到合同效力的强制性规定。因此，对于本案所涉工程，应当适用《中华人民共和国合同法》（下称“《合同法》”）第五十二条第一款第（五）项‘违反法律、行政法规强制性规定’的规定，认定《建设工程施工合同》无效。”[2]
但最高人民法院在广厦建设集团有限责任公司（下称“广厦公司”）与福州市台江区房地产开发公司其它合同纠纷案［（2014）民一终字第155号］中认定：“根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，确认民事合同无效，应以效力性强制性法律、行政法规规定为法律依据。《中华人民共和国建筑法》第七条、《中华人民共和国招标投标法》第九条关于建筑工程开工前建设单位应当申请领取施工许可证、招标项目应当先履行审批手续等规定，属于管理性的强制性规定，而并非对招投标行为及中标合同的效力性强制性规定。广厦公司以案涉项目公开招标时不具备国有土地使用权证、规划许可证，违反了建筑法、招标投标法等法律规定为由，主张案涉中标通知书无效，缺乏法律依据，本院不予支持。”[3]
笔者认同最高人民法院的观点。判断合同是否无效的依据应当是《合同法》第五十二条，目前没有任何法律法规要求发包人在签订施工合同前必须取得国有土地使用权证，因此发包人是否对项目所在位置的建设用地拥有使用权，与建设工程施工合同的效力没有关系。
而对于建设工程规划许可证，《城乡规划法》第四十条仅规定进行工程建设应当申请办理建设工程规划许可证，但并未禁止在取得建设工程规划许可主前签订施工合同。而第六十四条则规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划部门责令停止建设，要求限期改正或限期拆除。也就是说，规划许可证的领取只针对工程建设本身进行监督管理，而并不涉及对签订施工合同的时间要求，与施工合同的效力也不相关。
因此，当事人未取得国有土地使用权证、建设工程规划许可证或者施工许可证而签订的建设工程施工合同应为有效合同。
三、完成招标签订施工合同后未将合同备案，是否影响合同效力？
《合同法》《招标投标法》及其实施条例在内的法律法规并未规定施工合同需报主管部门备案，也未规定施工合同必须经过备案才生效，仅有建设部发布的《工程施工招标办法》第四十七条规定：“……订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。”其作为部门规章，并不能据以认定合同效力，而且该办法中也未规定未经备案的施工合同便是无效合同。因此，是否在主管部门备案并不影响建设工程施工合同的效力。如在陕西建工第十建设集团有限公司与汉中乐安居房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案［（2014）汉中民二终字第00076号］中，一审汉中市汉台区人民法院认定：“中标合同是否备案，并非合同生效的条件，即是否备案，可能会使合同双方承担相应的行政责任，但不会影响合同的效力。”二审陕西省汉中市中级人民法院对此予以确认。
由此可进一步推出，施工合同备案与施工合同本身的效力并无任何关系，施工合同并不因备案而有效、并不因未备案而无效，备案的施工合同也不因其经过备案而在效力上天然地高于未备案的施工合同。
四、阴阳合同效力问题辨析
《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件签订书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其它协议。”
在建设工程领域，由于建设部《工程施工招标办法》要求施工合同必须在建设行政主管部门备案，而各地主管部门均对备案合同规定了许多硬性标准，比如特定工程必须纳入承包范围、特定费用必须高于规定标准、特定费用必须是可调价、工期必须满足规定标准、发包方必须提供付款担保等。但是由于建筑市场的实际发展程度、目前属于买方市场的现状以及发包人实际承包工程能力的限制，绝大部分建筑工程都会采取制作一套符合备案要求的合同专门用于备案，发包人于承包人另行签订合同用于实际执行。而实际执行合同中承包人的承包范围一般都比备案合同要小、计价标准一般都比备案合同要低、工期一般都比备案合同要短，另外还存在其它约定不一致的地方，由此导致对同一工程出现两份内容不一致的合同，即所谓的“阴阳合同”。
笔者并不想就阴阳合同的绝对效力作任何讨论——法律未作出明确规定之前，任何这样的讨论都只能是徒劳，而且做这种讨论在实践中也没有任何意义，因为在实际施工合同纠纷中对阴阳合同效力进行认定时，总会考虑各种各样的前提条件和相关环境。因此，笔者仅打算针对所看到的案件中涉及的这些前提条件或环境限制进行必要的辨析，以方便厘清法律已有规定的内容。
（一）必须招标的工程才涉及阴阳合同效力问题
首先应当明确，由于《工程施工招标办法》第三条第二款规定：“省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门报经同级人民政府批准，可以根据实际情况，规定本地区必须进行工程施工招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本办法确定的必须进行施工招标的范围。”因此实践中几乎所有的施工项目，无论金额大小都要进行招标并进行合同备案。但我们认为，根据《招标投标法》及《施工合同司法解释》的相关规定，只有必须招标的工程项目才会有阴阳合同效力问题，对于非必须招标工程，备案合同与另行签订的合同均有效，且应适用承发包双方实际执行的合同。各地法院在审判实践中基本都做此认定，如在南通一建集团有限公司与嫩江祥润食品有限公司建设工程施工合同纠纷案［（2014）黑民终字第41号］中，黑龙江省高级人民法院认定：“南通公司与祥润公司签订的《施工合同》的内容为关于屠宰主厂房及附属工程的施工，根据《中华人民共和国招投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条至第七条的规定，该工程内容不属于必须进行招标的项目。故双方签订的《施工合同》并不违反法律、法规的效力性强制性规定，应为有效。据此，此后双方签订的《补充协议》《协议书》及在沈阳结算中心就主厂房结算问题进行商议的会议纪要亦应有效，应作为双方结算的依据。南通公司提出的该工程标的已达30000000.00元，应进行招标的依据为建设部的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》，该办法为部门规章，非效力性强制性规定，故不应作为本案中认定合同无效的依据。”[4]
（二）如何理解“背离合同实质性内容”
首先，何为实质性内容？
《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容相一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”按照上述规定，似可将实质性内容限定在“标的、价款、质量、履行期限”的范围内。另外，审判实践中各地法院对于实质性内容的范围也有所认定：
1.付款方式不属于实质性内容。在华丰建设股份有限公司与上海百协中闻置地发展有限公司的一般建设工程合同纠纷申请再审中，最高人民法院在（2014）民申字第504号民事裁定书中认定：“实际履行中，双方实际上在工程预付款、工程进度款拨付等方面并未按备案合同予以履行，华丰公司亦未提出异议或进行正常的请款程序，可以视为双方实际履行中对备案合同的变更，该种变更并不违背双方当事人的合意……本案有关工程预付款及工程进度款之约定，不属对备案合同的实质性变更，原审依法适用双方达成的有关约定认定相关事实，依法有据。”
2.履约保证金提交期限不属于实质性内容。在广厦建设集团有限责任公司与福州市台江区房地产开发公司其他合同纠纷案［（2014）民一终字第155号］中，最高人民法院认定：“履约保证金的提交期限，不属于中标合同的实质性内容，当事人应可依据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款之规定予以变更。”[5]
其次，何为背离？
笔者认为，背离应是指两份合同中的相应内容存在重大的不一致，或者存在根本性的差别，而非仅仅进行细部调整。如最高人民法院就四川尚高建设有限公司与北川羌族自治县城乡规划建设和住房保障局施工合同纠纷一案做出的（2014）民申字第842号民事裁定书中判定：“对实质性变更的判决，一方面需要把握变更的内容，另一方面也需要把握量变的程度。《建设工程施工合同》约定合同价款采用固定综合单价方式确定，确实属于变更《比选文件》确定的固定总价方式的情形，但本案事实表明，按照两种方式得出的案涉工程款差额仅为11万余元，没有达到法律所禁止的‘实质性变更’的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，故不应认定《建设工程施工合同》构成对《比选文件》的实质性变更。”
（三）先进行内部招标后进行外部招标的，阳合同的效力如何认定？
实践中，除了极少数的情况，发包人一般都会先进行所谓的“内部招标”，按照市场惯例和市场价格确定承包人，并签订实际执行的合同，然后履行政府部门要求的所谓“外部招标”手续，并按照监管要求编制一份用于备案的合同。那么按照此种操作方式形成的合同中，阳合同的效力如何认定？
1.部分法院认定阳合同均无效。在四川星星建设集团有限公司与长春永信集团汽车贸易有限公司施工合同纠纷案［（2014）民提字第00015号］中，最高人民法院认定：“首先，永信公司与星星公司在通过招投标程序确定中标人之前已经签订了补充协议，在确定中标人之后又签订了施工合同，……对于施工合同，虽然从时间上看签订于确定中标人之后，表面上似乎符合法律规定的程序要件，但如前所述，在确定中标人之前，永信公司与星星公司之间已经就案涉工程的工期、工程价款数额及支付方式等达成了合意，双方当事人的行为在实质上违反了《招标投标法》的强制性规定，故该施工合同亦应认定为无效。”[6]
2.部分法院认定备案合同有效。在哈尔滨长城建筑集团股份有限公司与黑龙江新绿洲房地产开发有限公司施工合同纠纷案［（2014）哈民一民终字第71号］中，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院认定：“长城建筑公司中标后于2010年5月13日与新绿洲开发公司签订《建设工程施工合同》并备案，故备案的《建设工程施工合同》有效……长城建筑公司与新绿洲开发公司于2010年4月26日还签订《建设工程施工合同》，招标投标法第四十六条规定：‘招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。’的合同应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：‘当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。’依照上述法律及司法解释规定，长城建筑公司与新绿洲开发公司于2010年4月26日签订的合同应为无效。”[7]
笔者认为，如果先进行内部招标，然后进行外部招标，由于进行外部招标时已实际确定了中标人，其他中标人实际上只是“陪标”，整个外部招标程序仅仅是“走个过场”，招标人及各投标人均已知晓结果，没有任何竞争性可言，因此不仅违反《招标投标法》第五十五条关于不得进行实质性内容谈判的规定，还违反了第五十三条不得相互串通投标的规定，因此外部招标应为无效，而由此签订的备案合同也无效。
[1]持相同观点的还有：
①浙江省金华市中级人民法院做出的（2014）浙金民终字第259号民事判决书；
②海南省高级人民法院做出的（2014）琼环民终字第2号民事判决书；
[2]持相同观点的还有：①江苏省淮安市中级人民法院做出的（2014）淮中民终字第0025号民事判决书；②江苏省南京市中级人民法院做出的（2014）宁民终字第860号民事判决书。
[3]江苏省镇江市中级人民法院做出的（2014）镇民终字第00185号民事判决书中认为装修工程施工合同的效力与所涉工程是否取得土地使用权证及规划许可证无任何关联。
[4]持相同观点的还有：
①浙江省嘉兴市中级人民法院做出的（2014）浙嘉民终字第312号民事判决书；
②浙江省嘉兴市中级人民法院做出的（2014）浙嘉民终字第334号民事判决书；
③宁夏回族自治区高级人民法院做出的（2014）宁民终字第96号民事判决书；
④江苏省南通市中级人民法院做出的（2014）通中民终字第0681号民事判决书。
[5]最高人民法院做出的（2014）民提字第00015号民事判决书也持相同观点。
[6]持相同观点的还有：
①吉林省白山市中级人民法院做出的（2014）白山民二再终字第10号民事判决书；
②黑龙江省高级人民法院做出的（2014）黑民终字第34号。
[7]持相同观点的还有：
①河南省开封市中级人民法院做出的（2014）汴民终字第1306号民事判决书；
②天津市高级人民法院做出的（2014）津高民一终字第0038号、0043号及0044号民事判决书；
③北京市第三中级人民法院做出的（2014）三中民终字第03291号民事判决书；
④北京市第二中级人民法院做出的（2014）二中民终字第01519号民事判决书；
⑤湖南省高级人民法院做出的（2014）湘高法民三终字第31号民事判决书。