第二章　无效合同付款

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

一、承包人是否可以请求不按合同约定而按实际情况支付工程款？

《施工合同司法解释》第二条规定：“承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本条是否赋予承包人选择权？即承包人既可以请求参照合同约定支付工程价款，也可以请求发包人据实支付工程款？

在苏通建设集团有限公司与南通金坤机械设备有限公司建设工程施工合同纠纷案［（2014）通中民终字第0770号］中，江苏省南通市中级人民法院认定：“案涉建设工程施工合同无效，原合同有关工程价款的约定亦为无效，且案涉工程未经竣工验收即被发包人金坤公司擅自使用，故本案不宜按照或者参照原合同约定的工程包死价（固定价）结算工程款。但鉴于施工人的实际损失需要补偿，故本案工程款应当按施工人的实际投入进行结算为宜，该结算较之固定价或者定额价而言，均不明显损害某一方利益，亦为公平合理。”[1]

笔者认为，司法解释本条的规定已经明确了无效合同的付款依据，除非当事人之间达成一致进行调整，对于工程价款应当参照合同约定计算，而不应随意变更为其它标准。如在长春永信集团汽车贸易有限公司与长春建工集团吉源建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案［（2014）民提字第00016号］中，最高人民法院认定：“《建设工程施工合同司法解释》第二条确立了建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格时的折价补偿原则，即‘参照合同约定支付工程价款’。该条既未赋予承包人选择参照合同约定或者定额标准进行结算的权利，也非将请求参照合同约定支付工程价款的权利主体局限于承包人，根据该条规定的精神，发包人也可以请求参照合同约定支付工程价款。根据诚实信用的原则，除非当事人另行协商一致同意按照定额标准据实结算，否则，一般应当参照合同约定支付工程价款。”[2]

二、合同无效，合同中约定的利润是否应当支持？

海口地泉勘察工程有限公司与海南建桥置业有限公司建设工程施工合同纠纷案［（2014）海中法民（环）终字第81号］中，海南省海口市中级法院认定：“民事审判以公平、合理为基本原则，建桥公司与地泉公司之间施工合同为无效合同，建桥公司不应当从中获利。”湖北省高级人民法院做出的（2014）鄂民监二再终字第00009号民事判决书中也认为：“合同无效后，对于承包人的利润，没有任何法律规定应当予以保护。”

笔者认为，根据《建筑安装工程费用项目组成》（建标［2013］44号文件）的规定，建筑安装工程费用包括“人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金”，由此可知，工程价款包括承包人为进行施工投入的成本，而承包人通过施工所应获得的利润也是工程价款的一部分。

其次，司法解释规定应当参照合同约定支付工程价款，而非参照合同约定支付承包人投入的工程成本，其中并未将承包人应当获得的利润排除在外。

第三，即使根据《施工合同司法解释》第四条的规定，对于非法转包、违法分包建设工程过程中，实际施工人所获得的利润，亦即其非法所得，该条也规定人民法院“可以”收缴，而并未规定“必须”收缴。由此也可推知，对于因其它原因而无效的施工合同，人民法院并未要求收缴利润或者将利润割裂在工程价款之外。

第四，虽然《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”按照该规定，工程价款仅包括实际支出的费用，而不应包括利润等承包人应当获得的费用，但笔者认为该规定仅适用于优先受偿权相关事宜，而不应适用于合同无效时付款范围的确定。

因此，无效合同的承包人请求支付利润的，人民法院应当予以支持。

[1]持相同观点的还有北京市高级人民法院做出的（2014）高民再终字第287号民事判决书。

[2]最高人民法院做出的（2013）民申字第1101号民事裁定书也持相同观点。