二、行政行为概念的廓清

根据修订前的行政诉讼法第5条规定，人民法院的审理对象是“具体行政行为的合法性”。过去的观点认为，具体行政行为是抽象行政行为的对称。具体行政行为是指行政机关处理具体事件的行为，即行政机关行使行政权力，对特定的公民、法人或者其他组织作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。还有的观点认为，具体行政行为是指行政机关进行行政管理时，对特定的具体的个人或者组织采取的单方行为[3]。根据这一理解，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《贯彻意见》)第1条规定，“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。[4]而抽象行政行为则是指行政机关为进行行政管理而制定的具有普遍约束力的规范性文件的行为。例如，行政法规、规章等。[5]参与立法的学者认为，修订前的行政诉讼法第12条第2项关于“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”属于抽象行政行为，由于法律没有赋予法院撤销或者改变抽象行政行为的权力，因此，凡是控告行政机关制定的法规、规章或者其他具有普遍约束力的决定、命令的，法院不能受理。[6]根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第3条的规定，本项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。

本法明确了对抽象行政行为的一并审查的制度之后，“具体行政行为”作为可诉性的标准的意义已经下降，“行政行为”成为行政诉讼法的核心概念。我们在起草相应的法律条文时，一直主张明确和采用“行政行为”的概念，不再使用“具体行政行为”的概念。我们的理由是:

第一，行政行为都是具体的、具象的、实际的，没有抽象的、虚化的行政行为。例如行政处罚、行政强制等，属于行政行为。从其他法律来看，也是如此。民法学上，有民事行为，在刑法学上，有犯罪行为等概念。民事行为，无论是违约行为还是侵权行为，都是具体的，没有抽象的民事行为。同样，作为刑法核心概念的犯罪行为，也都是具体的，没有抽象的犯罪行为。

第二，抽象行政行为等同于规范性文件存在逻辑上的矛盾。所谓的抽象行政行为的概念，只存在于学术界，在司法实务中并不使用该概念。“抽象行政行为”往往以修订前行政诉讼法规定的“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”为依据，实际上，上述规定是对“规范性文件”的规定，规范性文件显然不属于“行为”范畴。要说“行为”，也应当解释为行政机关制定规范性文件的行为。因此将“规范性文件”解释为“抽象行政行为”在逻辑上讲不通。

第三，修订前的行政诉讼法规定的“行政法规和规章”，显然也不属于抽象行政行为。根据行政诉讼法的规定，行政法规是人民法院审理行政案件的依据，而规章是人民法院审理行政案件的参照。既然是“依据”和“参照”，显然也不能解释为“行政行为”。

第四，行政行为最重要的特征在于其“处分性”(或者称“处理性”)，而并不在于其外在的表现形式。大陆法系国家和地区，对于行政行为的概念，重在强调其对权利义务的“处分”或者变更当事人的法律地位，并不关注该行为的外观是“抽象”的还是“具体”的。例如，在法国，行政行为(行政处理)是变更当事人法律地位的行政决定，可以分为创设、废除、变更、确认法律地位等情形。[7]德国行政法上，行政行为具有处理行为的特征:“处理行为是一种具有法律约束力的命令，是一种以实现某种法律后果为目的意思表示(或相互协调一致的多个意思表示)。法律后果表现为法律权利或者义务的设定、变更、解除或具有法律约束力的确认，或者——如果承认对物的行政行为——确定某个财产的法律归属。”[8]我国台湾地区学者认为，行政处分是行政机关所为直接发生法律效果的法律行为，也就是对权利义务产生规制作用，或者说导致权利义务发生、变更、消灭或者确认的行为。[9]至于行政行为是采取针对相对人的行政处罚决定书等形式还是采取针对不特定对象的规范形式，则在所不问。在某种意义上，针对不特定对象的处分行为，更有可能具有侵害性，也更具有需要纳入司法救济的必要。

第五，行政行为是大陆法系国家和地区行政法上的通用概念。大陆法系国家和地区，例如德国、法国、意大利、奥地利、日本，我国澳门、台湾地区等，都采用了“行政行为”的概念，没有所谓“具体行政行为”的概念，这是因为“行政行为”都是具体的、针对性的，没有抽象的行政行为。

第六，《若干解释》已经采用了“行政行为”的概念。《若干解释》第1条规定，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关及其工作人员的“行政行为”不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。这个规定明确界定了行政行为的外延。根据这一规定，行政行为必须具有三个要素:必须是拥有行政管理职权的机关、组织和个人所实施的行为;必须是与行使行政职权有关的行为;必须是对公民、法人或者其他组织权利义务产生实际影响的行为。在司法实践中，对于行政行为的理解，也并不包括“抽象行政行为”。

经过认真研究和讨论，对于采用“行政行为”替代“具体行政行为”已经达成完全一致。第十二届全国人大常委会第十次会议审议二审稿时，全国人民代表大会法律委员会在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)修改情况的汇报〉》中指出:“当时立法中用‘具体行政行为’的概念，针对的是‘抽象行政行为’，主要考虑是限定可诉范围。审议修改过程中，有些常委委员、地方、专家学者和最高人民法院提出，现行行政诉讼法第十一条、第十二条对可诉范围已作了明确列举，哪些案件应当受理，哪些案件不受理，界限是清楚的，可以根据实践的发展不再从概念上作出区分，建议将‘具体行政行为’修改为‘行政行为’。法律委员会经研究，建议将现行行政诉讼法中的‘具体行政行为’统一修改为‘行政行为’。”行政诉讼法第2条最终规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”