三、合法性审查原则
几乎所有的著作和教材都将对行政行为进行合法性审查的原则作为行政诉讼的基本原则或者特有原则。所谓对行政行为合法性进行审查，是指人民法院通过依法受理、审理行政案件，对行政行为的合法性进行审查，并作出判决。审查行政行为的合法性不仅包括案件的审理过程，还包括对于案件的受理、法律适用、判决、裁判执行等诸多环节。此外，对于非诉行政执行案件亦须进行合法性审查。
一般的观点认为，合法性审查原则是行政诉讼法最具有特色的基本原则。这个原则成为其他基本原则的主要参照系，可以说，行政诉讼的所有程序和基本制度就是围绕这个核心原则建立起来的。根据立法机关有关人士的介绍，行政诉讼法确立合法性审查原则主要基于以下原因: (1)行政权和司法权有一定界限。依法行政既包括行政机关依照羁束性的法律行使行政权，还包括行政机关依照享有自由裁量权的法律行使职权。后者涉及合理性问题，法院不要干预。(2)行政管理涉及的专业性较强，需要有丰富的行政工作经验和专业知识。法院审判人员不可能具备各方面的专业知识。因此，要求审判人员对行政行为是否适当进行审查，作出决定，有些是难以承担的。(3)法院如果对行政行为适当性进行审查，进行干预，等于多了一个行政上级，可能妨害行政机关有效地进行行政管理。[10]最后，人民法院长期进行审判活动，对于适用法律最有经验，对法律问题最能作出正确的评价。如果由行政机关解决合法性问题就会导致行政专横和法制混乱。[11]
实际上，不仅在中国，几乎所有的法治国家都确立了类似对行政行为进行合法性审查的原则。例如，英国的越权无效原则，法国的行政法治原则和均衡原则，德国的法律优先、法律保留和比例原则，美国的正当法律程序原则等。一般而言，法治国家对审查行政行为的合法性都置于极为重要的地位，也是首位的原则。只有在特别的情况下，承认对行政行为的合理性进行审查。在本次修法过程中，这个问题被首先提出来。
(一)合法性审查与合理性审查
我们认为，即便主张将对行政行为进行合法性审查列为基本原则，并不妨碍对行政行为合理性审查的探讨，因为有原则就应当有例外。在这个意义上，有的学者提出的“着重审查行政行为合法性”原则的论述无疑是精当的[12]。也就是说，法院对于合理性问题原则上不予审查，在例外的情况下可以进行审查，而不是以合法性审查为唯一鹄的。以合法性审查为原则并不意味着在制度设计上与其严丝合缝，没有一种制度是绝对主义的。有鉴于此，我们最初的建议稿中规定:“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法和适当进行审查。”我们的考虑是:
第一，在司法实践中，合法性与合理性只是程度上的区别，而非性质上的区别。一般认为，严重不合理的属于违法。实践中关于将合法性和合理性严格界分的尝试已经失败。将合法性与合理性视为对立起来的两个概念本身就不是科学的。法与理从来就没有成为非此即彼的关系。因此，将合法性审查原则理解为排斥合理性审查的理由在逻辑和实践上都是站不住脚的，同时对人民法院审查行政行为合法性造成了人为障碍。
第二，合法性审查导致人民法院缺乏解决纠纷的司法手段，或者弱化了解决纠纷的能力。在行政处罚、行政许可、行政裁决等领域，行政机关经常“同事不同罚”“不同事同罚”等，造成相对人不满引发诉讼。如果援引行政行为合法性审查原则，被诉行政行为又在行政裁量权限范围之内，法院亦不能依据合法性审查原则判决撤销或者变更行政行为，造成当事人认为法院没有解决实际问题，甚至认为法院与行政机关之间官官相护的不良印象。
第三，我国越来越多的法律除了规定合法原则之外，还将比例原则或者合理性原则作为行政行为的法定标准。行政行为的目的是否合乎法律精神或者立法目的，手段与目的之间是否合乎比例，是合法性审查原则的重要判断标准，也是当今世界司法审查发展的重要趋势。一些法律逐渐确立了比例原则和合理性原则。例如，行政强制法第5条规定:“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”第16条规定了行政机关依法实施行政强制措施和轻处原则，即行政机关履行行政管理职责，依照法律、法规的规定，实施行政强制措施。违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。这些规定的立法目的在于将行政强制纳入合法行政和合理行政的双重约束之中，防止自由裁量走向恣意。行政机关不能为了达到执法目的而不择手段，这是现代行政的内在要求，也是我国法治政府建设的重要要求。例如，国务院《全面推进依法行政实施纲要的通知》(国发〔2004〕10号)除了规定合法行政的要求之外，还规定了合理行政的要求。对合法行政的要求是:“行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”合理行政的要求是“行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰;所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。”
第四，“滥用职权”的撤销判决因不方便说理而没有得到充分运用。修订前的行政诉讼法也在一定程度上对“不合理”的行政行为作出了约束的要求。不合理的行政行为经常体现为滥用职权。虽然滥用职权属于法定的“违法”情形，实际上理解为是严重的不合理行为。1989年行政诉讼法第54条第一次规定了滥用职权的概念，并且列为撤销判决的理由和情形之一。所谓滥用职权，是指行政机关作出的行政行为虽然在其权限范围内，但行政机关不正当地行使职权，不符合法律授予这种权力的目的。在行政诉讼中，人民法院对于行政机关不依法行政或者以合法形式掩盖真实目的的行为，有权依照行政诉讼法的规定进行合法性审查。“滥用职权”包括以下情形:不正当的目的、不善良的动机、不正当的考虑、不应有的疏忽、不正确的认定、不适当的迟延、不寻常的背离、不一致的解释、不合理的决定、不得体的方式等。在司法实践中，法院以滥用职权为由撤销行政行为的比例较小。尤其是在判决主文中，明确认定行政行为属于滥用职权的比较少，即便在主文中出现“滥用职权”字样，也大多语焉不详，未作深入阐述。这主要是由于滥用职权往往要审查行政行为的主观意图，法院不便审查。且滥用职权的案件相当多地发生在行政裁量领域。行政裁量的特点在于行政机关在一定幅度内拥有选择权，这种选择权属于行政机关的职权范围。对于行政机关案件具体事实的判断以及根据具体事实作出的行政行为，法院可能认为属于行政权的裁量范围，不便按照滥用职权的事由作出相应的判决。基于以上原因，“滥用职权”这种法定的“违法”情形由于属于事实上合理性审查，法院不便于甚至惮于适用，几乎使这种撤销情形处于“名存实亡”的地步。如果明确合理性审查原则，这一问题便可顺利解决。
第五，“显失公正”的变更判决因不方便说理也没有得到充分运用。一般认为，显失公正也属于严重不合理的情形之一。原行政诉讼法第54条的规定，行政处罚显失公正的，可以判决变更。对于显失公正，学术界还没有一个明确的定义:显失公正的行政处罚，属于非常不合理的行政处罚。假定其他条件都相同的情况下，行政机关对甲的处罚和对乙的处罚非常悬殊，畸轻或者畸重，人民法院就可以适用“显失公正”的规定，判决变更行政机关的处罚决定。[13]这一表述的要点是，显失公正是一种极端不合理的畸轻畸重的行为。显失公正是行政机关偏袒一部分而歧视另一部分人的行为，其前提是必须有一个“参照系”，即一个案子通常与另一个案子相比较，或者一个当事人与另一个当事人相比较。法院对显失公正的判断，往往涉及行政机关裁量是否适当的问题。由于事涉“合理性审查”，法院运用极少。可见，由于没有明确合理性审查原则，变更判决这种完全可以直接化解纠纷的判决形式也处于虚置状态。
第六，随着我国行政机关依法行政水平不断不提高，我国应当走出局限于是否“合乎法律规定”来判定行政行为是否合法的低水平依法行政要求，上升到从是否合乎法律的内在目的和内在精神要求约束行政行为的高度。
第七，域外行政诉讼制度也明确了合理性审查方式。例如，德国行政法院法第114条规定:“在行政机关经授权依裁量作出行为的范围内，行政法院同样应审查行政机关是否因逾越了裁量的法定边界或者行使裁量权的方式不符合法定授权目的，而致使行政行为以及对行政行为的拒绝行为或者不作为违法。在行政法院程序进展的过程中，行政机关仍然可以对其在该行政行为中作出的裁量考虑予以补充。”我国台湾地区“行政诉讼法”第201条规定:“行政机关依裁量权所为之行政处分，以其作为或不作为逾越权限或滥用权力者为限，行政法院得予撤销。”
但是，从各方面汇总的意见来看，大家比较统一的意见是，法院是法律问题的专家，原则应当对行政行为的合法性进行审查，对于合理性问题还是交由行政机关裁量或者行政复议机关决定。只有对明显不合理(或称明显不当)的情形，法院才能进行审查。在本次修订中，撤销判决的情形中，“明显不当”情形已经在“质”和“量”上全面超越了“行政处罚显失公正”的范围，大体能够解决法院部分“合理性审查”的需求。立法机关最终仍然继续坚持了合法性审查原则，但是与修订前的“合法性审查”原则相比，在内容的广度和深度上都有了巨大的变化。也可以说，本次修法过程中的合法性审查原则，是一个蕴含了部分合理性审查的原则，在一定程度上体现了依法行政和法治政府的要求。
(二)合法性审查与诉讼请求(诉讼类型)
在本次修法过程中，有一种意见认为，应当将合法性审查原则降格为合法性审查规则。理由是:第一，修订前的行政诉讼法构建的是一种以撤销诉讼为中心的诉讼体系。对于撤销诉讼而言，需要对行政行为合法性进行审查。对于给付诉讼和确认诉讼，针对的诉讼标的不是行政行为的合法性。第二，将合法性审查原则降格为规则，放在撤销判决部分，能够体现撤销诉讼的审查重点。
笔者不同意这种观点。对行政行为进行合法性审查是行政诉讼的基本原则，必须继续保持。主要理由是:
第一，撤销诉讼中心是行政诉讼的特点，而不是中国行政诉讼的特点，也并无任何缺陷。诉讼种类分为形成诉讼、确认诉讼和给付诉讼三种。形成诉讼的目的在于直接形成权利，直接创设、变更或者撤销一种法律关系。形成诉讼的效力具有直接性，无须执行。一般来说，形成诉讼包括撤销诉讼、变更诉讼、执行防御诉讼等。也就是说，撤销诉讼是形成诉讼的一种。行政诉讼的经典情形是“撤销诉讼”，即法院撤销行政行为后该行政行为随之失去效力。撤销诉讼在各国的行政诉讼制度中具有中心地位。例如，在德国，“作为一种要求撤销国家——为公民设置负担——的个别调整的诉，撤销之诉是行政诉讼的‘经典’诉讼种类。”[14]法国的行政诉讼中，最重要的是完全管辖权之诉和撤销之诉。前者主要包括行政赔偿诉讼和行政合同诉讼;后者主要涉及的是撤销行政机关违法行为的诉讼。而越权之诉是法国行政法上最重要的制度。[15]行政诉讼以撤销诉讼为中心，主要是由于行政法的宗旨是依法治国，行政机关的活动必须遵守法律。行政法治原则要得到贯彻，最有效的保障是撤销违法的行政决定，使其不能发生效力。撤销诉讼是保障法治的最有效的有段。[16]如果取消这个中心，行政诉讼制度的构架和行政法独立性问题将会被抽空和坍塌。
第二，撤销诉讼一般被归为客观诉讼的范畴，有利于监督行政机关依法行政。作为一种独立于民事诉讼的诉讼制度，行政诉讼从一开始产生就具有了监督行政机关依法行政和维护行政法律秩序的客观功能。这种客观功能来源于法院对行政行为合法性的全面审查，而不拘泥于原告的诉讼请求。除了保障原告的合法权益之外，撤销诉讼乃至行政诉讼制度本身要承担监督和促进行政机关依法行政的职责。在撤销诉讼中，原告的诉讼请求可能与被诉行政行为合法性之间存在一致性。此时，也可以说，撤销诉讼具有一定的主观性。在更多的时候，原告的诉讼请求可能与被诉行政行为合法性之间存在差距。由于原告获得信息能力的缺陷，其对所起诉的行政行为合法性的认识具有一定的局部性或者片面性，无法获知行政行为合法性的全貌。因此，在原告的诉讼请求之外，法院如果在审查过程中发现行政行为其他方面违法的，也要作出相应的判断。这就“逸出”了原告的诉讼请求。原告对被诉的行政行为合法性的处分权也受到一定程度的限制。原告不能说自己接受违法行政行为，该违法行政行为就转换为合法的行政行为。撤销诉讼这种客观诉讼功能，完全不同于民事诉讼。
第三，即便是给付诉讼和确认诉讼，也离不开对被诉行政行为的合法性审查，合法性审查原则是贯穿于各类行政诉讼类型的主线。给付诉讼分为一般给付诉讼和课予义务诉讼。在这两种给付诉讼中，被告是否负有给付义务，涉及被诉的不作为行为的合法性，特别是涉及被诉行政机关法定职责、法定给付义务等合法性事项的审查。确认诉讼则包括一般确认诉讼和继续确认诉讼等。一般情况下，继续确认诉讼是对形式上已经终结的诉讼的继续，特别针对的是已经终结的行政行为。这种情况下，也可以说，继续确认诉讼是撤销诉讼的“变形”或者实质意义上的撤销诉讼。在特殊情形下，继续确认诉讼也适用于给付诉讼和一般确认诉讼，也作为这两种诉讼的“变形”存在。可见，继续确认诉讼不是一种单独的诉讼类型，但是这种诉讼类型几乎完全适用合法性审查原则。比较特殊的是一般确认诉讼。一般确认诉讼针对的是行政法律关系是否存在或者是否有效。此时，行政法律关系或许与行政行为无关。但是，一般确认诉讼具有预防的性质，往往因行政行为的警告、即将发生行政行为迹象、法律即将颁布实施等事由发生，也一定涉及行政行为(可能是即将实施的行政行为)合法性的审查。以此判断，对行政行为进行合法性审查，是各类行政诉讼类型的核心原则。
第四，取消合法性审查原则，可能导致法院和行政机关一起“审原告”。取消合法性审查原则的主张者通常也主张行政诉讼制度完全民事诉讼化，原告和被告在适用诉讼制度上完全一致。这种观点实际上存在极大的理论和实践的风险。合法性审查原则的确立，不仅约束行政机关的行政行为，同样约束法院的审判行为。法院有义务按照法律的规定对行政行为合法性进行审查，法院不能和行政机关一起审原告。如果取消合法性审查原则，行政法官如同民事诉讼一样针对原告的诉讼请求进行审查，不对诉讼请求之外的行政行为合法性事项进行审查，那么法律知识、举证能力、参加诉讼水平都比较有限的原告就失去了法院监督行政机关依法行政的制度支持，从而导致实际的“失衡”，进而恶化了在诉讼中的处境。在当前司法环境不佳的情况下，极易演变成法院和行政机关对原告的审判。
立法机关继续坚持了对行政行为合法性进行审查的规定，没有采纳将合法性审查原则降格为合法性审查规则的观点。行政诉讼法第6条规定:“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”