12.说明书中的相关理论是否完善通常不影响判断专利技术方案是否“能够实现”

判断专利说明书记载的技术方案是否符合《专利法》第二十六条第三款规定时，应当以本领域技术人员按照说明书记载的技术方案是否能够实现该发明为准，而不能以说明书记载技术方案可能涉及的理论解释是否完善为准，说明书记载的理论解释即便不够完善，仍可以认定专利技术方案符合《专利法》第二十六条第三款的规定。

在清华大学、鸿富锦精密工业（深圳）有限公司诉专利复审委员会发明专利申请驳回复审行政纠纷一案中，[15]清华大学、鸿富锦精密工业（深圳）有限公司系名称为“碳纳米管薄膜结构及其制备方法”的发明专利申请人，该申请的独立权利要求1为：“1.一种碳纳米管薄膜结构，其包括至少一碳纳米管薄膜，其特征在于，该碳纳米管薄膜包括多个平行于碳纳米管薄膜表面的超长碳纳米管，且超长碳纳米管彼此平行排列。”在其说明书中记载：现有技术中揭示一种碳纳米管薄膜结构及其制备方法。针对现有技术的不足，本申请提供一种不含催化剂，有序排列，且可以有效应用碳纳米管的优良特性，具有自支撑性的碳纳米管薄膜结构及其制备方法。本申请中，源于生长基底的超长碳纳米管随着碳源气的不断通入而漂浮于接收基底上空，该生长机理称作“放风筝机理”。国家知识产权局以该申请未充分公开，不符合《专利法》第二十六条第三款的规定为由，予以驳回。清华大学、鸿富锦精密工业（深圳）有限公司向专利复审委员会申请复审，同时提交了三份附件作为证据证明本申请公开充分，其中附件1记载：也有研究者发现超长碳纳米管不一定都沿气流方向定向生长，也有可能逆气流方向生长。所以对于前面提出的“放风筝机理”，还需要进一步的实验证明。附件3亦记载：超长单壁碳纳米管不一定都沿着气流方向定向生长，也可能逆气流方向生长。清华大学、鸿富锦精密工业（深圳）有限公司也明确认可“放风筝机理”无法解释那些碳纳米管逆着气流方向生长的实验现象。专利复审委员会认为，本申请提供了一种碳纳米管薄膜结构及其制备的方法，其采用“放风筝机理”，然而，现有技术中对于碳纳米管在气流中生长的这类生长机理并没有确定的定论，碳纳米管的生长方向并不一定是顺着气流方向的，因此其所述的“放风筝机理”需要实验结果加以证明；另外，鉴于上述生长机理的不确定，因此由此制备得到的碳纳米管薄膜的结构也需要实验结果证明其生成了所称的结构。本申请说明书未提供具体的理论证据以及有关实验数据来证明能够实现其声称的碳纳米管薄膜结构。所述技术领域的技术人员根据自身掌握的普通技术知识和本申请说明书的记载不能实现该发明，本申请不符合《专利法》第二十六条第三款的规定。一审法院维持了被诉决定。

二审法院认为，从本申请说明书“背景技术”部分和附件1、3的相关记载可知，制备碳纳米管薄膜并不是一个全新的技术，其有现有技术或实验事实可供参考。本申请技术方案是基于超长碳纳米管沿碳源气流方向生长的实验事实提出来的，而非基于解释该实验事实的生长基理提出来的，本申请依赖的实验事实是一定有碳纳米管顺着气流方向生长，虽然“放风筝机理”无法解释那些碳纳米管逆着气流方向生长的实验现象，但部分碳纳米管逆着气流方向生长并不是本申请不能实现的问题，而是技术方案的制备效率问题。本领域技术人员根据自身掌握的普通技术知识和本申请说明书的记载，无需依赖实验数据即可实现本申请。二审法院遂改判撤销原审判决和被诉决定。