第二章 行政赔偿

第一节 赔偿范围

第三条【侵犯人身权的行政赔偿范围】

行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的；

（二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的；

（三）以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的；

（四）违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；

（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。

注解

本条是关于侵犯人身权的行政赔偿范围的规定。

行政机关，是指依照宪法和行政组织法的规定而设置的行使国家行政职能的国家机关。行政机关代表国家行使国家职能，即执行法律、管理国家内政外交事务。行政机关的范围包括各级政府和其所属部门与机构，其中，机构不仅包括常设机构，还包括非常设机构与临时机构。此外，法律、法规授权的组织以及行政机关委托的组织根据授权或者委托行使特定的行政职能，因违法而造成损害的，也应当由国家承担赔偿责任。

行政机关工作人员，是指依照法定方式和程序任用的，在各类国家行政机关工作的，行使国家权力执行公务的人员。

违法行使行政职权，有作为和不作为两种方式。其中，不作为的违法行为主要是指当行政机关有义务为某行为时，其违法没有履行该义务，从而导致相对人的合法权益受到损害的行为。比较典型的以不作为形式违法行使行政职权的行为如警察不履行其保护公民人身财产安全的义务而使公民的合法权益受到损害等行为。

注意本条仅限于对人身权损害的赔偿。人身权，在宪法、民法、行政法和国家赔偿法上的内涵各不相同。宪法上的人身权，主要有人身自由不受侵犯、人格尊严不受侵犯以及与人身自由相联系的住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密受法律保护等权利；民法上的人身权是指与权利主体自身密不可分的、没有财产内容的权利，包括人格权和身份权，其中，人格权分为生命健康权、自由权、名誉权、姓名权、肖像权等，身份权分为亲权、监护权等；而行政法上的人身权除宪法与民法规定的范围以外，还包括行政法律法规规定的特殊的人身权，如公务员的身份保障权。而国家赔偿法上的人身权是指那些受到侵害可以获得国家赔偿的一部分的人身权，其范围相对较窄，主要限于生命健康权、人身自由权、名誉权和荣誉权等范畴。

应用

7.违法拘留的含义是什么

违法拘留中的拘留指的是行政拘留。行政拘留是公安机关依法对违反行政管理秩序的公民采取的短期剥夺或限制其人身自由的一种行政处罚措施。根据《治安管理处罚法》、《道路交通安全法》、《禁毒法》、《公民出入境管理法》等法律的规定，行政拘留的期限为1日以上15日以下。根据《治安管理处罚法》的规定，有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留处罚合并执行的，最长不超过20日。行政拘留只能由县级以上的公安机关作出决定，其他任何行政机关都没有决定的权力。其他行政执法人员如果遇到需要对行政相对人进行拘留的情况时，必须向公安机关提出申请，由公安机关进行拘留；如果行政执法人员自行采取行政拘留措施，则属于行政越权行为，是违法拘留。

8.什么是行政强制措施

行政强制措施，是指国家行政机关为了维护和实现行政管理秩序，预防和制止社会危害事件与违法行为的发生与存在，依照法律、法规规定，针对特定公民、法人或者其他组织的人身、财产及行为进行临时约束或处置的、限制当事人权利的强制行为。

我国法律规定的强制措施主要有强制医疗、强制戒毒、强制遣送、强制传唤、劳动教养、收容审查、行政扣留以及其他行政强制措施。对人身自由有权直接采取强制措施的行政机关主要有公安机关、国家安全机关、海关等。

9.非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的表现形式有哪些

非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由，既包括无法定权限的国家机关实施的限制公民人身自由的行为，也包括有限制人身自由权的国家机关以非法律规定的名目或理由限制公民的人身自由。主要有两种情形：

（1）没有限制公民人身自由的权力的行政机关实施的剥夺公民人身自由的行为，如工商、税务等行政机关采取行政拘留即构成非法拘禁；

（2）有法定权限的国家机关超过法定期限或者条件关押，如公安机关对犯罪嫌疑人采取强制禁闭、超期羁押、连续传唤等强制措施。

此类行为一旦实施即为既遂，不论时间长短，都构成对公民人身自由权的侵害。

10.如何理解本条新增的“唆使、放纵”的含义

本条修订后新增了关于“唆使、放纵”的规定。“唆使、放纵”是指不是由行政机关及其工作人员直接实施的，而是由他人实施的殴打、虐待等行为，但行政机关及其工作人员有教唆、指使的行为或者负有制止上述行为的义务但放任上述行为发生的情形，对此，国家应当承担赔偿责任。如看守所或者监狱管理机关工作人员唆使牢头狱霸殴打、虐待他人或者发现牢头狱霸殴打、虐待他人的不予制止，导致公民身体伤害或者死亡的，应当承担赔偿责任。

11.公安机关工作人员在执行职务过程中故意殴打公民并造成公民身体伤害的，受害人应请求行政赔偿还是民事赔偿

公安机关工作人员在行使职权的过程中以殴打等暴力行为伤害公民身体的，不管是出于故意还是过失或者其他主观意图，受害者都有权获得行政赔偿。对于故意殴打公民并造成公民身体伤害的公安机关工作人员，公安机关在支付赔偿金后可以要求其承担部分或者全部的赔偿费用。

12.公安机关工作人员在执行职务过程中违法开枪并造成公民身体伤害的，受害人能否获得国家赔偿

公安机关工作人员在执行职务过程中违法开枪，属于违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的情况，属于国家赔偿的范围。公安机关担负着维护社会秩序、保障人民生命财产安全的职责，在履行职责的过程中可以根据情况使用武器、警械等工具，但是其使用应当遵照《人民警察使用警械和武器条例》的规定，以不损害公民的生命健康为前提。因违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得国家赔偿的权利。

13.公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任

根据《最高人民法院关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》（2001年7月17日，法释〔2001〕23号）的规定，由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。

14.什么是造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为

其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为。对于其他违法行为，同样只有在造成公民身体伤害或者死亡的后果时，受害人才能获得国家赔偿。

配套

《司法行政机关行政赔偿、刑事赔偿办法》第5、6条；《行政处罚法》第60条；《海关行政赔偿办法》第5条；《民航行政机关行政赔偿办法》第5条

第四条【侵犯财产权的行政赔偿范围】

行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：

（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；

（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；

（三）违法征收、征用财产的；

（四）造成财产损害的其他违法行为。

注解

本条是关于侵犯财产权的行政赔偿范围的规定。

财产权是以财产为客体的权利，是公民的基本权利之一。国家赔偿法上的财产权是指具有直接经济内容的权利，包括物权、债权、知识产权、继承权、经营自主权、物质帮助权等。

查封，是指行政机关对某些动产或者不动产实行就地封存，不允许财产所有人使用或者处分的强制措施。

扣押，是指行政机关将有关财产置于自己控制之下，以防当事人毁损或转移这些财产的强制措施。扣押一般适用于动产。

冻结，是指行政机关依职权要求银行暂时拒绝当事人动用其银行存款的强制行为。

应用

15.违法实施行政处罚的表现形式有哪些

国家赔偿法规定的侵犯财产权的行政处罚主要有罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等方式，违法实施行政处罚的表现形式有：

（1）处罚主体不合法：不是所有的行政机关都享有处罚权，如果没有处罚权的行政机关作出行政处罚决定，就属于处罚主体不合法的情况。

（2）超越权限：即处罚主体超出法定权限范围实施处罚，包括超越法律规定名目实施处罚和超越法律规定幅度实施处罚两种。

（3）处罚内容错误：包括认定事实不清、证据不足、适用法律法规错误等情形。

（4）处罚对象错误：即处罚了不该被处罚的公民、法人或者其他组织。

（5）处罚程序违法。

16.违法扣押的财产因自然原因损坏的，能否请求国家赔偿

国家机关采取强制措施扣押公民的财物之后，就负有保证财物不受损失的义务，其应当采取即时有效的措施对被扣押的财物进行保护，如果因为其没有尽到保管义务导致被扣押的财物毁损的，扣押机关理应承担赔偿责任。

17.因违法扣押营业执照导致经营者停产停业的，应当赔偿哪些损失

根据《国家工商行政管理总局关于违法暂扣营业执照赔偿范围问题的答复》（2002年9月27日，工商法字〔2002〕第239号）的规定，由于工商行政管理机关不当暂扣营业执照导致经营者停产停业的，应按照《国家赔偿法》有关行政机关违法责令停产停业的行政赔偿的规定给予赔偿。《国家赔偿法》第28条第6项有关“吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支”中的“经营性费用开支”，是指受害人在停产停业期间用于维持生存的基本开支，如水电费、仓储保管费、职工的基本工资。

18.如何理解本条修订后的“征收、征用”

国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。征收和征用的共同点在于强行性，都是依据行政机关单方面的征收命令、征用命令而发生效力，无须征得被征收、征用的公民、法人或者其他组织的同意。征收和征用的不同点是：征收是国家强行收买公民、法人的不动产，主要是房屋所有权和土地使用权；征用是国家强行使用公民、法人的不动产和动产，使用完毕应返还原物，原物毁损不能返还的，应当照价赔偿。

征收、征用必须符合三项法定条件：一是为了公共利益的需要。公共利益以外的目的，例如商业目的，不应适用国家征收、征用。同时，读者需要特别注意的是，2011年通过的《国有土地上房屋征收与补偿条例》首次对“公共利益”的含义作了明确界定，这一规定在其他法律和行政法规中都还没有出现。该条例第8条规定，因国防、外交需要和由政府组织实施的能源、交通、水利、教科文卫体、资源环保、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业需要以及保障性安居工程建设、旧城区改建需要可以实行房屋征收。为了加强规划的调控作用，根据条例的规定，确需征收房屋的各项建设活动都应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划，并要求制订规划应当广泛征求社会公众意见，经过科学论证，保障性安居工程建设和旧城区改建还应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划，经市、县级人民代表大会审议通过。二是征收、征用应符合法律规定程序。三是必须对被征收、征用的公民和法人给予公正补偿。违反上述三项条件，对公民、法人或者其他组织的合法财产进行征收、征用的，受害人有取得国家赔偿的权利。

19.造成财产损害的其他违法行为有哪些

造成财产损害的其他违法行为，是指行政机关及其工作人员在执行职务过程中实施的，除上述三种违法行为以外的造成公民、法人或者其他组织的财产权受到侵害的违法行为。例如，因行政机关拒绝履行保护财产权的法定职责而使公民、法人或者其他组织的财产权受到侵害的行政不作为。

20.行政机关不考虑车上财产安全而执行暂扣车辆决定的，是否属于滥用职权

在王丽萍诉中牟县交通局行政赔偿纠纷案中，县交通局准备暂扣的小四轮拖拉机，正处在为原告王丽萍运送生猪的途中。无论暂扣车辆的决定是否合法，被告县交通局的工作人员准备执行这个决定时，都应该知道：在炎热的天气下，运输途中的生猪不宜在路上久留。不管这生猪归谁所有，只有及时妥善处置后再行扣车，才能保证不因扣车而使该财产遭受损失。然而，县交通局工作人员不考虑该财产的安全，甚至在王丽萍请求将生猪运抵目的地后再扣车时也置之不理，把两轮拖斗卸下后就驾主车离去。县交通局工作人员在执行暂扣车辆决定时的这种行政行为，不符合合理、适当的要求，是滥用职权。（《最高人民法院公报》2003年第3期）

配套

《海关行政赔偿办法》第6条；《司法行政机关行政赔偿、刑事赔偿办法》第7条；《工商行政管理机关行政赔偿实施办法》第8条

第五条【行政侵权中的免责情形】

属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：

（一）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为；

（二）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的；

（三）法律规定的其他情形。

注解

本条是关于国家不承担赔偿责任的情形的规定。

国家不承担赔偿责任，又称行政赔偿责任的限制或行政赔偿责任的例外，主要包括以下情形：

（1）行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为。行政机关工作人员也是普通公民，当其以普通公民的身份从事活动时，其目的是为了个人利益而非国家利益，其行为不受职业规范约束，由此引发的侵犯他人合法权益的行为是其个人行为，国家不承担赔偿责任。区分个人行为与职权行为的关键在于判断该行为中是否有“职权”的作用因素，一般认为，凡是在行使职权过程中实施的行为或因行使职权为侵权提供机会的行为都是职权行为。

（2）因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的情形。所谓由公民、法人和其他组织自己的行为造成的损害，是指行政机关工作人员在行使职权过程中，由于相对人自己的行为造成损害的情况。因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的情况之所以不能获得国家赔偿，是因为这种损害与行政机关及其工作人员行使职权的行为之间不存在因果关系。实际判断时主要考虑致害原因与损害后果之间的关联程度，如果损害后果是由于行政机关及其工作人员和受害人双方的行为共同造成的，则应该综合考虑行政机关及其工作人员的过错大小，由国家承担相应的赔偿责任。

（3）法律规定的其他情形。这是一条概括性的规定，目前没有明确的法律解释。从学理上理解，“法律规定的其他情形”主要包括不可抗力、第三人过错等情形。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，例如因战争、天灾等引起的损害。值得注意的是，这里的“法律”应当作狭义的理解，即仅指全国人民代表大会及其常务委员会按立法程序制定的规范性文件，不包括法规、规章等。

此外，公民、法人或者其他组织以国防、外交等国家行为或者行政机关制定发布行政法规、规章或者具有普遍约束力的决定、命令侵犯其合法权益造成损害为由，向人民法院提起行政赔偿诉讼的，人民法院不予受理。

应用

21.区分行政机关工作人员的行为是公务行为还是个人行为，通常要综合考虑哪些因素

区分公务行为与个人行为，通常综合考虑以下因素：（1）时间要素。公务员在上班和执行任务期间实施的行为，通常视为公务行为，而在下班和非执行任务期间实施的行为，则通常视为个人行为。（2）名义要素。公务员的行为是以其所属的行政主体的名义作出的，通常视为公务行为；非以其所属的行政主体的名义作出的，通常视为个人行为。（3）公益要素。公务员的公务行为涉及公共利益的，同公共事务有关的，通常视为公务行为；不涉及公共利益，与公共事务无关的，通常视为个人行为。（4）职责要素。公务员的行为属于其职责范围的，通常视为公务行为；超出其职责范围的，通常视为个人行为。（5）命令要素。公务员按照法律或者行政首长的命令、指示以及委托实施的行为，通常视为公务行为；无命令和法律根据的行为，通常视为个人行为。（6）公务标志要素。公务员执行公务是佩带或出示能表明其身份的公务标志的行为，通常视为公务行为，反之则属于个人行为。行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为给公民、法人或者其他组织造成损害的，由该工作人员本人承担赔偿责任，国家不承担赔偿责任。

22.对企业名称相同的裁决，国家是否应承担行政赔偿责任

根据《国家工商行政管理局关于对企业名称相同的裁决是否应承担行政赔偿责任问题的答复》（1995年9月27日，工商企字〔1995〕第248号）的规定，由于一些客观原因，如分级登记、微机联网和微机病毒等，工商行政管理机关及其工作人员核准登记注册了相同的企业名称，在处理已登记注册的相同企业名称时，如遇被撤销企业名称一方要求行政赔偿，工商行政管理机关不承担赔偿责任，但应当认真检查问题产生的原因，向当事人说明情况，并为其妥善办理变更企业名称的工作。但是，如果由于工商行政管理机关及其工作人员故意或重大失误，核准登记注册了相同企业名称，在工商行政管理机关处理已登记注册的相同企业名称时，如被撤销企业名称的一方财产受到损害并要求行政赔偿，工商行政管理机关应当承担赔偿责任。

配套

《行政复议法》第28条；《行政诉讼法》第12、54条；《海关行政赔偿办法》第7条；《司法行政机关行政赔偿、刑事赔偿办法》第8条；《工商行政管理机关行政赔偿实施办法》第9条