第三章　转包分包

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

一、未经发包人认可的分包合同是否有效？

《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”那么未经发包人认可，承包人将部分工程分包给第三人的，分包合同是否有效？

在唐山新兴腾达建筑安装工程有限公司与文安县新钢钢铁有限公司、中国二十二冶集团有限公司建设工程施工合同纠纷案［（2014）冀民一终字第12号］中，一审法院认定：“根据二十二冶与新钢钢铁签订的施工合同38.1条约定，非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。二十二冶与新兴公司签订的《工程施工分包合同》，违反了该合同的约定及有关法律规定，应当认定无效。”二审法院未提出异议。

而在江苏国丰建设集团有限公司与浦项建设（中国）有限公司建设工程施工合同纠纷案［（2014）苏中民终字第1036号］中，一审法院认定：“浦项公司与国丰公司均有承接相应工程的施工资质，双方之间的建设工程施工合同关系并未违反合同效力性的强制规定，应为合法有效。分包是否得到业主同意并不影响合同效力。”二审法院也认定：“浦项公司与国丰公司签订的2010年3月31日合同、《变更合同》系双方真实意思表示，且不违反法律效力性强制规定，合法有效，双方均应按照合同履行各自的权利义务。”

笔者认为，根据《建筑法》的规定，分包工程必须得到发包人认可，如果承包人未得到发包人认可便与第三人签订分包合同，将某部分工程交由第三人施工，便违反了法律规定，构成违法分包；《建设工程质量管理条例》第七十八条也规定：“……本条例所称违法分包，是指下列行为：……（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其它单位完成的……”而根据《施工合同司法解释》第四条的规定，违法分包建设工程的行为无效，因此，未经发包人认可的分包合同应为无效合同。

二、何为“主体结构”

首先应当说明，根据《建筑法》及《施工合同司法解释》的相关规定，承包人将主体结构工程分包给第三人施工的，亦因违反法律规定而构成违法分包，分包合同也应为无效合同。在前述国丰公司与浦项公司施工合同纠纷案中，一审法院还认定：“《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款中规定：施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。可见，上述条款仅为‘必须’性的倡导性条款，即使涉及主体结构由分包单位施工的，也并无法律明确禁止这种行为或确定这种情况下合同无效。因此，国丰公司认为合同无效没有法律依据。浦项公司与国丰公司之间的建设工程施工合同关系应为合法有效。”二审法院表示认同。但笔者认为这种认定与法律规定相冲突，具体原因上文已经说明，此处不再赘述。

但是主体结构包括哪些施工内容？法律法规或者其它指引性文件中并无规定，北京市第三中级人民法院在中星建设工程有限公司与北京福城源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案［（2014）三中民终字第00905号］中认为：“法律并未明确界定何为楼房主体结构，中星公司所称房屋主体工程是指在房屋建筑中，由若干构件连接而成的能承受作用的平面或空间体系，主体结构可以承受建筑物上的各种负载，是房屋的骨骼，例如地基、承重墙等，不应包括墙体、楼梯和房檐，此解释是其根据日常实践操作总结归纳所得，并无相关法律支持。本院认为，就建筑承重和楼房连接功能而言，墙体和楼梯显然属于建筑主体结构。从涉案房屋来看，该房檐不仅仅系装饰作用，其亦属于房顶的延伸，系建筑主体的一部分。”

虽然法律法规未对主体结构所包括的范围做出明确规定，但我们可以从以下两个方面来确定主体结构所包括的范围：

（1）《建设工程施工质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年……”由此可知，地基基础工程、防水工程、供热与供冷系统工程、管线管道及设备安装工程和装修工程均不属于主体结构工程。

（2）结合设计图纸及施工工序，如施工过程中均会进行的主体结构验收程序，根据主体结构验收的时间，在此之前施工完成的工程，如果不属于第（一）款中所排除的内容，基本都应该属于主体结构工程。以此为原则查看相关的监理日志及施工记录，自然可以确定主体结构工程所包括的内容。

三、如何确定是否收缴违法所得？

在非法转包、违法分包和借用资质的情形中，最常见的“违法所得”就是管理费。就如何处理违法所得，最高人民法院的裁判观点有所不同。

在中太建设集团股份有限公司与余松坚、黄泽喜建设工程分包合同纠纷再审申请中，最高人民法院做出（2014）民申字第861号民事裁定书认定：“2009年12月30日《工程施工承包协议》性质为转包合同，应认定为无效，中太公司与余松坚、黄泽喜对合同无效均有过错。此笔管理费、税金的法律性质主要是转包诉争工程渔利费用，属违法所得，不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款；尽管此约定是当事人真实意思表示，但合同被认定为无效后，如何分配此笔费用属审判权即自由裁量权调整范畴；一、二审判决根据案件实际情况决定各半分配并无不当。”

而最高人民法院就四川路航建设工程有限责任公司与谢红、谢剑标建设工程施工合同纠纷案做出的（2014）民申字第1078号民事裁定书则认定：“双方在有关会议纪要中明确路航公司按工程造价的5.5%比例向谢剑标收取。对此，实系路航公司为履行合同所发生的必需的开支，属于工程价款的一部分，即使合同无效，双方亦应根据合同履行情况按实进行结算。”

看上去似乎最高人民法院对于管理费是否属于违法所得还存在争议，但是最高人民法院在胡俊雄与湖北中民建筑工程有限公司的建设工程施工合同纠纷案［（2014）民抗字第10号］中所做的判决则表明，司法解释设置本条的目的并非为收缴违法所得，而是为了平衡当事人之间的关系。最高人民法院认为：“司法解释通过对‘非法转包’等无效行为取得的‘非法所得’规定‘可以’进行收缴，目的在于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场，保证建筑工程质量，进而保证人民生命、财产安全。对建设工程施工合同中的民事违法行为是否惩罚应根据案件实际情况及当事人违法情节而定，不能因为适用惩罚措施而导致当事人利益严重失衡。”也就是说，违法所得如何认定、如何分配、是否收缴，均由人民法院根据具体情况自由裁量。