第四章 合同解除
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
一、不符合法定或约定解除条件，可否适用《合同法解释二》第24条？
《合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
《合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（下称“《合同法司法解释二》”）第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”
根据上述规定，一方认为对方的作为或不作为符合法定或约定的解除条件时，有权以发送解除通知的形式主张解除合同。解除通知到达另一方后，对方如有异议，应当在约定异议期或者法定异议期（三个月）内向人民法院或者仲裁机构请求确认解除合同的效力，否则合同自解除通知到达时解除；收到一方的解除通知后，仅仅向该方提出反对意见或者表示不同意解除合同并不能达到法律所规定的异议标准，不能起到提出异议的效果，此种情况下，仍应当认定合同自解除合同的通知到达之日起解除。如在四川环宇通达能源开发有限责任公司与四川省第一建筑工程公司、申权、四川资阳市臻艺高建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷案［（2014）成民终字第3472号］中，一审法院认定：“在合同履行中，由于环宇公司在未告知省一建公司的情况下，擅自将双方合同范围内工程项目的劳务发包给第三人申权，与申权直接建立了劳务关系，环宇公司的行为属违约，致使省建一无法实现合同目的。省一建公司基于环宇公司的违约行为，于2008年3月5日向环宇公司发出解除合同通知，环宇公司在合理期限内没有予以回应。根据……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定……应当认定省一建公司与环宇公司的合同已解除，双方应当对省一建公司已完成的工程量进行结算。”
那么，如果发出解除通知的一方经法院认定并无法定或约定解除权，对方在收到解除通知后三个月内未向人民法院或仲裁机构请求确认解除合同效力的，是否应当适用《合同法司法解释二》第二十四条的规定，认定合同已经在解除通知到达之日解除？
在《最高人民法院研究室对关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）〉第24条理解与适用的请示的答复》（2013年6月4日法研［2013］79号）中，最高人民法院规定：“当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。”也就是说，通知解除必须以通知方具有解除权为基础，没有解除权而发出解除通知的，不产生解除合同的效力。在陕西华越置业有限公司与江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司、江苏建兴建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷案［（2014）陕民一终字第00017号］中，一审法院先是认定：“2012年7月18日，华越公司发出解除合同通知书，江苏建兴陕西分公司在回函中提出异议表示华越公司未及时足额支付应付工程款项是导致停工的原因，但至今没有请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，故根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条……涉案合同已经解除。对华越公司解除合同书到达时解除的主张予以支持。”之后又认定违约责任在华越公司而非江苏建兴陕西分公司，这种先认定合同后区分违约责任，以及在认定通知方不具备合同解除权后仍认定合同已解除的作法，与最高人民法院的上述回复明显相悖。[1]
二、合同解除后，发包人应在何时支付工程款？
根据《施工合同司法解释》第十条的规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……”施工合同当事人因合同解除发生争议后，在承包人要求支付工程款时，发包人往往以工程尚未达到合同约定的付款节点为抗辩理由，那么此处的“按照约定”是否包括合同约定的付款条件或付款时间？
《合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（二）合同解除……”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”根据此条规定可得出两个结论：首先，合同解除后，双方的权利义务立即终止，也就意味着双方的权利义务在合同解除时被固定下来，任何一方都不可能继续履行合同约定的其它工作，没有完成的节点也不可能继续完成。第二，合同解除后，当事人具有对已经履行的部分进行结算和清理的请求权，可以立即要求恢复原状、采取补救措施或赔偿损失，而不再适用原合同中所约定的付款节点或付款时间的约定。由此推论，《施工合同司法解释》第十条中“按照约定”亦应只包括计价方式及计价标准的约定，而不包括付款节点或付款时间。
在浙江宋氏实业有限公司与宏光建设有限公司建设工程施工合同纠纷案［（2014）浙温民终字第1343号］中，温州市龙湾区人民法院在一审程序中认定：“按照双方合同约定，在工程预验收好之前，发包方需支付承包方已完成实际工程量80%的工程款。现宋氏实业并未对工程质量提出异议，或以工程质量抗辩不支付工程款，故宋氏实际应按该合同约定支付宏光建设工程款，为13952731元× 80%-10783036.07元=379148.73元。”浙江省温州市中级人民法院在二审程序中则推翻了上述判决：“根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因此，上诉人与被上诉人之间签订的工程施工合同中有关工程进度款项支付的约定，因合同已经解除而应终止履行。至于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条中有关‘应当按照约定’支付相应的工程价款，主要是指有关工程款计价方法和计价标准的约定。上诉人宏光建设要求被上诉人支付已完成工程的工程价款，于法有据，本院予以支持。原审判决被上诉人仍按照合同约定的80%比例支付，与法不符，本院予以纠正。”[2]
三、合同解除后是否仍可留存质保金？
《建设工程质量管理条例》第四十一条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”根据此项规定，即使合同解除，承包人仍应就其所施工的工程在相应保修期内承担保修义务。但是发包人在合同解除后是否可以留存质保金以保证承包人履行其维修责任呢？
在江苏广宇建设集团有限公司与江苏美德核能设备有限公司建设工程施工合同纠纷案［（2014）泰中民终字第00839号］中，江苏省泰州市中级人民法院认定发包人仍可留存质保金：“广宇公司作为施工单位对其已完成的工程部分仍负有质量保修义务，双方在备案合同中约定：质保金为合同价的5%，竣工验收合格满一年后14天内，发包人返还质保金的40%。自双方解除合同至今已超过1年14天，故质保金应当扣除美德公司应当支付的全部工程款的3%，即为326907.6元。”
而在浙江勒托新材料有限公司与浙江广扬建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案［（2014）浙嘉民终字第127号］中，浙江省嘉兴市中级人民法院认定：“合同中虽然有预留5%保修金的约定，但由于合同已被解除，所以该保修金的条款也不再履行。勒托公司一方面请求解除合同，另一方面又要求根据合同约定预留5%的保修金，明显自相矛盾，其上诉要求扣除5%的保修金没有法律依据。”
《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。”由此可知，质量保证金虽然是工程价款的一部分，但承包人应当以自己应得的该部分工程款就工程质量问题向发包人提供担保，承包人就该部分工程价款与发包人的关系在债权人与债务人之外，也增加了担保人与担保权人的关系。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。”此规定应当适用于施工合同中关于质量保证的担保条款。由此可知，即使施工合同被解除，承包人作为担保人，仍应当按照合同约定的担保条款承担担保责任。
该司法解释第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”最高人民法院将本条列入动产质押项下，由此可知，保证金应视为动产质押的一种形式，应当适用法律关于质押的规定。由于《担保法》第六十四条第二款规定：“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”则关于发包人在解除合同后是否可以留存质保金应当区分以下两种情况进行分析：
1.如果施工合同约定质保金在支付进度款的同时扣留，或者发包人按照双方达成的其它一致意见，在解除合同时已经扣留了一部分或者全部质保金，则应当认为根据上述规定，发包人与承包人之间的质押合同已经生效，发包人当然有权留存已经占有的质保金，双方应当按照施工合同或者质量保修协议中的相关约定执行质保金的留存、使用、扣除、退还等事项；
2.如果施工合同明确约定在结算时一次性扣除质保金，而双方解除合同时尚未完成结算，或者因其它约定使发包人在合同解除时尚未扣留质保金，质押条款虽未生效，但已经合法成立，《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力……”因此，发包人有权要求承包人履行担保条款，有权从应付款中扣留或者要求承包人支付质保金，承包人作为担保人也有义务向发包人交纳质保金。
由此可知，质保金的法律性质属于动产质押，当事人在合同中约定留存质保金的，即使在履行过程中解除合同，发包人仍有权按照合同约定以及承包人完成工程的比例，留存相应比例的质保金。
四、因发包人原因解除合同的，承包人的可得利益损失如何认定？
《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”在建设工程施工合同领域，可得利益损失往往由承包人向发包人主张，而承包人要求支付可得利益损失主要发生在解除合同之诉中，因此将本问题放在此处进行讨论。
根据上述规定可知，可得利益是一种假定利益，是指如果合同得到履行，承包人实施完成全部工程后应当获得的利益。也就是说，首先，由于发包人违约解除合同，承包人并未实际施工完成某部分工程；其次，根据合同约定，如果承包人实际施工完成该部分工程，其将可以获得相应的利益；第三，由于承包人未完成该部分工程是由于发包人违约所致，法律要求发包人补偿承包人就该部分未施工工程所可以获得的利益；第四，可得利益只能通过鉴定或者协商得出，只能是估算数值，而无法从已经完成的施工事实中直接获得确定数值。第四，并非所有的可得利益损失均属于违约方在订立合同时不可预见的损失。
但审判实践中，各地法院对于可得利益的认定有所欠缺。如中国京冶工程技术有限公司与天津市东丽区建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案［（2014）津高民一终字第0001号］中，天津市第二中级人民法院在一审中认定：“该部分为东丽公司的预期利益，其并没有对该部分工程进行施工，故不予支持。”即认为承包人无权对未施工工程主张预期利益。
而在巢湖市巢城建筑工程有限公司与巢湖市光明老年公寓有限责任公司、巢湖市光明资产管理有限责任公司等建设工程施工合同纠纷案［（2014）合民一终字第01910号］中，安徽省合肥市中级人民法院认定：“对于巢城公司主张的可得利润，属于可得利益范畴，基于建设施工类合同的特殊属性，合同的最终履行是否必然存在可得利益以及利益的多少难以确定，不能确定合同履行一定能够产生利润……”即认为因可得利益未实际产生，无法从施工事实中获得确定数值，因此无法确定。
上述法院对可得利益的认定并无法律或法理依据。对可得利益进行较为详细规定的是最高人民法院于2009年7月7日下发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号），其中第9款认为：“在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。”而第10款则要求：“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”这也是目前法院认定可得利益损失时所依据的基本原则。
可预见原则是指可得利益必须是违约方在签订合同时可以预见到的损失，鉴于目前合同大多为清单计价，承包人的利润率已经在报价时标明，笔者认为，对于发包人来说，在合同解除时对未施工工程按照约定利润率计算出的可得利益应当视为发包人在签订合同时可以预见到的损失。
减损原则是指根据《合同法》第一百一十九条的规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”比如合同解除后承包人拒不撤场，因此产生的扩大损失即应由承包人自行承担。
损益相抵原则是指非违约方因为违约方的违约行为获得利益的，应当将其获得的利益从违约方应当承担的可得利益损失中扣除。
过失相抵原则是指根据《合同法》第一百二十条的规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”如果承包人在解除合同的过程中亦有过错，那么在计算预期利益时应当扣除其过错所造成损失部分的金额。有必要说明的是，施工合同纠纷往往纷繁复杂，各方当事人很可能都存在违约行为，如笔者所经历的一起案件中，由于发包人要求停工，导致承包人产生损失且拒不赔偿损失，这本是发包人的过错，但承包人提出停工索赔时，索赔金额比法院最终确定的鉴定金额高出数十倍，且要求必须先支付全部索赔款项才复工，这种恶意索赔又构成承包人的过错，发包人以承包人拒不复工提出解除合同并由此引发关于可得利益的索赔，在这一案件中便涉及过失相抵原则的适用。
[1]该案中二审法院认定双方签订的合同无效，因此不再涉及合同解除争议。
[2]持相同观点的还有：
①安徽省高级人民法院做出的（2014）皖民四终字第00204号民事判决书；
②江西省高级人民法院做出的（2014）赣民一终字第24号民事判决书。