中国决胜WTO官司的理论及诉讼技巧研究
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第三节 WTO的主要协定

WTO的主要协定涵盖了货物、服务和知识产权。除此之外,还包括各国关于降低关税和其他贸易壁垒以及开放和保持服务市场开放的承诺,创设了争端解决机制,对发展中国家规定了特殊待遇,并且设立了贸易政策审查机制来确保透明度。世界贸易组织的主要协定是经过长期谈判形成的,也在不断进行的谈判中修改和完善。由此本文主要讨论作为WTO基石的乌拉圭回合协议。

作为多边贸易谈判结果的乌拉圭回合协议,包含了近60项协议、附件、决定和谅解,可以分成六个主要部分:一个伞状协议(马拉喀什建立WTO协定);世界贸易组织涵盖的货物、服务、知识产权三大贸易领域所签订的每一类协定;争端解决;政府贸易政策评审,如下表:

表1-1 WTO主要协议的基本结构[11]

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上述协议为WTO所有成员方签署,对所有成员有效。此外,WTO还包括一组未为所有成员方所签署的两个诸边协议:民用航空器协议和政府采购协议。这些协议并不是静止的,现有协议也许要进行重新谈判,新的协议也许要列入一揽子协议中。

一、货物贸易协定

(一)关贸总协定

GATT1994是原来GATT1947修改后的版本,规定了WTO成员与货物相关的基本义务,分为序言和四大部分。第一部分规定了缔约各方在关税及贸易方面相互提供无条件最惠国待遇和关税减让事项。第二部分规定了取消数量限制以及允许采取的例外和紧急措施。第三部分规定了协定的接受、生效、减让的停止或撤销以及退出等程序。第四部分规定了缔约国中发展中国家的贸易和发展问题。

协定的核心内容主要是关税削减问题。总协定允许利用关税对国内生产进行保护这一唯一手段,同时又规定缔约各国必须不断地降低关税税率,以逐渐减低贸易壁垒。经过九轮谈判,各个成员都承诺大幅度削减关税,发展中成员也获得了一些优惠待遇。

1.关税适用原则

GATT第1条规定,一成员对任何国家授予的任何关税减让,必须立即和无条件扩展到所有WTO成员。第28条规定了互惠原则,即某成员要求其他成员方对某些产品削减其关税,必须对其他成员方具有出口利益的产品降低其自身关税。但是不要求发达国家和发展中国家之间完全互惠,发达国家对发展中国家实行特殊优惠关税待遇。

2.约束关税义务

第2条规定,每个成员方应给予其他成员的待遇不低于在其关税减让表中所相应规定的承诺。各成员在关税减让表中公布的税率是受到约束的,其可以适用税率的最高限,成为约束关税税率。需要注意的是,并不是所有的商品都有约束关税,具体商品细目受制于包括正在进行的多哈回合谈判在内的成员之间的贸易谈判。在印度对美国进口产品征收附加税和特别附加税案中,上诉机构最终裁决印度征收附加税的行为违反了其约束关税义务,超过了减让表范围内的税率。[12]

3.约束关税义务的例外

GATT第2条第2款规定了三种不受上述约束关税义务约束的情况。一是对国内生产产品的投入物征税,即边境调节税。二是反倾销和反补贴税不受约束关税义务的约束。三是如果出口国对进口货物提供了服务,则可以按照提供服务的费用收取服务费。

(二)农业协定

《乌拉圭回合农业协定》是乌拉圭回合在农业方面取得的最重要成就。由于GATT对农产品在数量限制、补贴和GATT第20条的适用上都进行了例外规定,因此美国等国家纷纷利用例外规定,大大地削弱了关贸总协定在农产品方面的约束力。因此《农业协定》进行了农产品贸易改革,建立了以市场为导向的、公平的农产品贸易体制,强化了关贸总协定的规则和纪律。新确立的农产品的新纪律主要包括提高农产品市场准入、降低农产品的国内支持和限制出口补贴等。

1.提高农产品市场准入

协定中的市场准入指关税的约束和削减以及减让列表中列明的其他市场准入承诺,通过统一适用关税来取代以前存在的各种非关税措施,通过关税配额来实现各类限制。这种关税成为约束性关税。

各成员不得维持或重新采用已经转换成普通关税的任何非关税措施。当然,政府可以采取一些特别保障措施,以防止农民受到进口产品价格迅速下跌或数量激增的危害,但是有严格的标准。

2.降低农产品国内支持

协定根据影响不同将国内支持措施分为黄箱措施、蓝箱措施和绿箱措施。

黄箱措施(交通灯的黄色)。协定允许提高或保证农产品价格和农民收入的各类补贴和支持,但应逐步减少这种补贴支持,且各国减让承诺表中,任何成员不得超过减让表列明的国内支持水平。发达国家减少的速度和幅度必须要大于发展中国家。而国内支持通过综合支持量(AMS)来量化。

绿箱措施(交通灯的绿色)是对贸易扭曲影响较小的措施,可以不用做出减让承诺,自由使用。主要包括:诸如研究、疾病控制和基础设施等政府服务,用于粮食安全目的的公共储备;国内粮食援助,如贫困、灾害救济;环境保护计划援助;结构调整援助;贫困地区援助等。

蓝箱措施是对生产受到限制的农民提供直接支付的措施。发展中国家为鼓励农业和农村发展的特定政府援助计划,如我国的小麦补贴等。目前,蓝箱措施项下的补贴没有限制。[13]

3.限制出口补贴

除非补贴在成员承诺清单中已有明确规定,否则协定禁止农产品的出口补贴。一旦列入清单,WTO成员就必须削减各成员方在出口产品补贴的开支数目以及领取出口补贴产品的数量。WTO成员方无需立即取消全部补贴,而是在规定的一定期限内还可以继续补贴。在欧共体食糖出口补贴案中,专家组通过分析欧共体食糖出口补贴减让表中的承诺水平,根据《农业协定》第10.3条认定欧共体对超出其承诺数量水平的食糖提供了出口补贴。[14]协定第9条第1款列明了六类受到约束的出口补贴:政府依赖出口实绩的直接补贴;政府为出口低于国内市场上同类产品的可比价格,销售或处理农产品的非商业性库存;通过政府供资支付农产品出口;为减少农产品出口成本而提供的补贴;对出口货物提供优惠的国内运费补贴;对出口产品中含有的农产品提供补贴。

《农业协定》只为农业补贴纪律规定了框架性的规则,在约束和削减农业补贴方面成效较小,发展中国家未能得到农产品贸易自由化的好处,却承担了发达成员巨额农业补贴的成本,深受其害。2000年初,关于农业的谈判开始,经过谈判,取得了一些成就,但也由于发达成员缺乏农业减让的诚意而未能达成一致。

(三)技术性贸易壁垒协定(TBT协定)

技术标准可以保护环境、国家安全和消费者知情权从而促进贸易发展。但由于每个国家的技术标准都不同,就会给生产商和出口商带来很多麻烦,成为贸易的阻碍。为确保标准在发挥作用的同时,不成为贸易保护主义的借口,世界贸易组织制定了《技术性贸易壁垒协定》(Technical Barrier to Trade Agreement)。

协定承认国家有权采用他们认为适当的标准,并为确保实现其标准采取必要措施。但是任何情况下,标准不应具有歧视性。此外,协定为政府和非政府组织以及行业团体制定了实践准则和可以采用或申请的自愿性标准。目前已有200多个标准设定机构适用了该准则。

此外,协定还明确规定,决定某一产品是否符合有关标准的程序必须是公平公正的,禁止采用任何方法为国内生产的商品谋求不公平优势。鼓励各国为评估某一产品是否与标准相一致而承认互相的认定程序,如果是缺乏互相的承认,产品要进行两次检测,即出口国检测和进口国检测,这将会阻碍贸易的发展。为了确保制造商和出口商能够方便获得预期市场的标准,TBT规定所有成员方政府要建立国家咨询点,通过WTO互相通知对方有关新的或变更的法规和措施。而贸易壁垒委员会是成员共享信息的主要信息交换场所,也是讨论有关法规和实施措施的主要论坛。

国际标准在很大程度上反映了发达国家的条件和技术标准,从而使发展中国家为遵守此标准面临很大困难。因此协定规定对发展中国家要给予必要的技术援助和支持,鼓励发展中国家参与国际标准化组织,但发展中国家缺乏必要资源而无力如此行事。最典型的是,在温州打火机案中,美欧相继出台CR法案(儿童安全法案)要求打火机必须安装安全锁防止儿童开启,因而消除了温州打火机在美欧的价格优势,对温州经济造成很大影响。[15]

(四)卫生及植物检疫措施协定(SPS协定)

该协定是对技术性贸易壁垒的补充。世界贸易组织制定了《卫生及植物检疫措施协定》,在确保食物安全的基础上,减少标准不一造成的贸易壁垒,促进贸易自由发展。

该协定允许各成员方制定自身的标准,还规定法律必须基于科学,且限于保护人类、动植物生命或健康之必要。法律不应任意或不正当地歧视相同或相似条件的成员。在韩国影响加拿大牛肉进口的措施案中,2009年欧共体以韩国卫生检疫法违反SPS协定为由提交争端解决机构,经过磋商韩国于2012年解除对加拿大牛肉进口的禁令。[16]协定鼓励成员方适用国际标准、指南和建议。只要成员方有科学正当理由,就可适用更高标准。成员方也可在恰当的风险评估基础上设定更高的标准,只要这一做法是一贯而非任意的。SPS协定第5条第7款允许成员方可以在一定程度上适用“风险预防原则”,采取临时性的风险预防措施。

该协定还允许各国使用检查产品的不同标准和方法,只要出口国能证明其适用于出口产品的哪些措施实现了与进口国同等水平的健康保护,那么进口国就会同意接受出口国的标准和方法。协定还规定了控制、检查和审批程序。各国政府必须提前通知新的更改的卫生和检疫法规,并建立一个国家咨询点以提供信息。

(五)海关估价协定

《海关估价协定》旨在为海关目的地货物估计建立一个公正、统一和中立的,与商业现实相符的制度,以制止任意或虚构的海关估价。该协定规定了一套估价规则,对GATT原来的关于海关估价的条款做出了更准确的规定。协定规定了完税价格的六种海关估价方法,[17]还赋予海关当局对进口货物申报价值的自由裁量权力。

此外,协定在发展中国家的待遇方面做出了与发达国家不同的规定,主要有:(1)凡不是东京回合海关估价协定参加方的发展中国家成员可以将协定生效日推迟至WTO协定对其生效之日起5年。(2)协定为发展中国家成员规定了多项保留权利,如对进一步加工货物适用倒扣价格法和保留官方最低限价的权利。(3)只要发展中国家事先请求,发达国家应拟定包括人员培训、估价方法信息的提供等方面的技术援助计划。[18]

(六)装运前检查协定

装运前检验是聘请专门私人公司对将要出口的货物的质量、数量、价格,包括汇率和融资条件等进行核实。目前主要是发展中国家进行装运前检查,旨在维护国家财政利益(防止资本外逃、商业欺诈、海关逃税)以及弥补行政基础设施不足。但是发达国家尤其是发达国家出口商对装运前检查强烈批评,认为检查阻碍、扭曲贸易。因此,世界贸易组织开始对装运前检验制度进行统一规范。

装运前检验的政府义务包括:非歧视、透明度、保护商业机密信息、避免不合理的延误、为操作价格核查和避免商检机构之间的利益冲突提供专门的指南。出口成员方对适用装运前检验的国家义务包括:非歧视地适用国内的法律法规、及时发布法律法规、应请求提供技术援助。

(七)原产地规则协定

随着全球经济一体化的深入,最惠国待遇和国民待遇的确立,使得产地原则的重要性大大降低,而跨国公司的不断发展使得原产地也越来难确定。与之相反,由于全球竞争加剧,各国对敏感性产品过分限制,强化原产地原则的应用。为了协调成员间的原产地规则,促进国际贸易健康发展,WTO制定了《原产地规则协定》。

《原产地规则协定》主要内容包括协定的原则、适用范围、原产地规则的协调、实施原产地规则的有关纪律、机构设置等。原产地规则的原则要求,建立明确的可预知的原产地规则,促进国际贸易的发展,以公正、透明、可预知的、一致的和中立的方式制定并实施原产地规则;同时保证不对贸易产生限制、扭曲和破坏性的影响。在美国纺织品与服装产品原产地规则案中,印度主张美国的原产地规则规定是保护国内产业,造成了限制性、扭曲性或扰乱性后果,但是印度没有就其主张提供有效证明。[19]协定明确了由海关合作理事会进行原产地规则的协调工作,对于优惠性原产地规则不予协调,仅对非优惠性原产地规则有约束力。此外,协定附件2“关于优惠原产地规则的共同宣言”宣布了适用优惠原产地规则应遵循的原则。

(八)进口许可程序协定

进口许可制度要求进口者向有关行政机构提交申请以作为将产品进口到该进口成员领土的先决条件。《进口许可程序协定》规定,进口许可应简单、透明和具有可预见性,并且各国应在建立新的进口许可程序或更改原有程序时通知世界贸易组织。

根据对商品进口的许可程度,可以将进口许可证分为自动进口许可证和非自动进口许可证。前者对进口国别和地区没有限制,凡列入该类许可证项下的商品清单中的货物,进口商只要申请,即可获得进口。[20]协议对此设定了自动许可规则,保证这一程序不被用来限制进口贸易。而后者指进口商必须向有关当局提出申请,经过逐一审核批准后才可以获得进口许可,主要适用于特殊商品以及特定目的的申请,如烟酒、麻醉品、军火或配额商品等。协定对非自动进口许可也进行了规定,要求成员保证许可证管理的透明度,要减轻进口商申请时的行政负担,及时公正地实施许可程序。

(九)反倾销协定

GATT1947第6条将倾销定义为“将一国产品以低于正常价值的办法挤入另一国的贸易内,如因此对某一缔约方领土内已建立的某项工业造成实质性损害或产生实质性威胁,或者对某一国内工业的兴建产生实质性阻碍,这种倾销应该受到谴责”。但是第6条没有包括具体的反倾销措施,导致很多国家随意适用,成了贸易保护主义的工具。因此,经过东京回合谈判,各成员在GATT1994中完善了第6条,并且达成了《关于实施〈关税与贸易总协定〉第六条协定》即“反倾销协定”(Anti-Dumping Agreement)。

1.反倾销实体规则

GATT第6条以及《反倾销协定》允许各国对竞争性的国内产业造成实质性损害的倾销采取抵消行动,如征收额外的进口税,以便将其价格接近于“正常价格”,但是各国政府必须能够证明:倾销确实存在,并计算出倾销幅度;倾销造成了实质性损害或损害威胁,或实质阻碍国内产业的建立;并且倾销与损害之间具有因果关系。

(1)倾销行为确实存在

如果A产品从甲国出口到乙国,且出口价格低于正常贸易过程中在甲国供消费的同类产品的可比价格(即低于其正常价值)而进入乙国的商业领域,即构成倾销。因此,倾销是建立在进口产品在出口国或原产国正常贸易过程中的正常价值与出口价格的公平比较之上的。倾销幅度即是出口价格与正常价值之间的幅度。正常价值的计算方法主要基于不同市场的确定,通常使用的是出口国国内市场销售的同类产品的销售价格,如果没有这种价格,可根据向第三国销售的同类产品的价格或推定价格确定。在美国与“归零法”有关的措施案中,日本等国对美国采用“归零法”来计算倾销幅度提起诉讼,最终上诉机构裁决美国的“归零法”违反了《反倾销协定》。[21]

(2)倾销造成了实质性损害或损害威胁,或实质阻碍国内产业的建立

损害的确定应基于确切的证据,并通过对倾销进口的数量、对国内同类产品价格的影响以及倾销进口对国内产业的影响进行客观审查来确定。[22]协定还允许对来自一国以上的不同国家的某一产品进行累计评估。

(3)倾销与损害之间具有因果关系

应基于对所有相关证据的检查,证明倾销的进口产品是否与有关国内产业的损害之间有因果关系。这一因果关系包括两个方面:倾销进口产品是造成损害的必要不充分条件;凡是由其他因素造成的损害,不能将责任归结于进口产品的倾销。

2.反倾销的救济措施

WTO反倾销规则规定了三种救济措施:临时措施、价格承诺、终裁征收反倾销税。

(1)临时措施

临时措施是政府当局在初裁中根据临时估计的倾销幅度采用的临时措施。临时措施主要包括临时反倾销税和收取现金保证。反倾销税是指当倾销产品导致进口国工业损害时,由进口国政府对倾销产品征收的除正常关税和费用以外的一种附加税。临时措施必须在反倾销案件正式立案调查起60日后才能实施,且不应超过4个月,可延长至6个月,特殊情况下不得超过9个月。[23]

(2)价格承诺

价格承诺是指被控倾销产品的生产商和出口商与进口方主管机构达成协议,由出口商提高自己产品的价格以消除对进口方国内产业的损害,进口方相应地中止或终止案件调查。如果出口商违反价格承诺,主管机关可立即采取临时措施,对采取临时措施前90天内进入消费的产品征收最终反倾销税,但该追溯征税不适用于违反承诺之前就已进口的产品。

(3)终裁征收反倾销税

终裁反倾销税是指在最终裁决时政府当局最终确定的反倾销税。终裁反倾销税应该以倾销幅度为限,但可以低于倾销幅度。

3.反倾销程序规则

反倾销的执行机构是反倾销调查委员会。根据反倾销程序规则,反倾销调查程序包括以下几个阶段:

(1)反倾销的发起

主要有两种形式:一是国内产业或其代表提起;二是特殊情况下,有关主管机关自主决定发起调查。进口国当局一般应该采取比较被动的姿态去对付倾销进口的产品。

(2)反倾销调查

决定受理调查后,反倾销机构就被指控产品的相关问题进行详细调查,如被指控产品的出口数量、价格以及成本等。除特殊情况外,调查应在启动后1年至18个月内结束。

(3)初步裁决

反倾销机构在发起调查60天后,进行初步裁决。如果作出否定性裁决,则不采取措施;如果作出肯定性裁决,则采取临时措施;如果申诉方主动撤诉,则终止调查。

(4)最终裁决

初裁作出后,主管机关将深入进一步调查,作出最终裁决。如果是肯定性裁决,则对进口产品征收最终反倾销税。

4.反倾销的救济程序

如果进口产品的出口商或生产商认为反倾销措施不当,则可通过进口国国内程序或多边程序进行救济。国内程序救济主要指,向进口国国内主管机关提起行政复议,或向进口国法院、仲裁机构提起诉讼或仲裁。多边程序救济主要包括将事项提交争端解决机构解决。例如,在墨西哥对美国玉米糖浆反倾销案中,美国将墨西哥反倾销措施诉诸争端解决机构,并获得支持。[24]

(十)补贴与反补贴措施协定(SCM协定)

《补贴与反补贴措施协定》是在东京回合反补贴守则基础上制定的新协议。它与GATT1994第6条和第16条共同构成了有关补贴的规范。协议为补贴行为设置了规范,对成员的反补贴行为进行监管,规定成员方可以利用争端解决机制来寻求撤销补贴或消除不利影响。

1.补贴的定义

补贴是指一成员方政府或任何公共机构向“某些企业”(即指一个企业或产业、一组企业或产业)提供的财政资助以及对其价格或收入的支持,以直接或间接增加从其领土输出某种产品或者减少向其领土内输入某种产品,或者对其他成员方利益形成损害的政府措施。[25]在协定中所设定的纪律仅适用于专向性补贴。

2.补贴的分类

协定根据补贴的不同性质将其分为三种类型:(1)禁止性补贴(红灯补贴),可分为两类:一类是出口补贴;另一类是进口替代补贴,也称国内含量补贴,即因使用国内产品替代进口而给予的补贴。协定在附件1中专门列举了12项禁止使用的出口补贴清单。如果争端程序确认补贴为禁止性的,则必须立即撤回。否则,申诉方可采取反补贴措施。(2)不可诉补贴:有关不可诉补贴的规定于1999年年底终止适用。(3)可诉补贴:通常指在补贴范围却又不属于不可诉补贴或禁止的补贴,在实施时受到一定限制。如果补贴对其他成员方国内产业造成实质损害或实质损害的威胁或对建立相关产业造成实质阻碍,或者对其他成员特别是与约束关税有关的利益造成减损或者造成严重影响的威胁,那么补贴就可以申诉。

此外,协定还包括适用于农业的补贴制度。农业协定专门处理了农业产业的补贴,与《补贴和反补贴协定》同时适用,如果发生冲突,农业协定优先适用。

3.补贴的监督和救济措施

成员方对造成负面影响的被禁止的补贴和可诉补贴,可采取两种补救方法:第一种是争端解决程序,第二种是进行反补贴调查,采取反补贴措施。一般来说,反补贴的基本程序包括申请、磋商、调查、初裁、仲裁等几个阶段。

(1)发起调查的申请

调查应该在国内产业或其代表提出书面申请后发起,特殊情况下,有关主管机关也可以发起反补贴调查。

(2)磋商和授权补救

磋商是反补贴程序特有的程序。当一成员有理由相信某一补贴对其国内产业造成严重难以修复的不利影响时,可以根据第9条规定,请求与对方进行磋商,如果在磋商提出后60天内,对方未能进行磋商,则授权该成员将此事项提交反倾销调查委员会。

(3)初裁

在对实质损害或实质损害威胁进行确定后,主管机关认为有必要采取临时措施的,可以采取临时反补贴税的形式。当然,期间也可以接受出口成员或出口商自愿承诺。

(4)终裁

在初步裁定后,应继续深入调查,如果最终作出肯定性裁决,则征收补充性的反补贴税。如果最终裁定是否定的,则退还初步裁定交纳的保证金或解除保函。

4.对发展中国家的特殊规定

对于发展中国家给予或维持的可诉补贴,除非认定该补贴使GATT1994项下的关税减让或其他义务的利益遭受丧失或受损,或者除非损害了进口成员的国内产业,否则不得通过争端解决程序来解决。如果发展中国家成员提供的补贴属于私有化计划且在有限范围内提供,并通知了补贴与反补贴委员会,则可诉补贴的相关规定对该类私有化补贴不适用。[26]

(十一)保障措施协定

GATT第19条规定了进口成员采取保障措施的权利以及具体要求,但是第19条规定比较模糊且实践中有些国家通过双边协议方式规避第19条之规定。因此乌拉圭回合的谈判,各国达成了《保障措施协定》,旨在澄清和加强GATT第19条的规定,重建对保障措施的多边控制,消除规避此类控制的措施,促进国际竞争。[27]

1.保障措施的实施条件

根据协定第2条第1款规定:“只有在下列情况下才能对某一产品实施保障措施,即该成员依据下述规定确认,输入其境内的该产品,就国内生产而言绝对或相对地大量增长;并在此条件下对国内生产同类或直接竞争产品的产业造成严重损害或严重损害威胁。”根据规定,可以总结为三个条件:

(1)进口产品大量增加

进口增加指的是数量的增加,包括绝对增加和相对增加。

(2)国内产业严重损害或严重损害威胁

国内产业应理解为在进口成员方领土内生产相似产品或直接竞争产品的全体国内生产者,或相似产品或直接竞争产品的总体产量占该成员内总生产量的主要部分的生产者。

(3)进口增加和严重损害或严重损害威胁存在因果关系

如果损害或损害威胁是由进口增长外的其他原因造成的,进口成员方不得实施保障措施。[28]

在美国保障措施案中,专家组通过对未预见的发展、进口增加、因果关系等方面进行了分析,最终做出了裁决,认定美国保障措施不符合WTO协定。[29]

2.保障措施的程序规则

《保障措施协定》对实施保障措施的程序作了详细规定,不仅要求保障措施的内容合法,而且要求保障措施的实施程序合法。

(1)调查

适用保障措施时,成员方主管机关不仅要公开调查,而且主要依据GATT1994的第10条贸易条例的公布和实施规则和程序(透明度)进行。

(2)实施保障措施的程序

保障措施的实施方式包括正式保障措施和临时性保障措施两种。

正式保障措施,根据既往的实践,正式保障措施一般包括修改减让、提高关税、实行数量限制、关税和数量限制结合(关税配额)等方式。保障措施的实行应在防止和补救损害的必要限度内。临时保障措施的实施,必须由进口成员主管当局根据明确的证据证明进口量的增长已经造成或正在造成严重损害或严重损害威胁的情况下做出,并且实施期限不得超过200天,该期限将被计入保障措施总期限。

(3)保障措施的期限

成员仅在防止和补救严重损害和便利调整所必需的期限内实施保障措施,该期限不得超过4年。如调查仍有必要实施保障措施,可以延长,但总期限不得超过8年,发展中国家不得超过10年。[30]

(4)通知和磋商

成员方应将保障措施的实施以及有关法律的变化通知保障措施委员会。在实施或延长保障措施之前,应向与该出口产品有实质利害关系的出口国提供充分的预先磋商的机会。

(十二)纺织品与服装协定(ACT已终止)

ATC的10年实施过渡期届满(1995—2005)意味着,纺织品和服装产品的贸易不再受超出正常的WTO/GATT规则的特别配额制度的约束,现由体现WTO协议的一般规则和纪律所支配。

二、《服务贸易总协定》

《服务贸易总协定》(GATS)是第一个也是唯一一个用来监管国际服务贸易的多边规则。在20世纪80年代,美国服务行业异军突起,成为世界上最大贸易出口国。为了打开广大发展中国家的服务市场,美国等发达国家就倡导将服务贸易纳入多边贸易体系,但是许多发展中国家认为服务协定可能会削弱监管国内政策目标的国家主权而强烈反对。但是美国等发达国家将服务贸易作为乌拉圭回合的谈判筹码,发展中国家为了获取美国等在纺织品、农产品领域谈判中的让步而妥协,从而达成了《服务贸易总协定》。但是,GATS只是一个框架性的协定,具体服务部门还需要进行更为漫长艰辛的实质性谈判。

(一)《服务贸易总协定》的主要内容

全文由六大部分29个条款和8个附件构成,序言部分规定了基本宗旨,29个条款规定了各成员方的基本权利和义务,8个附件涉及一些敏感的、与国家主权和安全相关的金融、电讯、运输和自然人流动等重要服务部门及其服务提供方式的特殊问题。

1.服务贸易的定义及适用范围

GATS涵盖了如银行、电信、旅游、专业服务等所有领域的服务贸易,并且在第1条第2款将服务贸易定义为通过以下四种方式提供的服务:①跨境提供(Cross-Border Supply)②境外消费(Consumption Abroad)③商业存在(Commercial Presence)④自然人流动(Movement of Natural Persons)。[31]

与GATT只适用商品而不适用供应商不同,GATS适用于服务和服务提供者;GATS还适用于所有政府部门,包括了行使所授权力的非政府机构。[32]

2.主要法律义务

(1)最惠国待遇义务

最惠国待遇要求要平等对待所有WTO成员。如果一国允许某国在某一服务领域进入,那么就必须给予来自其他WTO成员服务提供者同样的机会。

最惠国待遇义务适用于所有服务,但是也存在一些例外和临时豁免情况。比如,成员与贸易伙伴在GATS生效前签署的双边或多边服务优惠协议多属于例外情况,可以通过“最惠国待遇豁免”清单形式在特定服务领域继续对特定国家给予更多优惠权利。对于例外情况,主要有边境服务交换的优惠、经济一体化组织内部成员间的优惠和政府采购。

(2)透明度义务

除了“可能损害特定的公共或私人的合法商业利益”的机密信息外,成员应迅速将所有涉及或影响本协定实施的有关措施,最迟在它们生效以前予以公布。根据GATS,各成员方必须公布所有相关法律和规定,向服务贸易理事会报告新的或更改的措施,并建立咨询点,以便其他成员方可获得相关服务部门的法律法规信息。[33]

(3)鼓励发展中国家更多参与

GATS第4条专门规定应通过具体承诺谈判的方式增加发展中国家更多参与,这是发展中国家不断努力的结果。GATS对发展中国家开放服务市场规定了很多优惠,主要内容包括:(1)通过在引进商业性技术方面、促进销售渠道和信息网络的改善方面以及对各部门市场准入的自由化和对发展中国家有利提供服务出口的方式方面,帮助发展中国家提高国内服务业的效率和竞争力,从而鼓励发展中国家更多参与;(2)发达国家成员方应在世界贸易组织协定生效后两年内建立联系点,以便发展中国家成员方服务提供者获取有关市场进入的资料;(3)应特别优先考虑最不发达国家成员方,鉴于他们的特别经济状况以及他们在发展经济、贸易和财政上的需要,对他们在接受已签订的协定的特定义务方面存在严重困难,因而应给予特殊的考虑;(4)发达国家要努力为发展中国家提供技术援助和培训。GATS第19.3条进一步规定,发展中国家成员在开放较少部门、开放较少的贸易种类、根据其发展情况逐步扩大市场准入程度方面具有灵活性,并且在向外国服务者做出市场准入时提出附加条件。[34]但是,这些规定贯彻并不理想,发展中国家很难获益。[35]

(4)国内规定

成员方应建立司法、仲裁或行政法庭或程序,处理由服务供应商提出的有关影响服务贸易的行政决定的投诉。[36]

(5)垄断和专营服务提供商

GATS并不禁止垄断和专营服务,但它规定成员方在特定服务部门做出具体承诺时,应确保此种垄断和专营服务提供者将不会采取与最惠国待遇义务、国民待遇和市场准入承诺不一致的方式。[37]

3.主要法律义务的例外

(1)一般安全及安全例外

各成员方只要保证不因不同国家而采取不同措施,不能对服务贸易造成武断或变相限制,在特定情况下可以采取与GATS不一致的措施:①为保护公共道德或维护公共秩序的需要;②为保护人类、动物或植物的生命健康的需要;③为遵守与GATS规定不相抵触的法律和法规的需要;④对其他成员方的服务或服务提供者为确保公正有效地征收或收取直接税而实施的差别待遇;⑤成员方为避免双重征税或因参加任何避免双重征税的国际协议而实施的差别待遇。[38]在中国执行出版物、视听娱乐产品贸易权和分销服务措施案中,中国以GATT第20条a款,主张限制措施为保护公共道德之必要,尽管专家小组否决,但是上诉机构认定中国可以在本案中援引GATT1994第20条(a)款,作为与其入世议定书和工作组报告记载的贸易权不一致规定的辩护。[39]

此外,GATS第14条规定了安全例外,即各成员在以下方面不受GATS的制约:有关任何成员方提供公开后会使其基本安全利益遭受不利的任何资料;有关军事、放射性物质和战争期间所采取的行动;有关为执行联合国宪章而采取的行动。[40]

(2)经济一体化协定

为了实现更高程度的贸易自由化,GATS承认经济一体化协定可以作为最惠国原则的例外,比如说成员之间可以设立自由贸易区和关税同盟协议,但是受一定的限制。

(3)保障国际收支平衡的限制

如果一成员方发生国际收支严重失调和对外财政困难或因此受到威胁时,可在包括有关交易的支付和转让在内的承担义务的服务贸易中,采取各种限制办法,以确保国际收支平衡,但是也要受到一定的限制。

4.部门的具体承诺

具体承诺方通过列举清单的方式遵守的义务,各国可采用肯定式列表,根据自身贸易水平自主地决定国内服务贸易市场对外开放的范围和程度,也可以采用否定式列表,将本国需要维持的措施或限制列出,未列出的就不能继续采用。[41]

(1)市场准入

成员需要在清单中列出开放哪些部门、在哪些部门给予市场准入的程度。譬如,一国承诺允许国外银行在其国内市场上营业,这就是市场准入的具体承诺。各成员需要通过谈判方式做出各自市场开放的承诺。承诺一旦做出便有约束力,只有与受影响国家磋商后才能修改。而我国在入世时已经做出较高承诺,这要求我国在今后具体承诺谈判中,要更加审慎。在中国电子支付服务案中,美国就根据第16条主张中国6种措施要求违反市场准入承诺而提起设立专家组。[42]

(2)国民待遇

成员方在减让表中记载的服务部门,给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇不得低于本国服务和服务提供者,[43]但这并不禁止高于对本国的待遇。国民待遇原则在GATS中仅仅适用于列举在清单中的部门。

(3)数量限制

在承诺市场准入的服务部门中,除非在承诺清单中列明,成员方不得采用和维持服务供应商的数量限制、服务交易或资产总值限制、服务经营总量限制、雇佣自然人的总数限制、特定法人实体或合营企业类型的限制以及对外国资本参与的限制。[44]在美国墨西哥电信服务案中,专家组裁定墨西哥只允许合资的外国供应商而不允许非合资的外国服务商提供电信服务的规定违反了其具体承诺,也违反了数量限制。[45]

(二)多哈谈判新进展

为了进一步开放国际服务市场,2000年开始新一轮谈判。谈判的重点是提高世贸组织成员间服务贸易市场准入水平,主要涉及金融、电信、海运等服务部门的市场开放。但是由于发达国家目前出价水平较低,对服务壁垒并不明显,且没有满足发展中成员重点关注的医护、海运、旅游等服务部门以及自然人移动提供服务方式的要价,因此发展中成员热情也比较低。最终,谈判也没有取得很大成果。

三、《与贸易有关的知识产权协定》

《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)首次将知识产权规则纳入多边贸易体制。由于世界各地对知识产权的保护差异很大,所以乌拉圭回合的TRIPS协定,试图缩小世界各地保护这些权利的差距而实行通行的国际规则,规定每个政府应对知识产权提供最低限度的保护。同时它允许有例外情况,比如说政府解决公共健康问题等。

(一)TRIPS协定的基本原则

知识产权协定也规定了国民待遇原则和最惠国待遇原则。TRIPS第4条规定,在知识产权保护上,某一成员提供给任何其他国国民的任何利益、优惠、特权或豁免,均应无条件适用于全体其他成员之国民,这一原则保证了贸易的自由竞争,因此有学者认为其为TRIPS之创举。[46]国民待遇原则要求各成员在知识产权保护上向其他成员之国民提供的待遇,不得低于其本国国民所获的待遇。此外,TRIPS还有一个重要原则:保护知识产权应有助于技术创新和技术转让,生产者和使用者得以受益,加强经济和社会福利。

(二)TRIPS协定的主要内容

1.保护知识产权的实体规则

TRIPS的第二部分力图以世界知识产权组织(WIPO)所管理的几个现有主要公约(《巴黎公约》和《伯尔尼公约》等)中的大量义务为起点在全体成员范围内建立起对知识产权的充分保护。TRIPS添加了在现有公约中被忽略或保护力度不够的大量新的或更高的标准。

(1)著作权

TRIPS确保了计算机软件作为伯尔尼公约所指的文字作品加以保护并且概述了数据库如何才能受到保护。对现有的著作权及相关领域的国际规则进行了重要补充,规定了出租权条款。计算机程序的作者和录音制品的制作者有权许可或禁止将其作品商业性出租给公众。电影的复制权也享有同样的排他性专有权。此外,表演者有不低于50年的权利对其现场表演进行未经授权的记录、复制和广播进行制止。而录音制品制作者有权在50年内禁止对其录音的复制。

(2)商标权

协定规定了哪些类别的标志适用于商标或服务商标的保护,并授权所有人享有最低限度保护的权利。对服务商标应该以商品商标同样的方式予以保护。在某个特定国家已成为驰名商标的商标还享受额外的保护。

(3)地理标志

TRIPS规定,国家必须防止产地名称的滥用。对葡萄酒和白酒的地理标志提供了更高的保护水准,比如说茅台、威士忌、香槟等。滥用行为即使不存在误导公众判断商品真正来源的危险,也是被禁止的。但是允许某些例外,如商品通用名称等,但适用此类例外的国家应本着保护有关地理标志的精神进行谈判。

(4)工业品外观设计

TRIPS规定,工业品外观设计必须得到不低于10年的保护。

(5)专利

TRIPS规定,几乎所有技术领域中的全部发明,无论是产品发明,还是方法发明,均应享有至少20年的专利保护。各国政府可以以该发明的商业性开发为公共秩序或道德所禁止为由,拒绝签发专利证书;此外,诊断方法、治疗方法及外科手术方法,除微生物之外的动植物,以及除微生物方法之外的生产动植物的主要是生物的方法,也可以排除在外。但植物新品种受到专利或特殊制度的保护[如保护植物新品种国际联盟(UPOV)公约中所规定的育种家权利]。

TRIPS还允许某些例外。为了防止专利权人滥用专利权,如不在市场上供应产品,政府可以签发“强制许可”,但是强制许可只能限于特定的条件下。最近的问题是,如何确保药物产品的专利保护不妨碍贫困国家的人民获得药品,同时也可以保持专利制度在鼓励研究和开发新药物的作用,这需要世贸组织进一步的谈判和努力。

(6)集成电路布图设计

关于集成电路布图设计的保护,成员在1989年5月签署的《集成电路知识产权华盛顿公约》的基础上提供保护,但有额外的规定:保护期不得少于10年;权利应延伸至包含有侵权布图设计的物品;允许无辜的侵权人使用或销售其现有的库存或在获悉侵权前预购的物品。

(7)未披露信息和商业秘密

具有商业价值的商业秘密和其他类型的“未披露信息”应予保护,以打击违反诚信和违背城市商业惯例的其他行为,但要保护信息秘密需采取合理的步骤。

2.保护知识产权的执法要求

政府必须确保知识产权保护能根据本国法律得到实施,程序必须是公平公正,且不能过于昂贵等。政府必须对侵权人严厉处罚以保护知识产权。涉及人员应能请求法院审查行政决定或对下级法院的裁决能提出上诉。协定部分条款详细描述了应如何执法,包括取证、临时措施、禁令、损害赔偿及其他惩罚的规则。各国政府应确保知识产权所有人能接受到海关当局的援助,以防止假冒和盗版商品的进口。

3.特殊安排

(1)技术转让

TRIPS规定,发达国家政府对其国家中向不发达国家提供技术转让的那些公司要提供奖励。

(2)过渡安排

协议为发达国家提供了1年的时间,以使其立法和实践与协议相一致。发展中国家和特定条件下的过渡型经济实体最多有5年时间(至2000年),最不发达国家有11年时间(至2006年),且现在药品专利延长到2016年。TRIPS生效时,在技术领域尚未提供产品专利保护的发展中国家最多只有10年时间不实施这类保护。在过渡期内适用一条停滞条款,禁止成员降低其领土上现有的知识产权保护水平。除了某些例外,协议中的各项义务适用于新的知识产权。

我国在知识产权保护方面与国际协议还有很多不协调的地方,在中美知识产权案中,美国就中国的刑法、海关法、知识产权法等不符合TRIPS的相关义务提起设立专家组,尽管专家组驳回了美国大部分主张,但也支持了部分主张,这要求我国需要提高立法技术,加快与国际协议的协调。[47]

(三)多哈回合知识产权谈判新进展

多哈议程中涉及知识产权谈判的内容主要有七个方面:一是TRIPS与公共健康;二是建立关于葡萄酒、烈酒地理标志多边通告与注册制度;三是地理标志扩大到葡萄酒和烈酒以外的产品和相关规定;四是TRIPS与生物多样性公约(CBD);五是TRIPS框架下对传统知识和民俗的保护;六是关于非违约之诉及提出请求以获得救济的适用;七是《TRIPS协定》第66条第2款的强制性。[48]

TRIPS作为当代知识产权国际保护的核心法律制度,在其推行过程中也体现出种种不足,尤其是对发展中国家的利益保护方面。因此,发展中国家应通过团结力量和积极争取,不断推进谈判,对这一制度进行改革和完善。

四、《与贸易有关的投资措施协定》

20世纪70年代以来,以跨国公司为主体的国际直接投资活动日趋频繁,直接投资数额和直接投资累积量也在不断扩大,对各国经济和国际贸易都产生了重要而深远的影响。与此同时,东道国政府对于外国直接投资者都采取了相应的措施,比如限制外国投资者投资形式等,导致投资国和东道国以及投资者和东道国之间围绕着直接投资方面的矛盾与争议也不断增多。

国际间也在不断加强协调和合作以减少矛盾和纠纷,促进国际投资活动的健康发展。在乌拉圭回合与贸易有关的投资措施的谈判中,发达国家旨在建立一个取消发展中国家与贸易有关的投资措施,以保障跨国公司既得利益的国际投资体制,而发展中国家则主张从一国经济与社会发展目标出发来对待与贸易有关的投资措施。经过谈判,1993年3月底,《TRIMS协定》正式通过。它对各国外资立法,尤其是发展中国家的外资立法产生较大影响。

(一)主要内容

1.适用范围

《TRIMS协定》仅适用于影响货物贸易的措施。所谓与贸易有关的投资措施是指能够对国际贸易产生扭曲或限制的投资措施。

2.国民待遇原则和禁止数量限制

协定承认某些措施会限制和扭曲贸易,因此TRIMS协定第2条作为协定的核心条款,规定了国民待遇原则(即任何成员不得实施任何导致歧视外国人或外国产品的措施)和禁止数量限制原则(即导致数量限制的措施为非法措施)。

在协定附件的解释性清单中还明确列举了违反国民待遇原则和禁止数量限制原则所包含的具体投资措施。概括起来主要有以下四项:当地成分要求、贸易平衡要求、进口用汇限制和国内销售要求。但协定并未要求成员不得实施出口实绩、技术转让和外资比例等投资措施。[49]

3.透明度原则

TRIMS协定第5条和第6条对透明度原则进行了规定。TRIMS协定透明度条款与其他协定透明度条款的规定有不同之处:

第5条第1款规定,各成员应向货物贸易理事会通报其所有正在实施的、与TRIMS规定不相符的与贸易有关的投资措施。特殊之处在于,各成员方自己来判断哪些投资措施“不符合TRIMS协议的要求”而需要通知货物贸易理事会;第6条第2款规定每个成员应向秘书处通报其刊载了包括由在其境内的地区和地方政府当局所实施的与贸易有关的投资措施的出版物。此外,第6条第3款规定,“每一成员应对另一成员就与本协定有关的任何事项提出的提供信息的请求给予积极考虑,并提供充分的磋商机会”。

4.对发展中国家的优惠安排

为使成员对新义务有一个调整过程,协定规定了过渡期,各发达国家成员应在建议的协议生效后2年内取消所有通知给货物贸易理事会的与贸易有关的投资措施,发展中国家成员为5年,最不发达国家成员为7年。而且考虑到发展中成员在发展财政和贸易方面存在的困难与需要,根据有关成员的请求,可以延长其过渡期。2001年7月,货物贸易理事会同意了一些发展中国家请求延长过渡期的要求。

(二)实施监督

协定还建立了审议机制,规定:“最迟在协定生效5年后,货物贸易理事会应审议该协定的运行情况,并且根据审议情况向部长会议提出修改建议。”协定强调可增加有关投资政策和竞争政策的规定以扩大协定适用范围。在TRIMS的所有规定中,这一条款深刻影响着协定的未来发展。是否增加投资政策的谈判已经成为多哈谈判的一部分。

此外,TRIMS也规定了争端解决机制,只不过在协定中没有对争端解决机制作任何特殊规定,而是完全遵从了GATT1994第2条、第23条和《关于争端解决规则与程序的谅解》所确立的制度。


[1]AGREEMENT ESTABLISHING THE WORLD TRADE ORGANIZATION PREAMBLE.

[2]关税及贸易总协定(General Agreement on Tariffs and Trade)。

[3]AGREEMENT ESTABLISHING THE WORLD TRADE ORGANIZATION Article III.

[4]WTO官网http://www.wto.org/english/thewto_e/secre_e/budget_e.htm,于2015年8月10日访问。

[5]Peters C.Maroidis,George A.Bermann and Mark Wu,The Law of the World Trade Orgnization,(WTO)Documents,Case & Analysis,WEST,2010,p.8.

[6]服务贸易总协定(General Agreement on Trade in Services)。

[7]《与贸易有关的知识产权协议》(Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights)。

[8]WTO,Introduction to the WTO-ET100113E.https://etraining .wto.org/register/courseinfo.asp?Course=307&lang=En.pp.6-9,于2015年8月4日访问。

[9]中国:汽车零部件案(WT/DS339,WT/DS340,WT/DS342),第79-102段。

[10]沈四宝:《世界贸易组织法教程》,对外经济贸易大学出版社2005年版,第59页。

[11]WTO,The WTO Multilateral Agreements,WTO-E-learning,2013:46-47.

[12]印度:附加税案(WT/DS360),第125段。

[13]王贵国:《世界贸易组织法》,法律出版社2002年版,第33页。

[14]欧共体:食糖出口补贴案(WT/DS265;WT/DS266;WT/DS283),第132-143段。

[15]朱轶颖:《对技术性贸易壁垒及其协议的研究——基于中国首个TBT案例》,载《中国商贸》2010年第6期,第160页。

[16]韩国:牛肉及牛肉产品进口措施案(WT/DS391),第169段。

[17]韩立余:《世界贸易组织法》(第二版),中国人民大学出版社2010年版,第101-102页。

[18]杨树明:《非关税贸易壁垒法律规制研究》,中国检察出版社2007年版,第442-443页。

[19]印度:纺织品与服装原产地规则案(WT/DS243),第173段。

[20]沈四宝主编:《世界贸易组织法教程》,对外经济贸易大学出版社2009年版,第155页。

[21]美国:归零法案(WT/DS322),第89-102段。

[22]韩立余:《世界贸易组织法》(第二版),中国人民大学出版社2010年版,第132页。

[23]尹立:《谈谈WTO反倾销规则》,载《政法论丛》2001年第4期,第42页。

[24]墨西哥:玉米糖浆反倾销案(WT/DS101),第146段。

[25]Article I of SCM.

[26]韩立余:《世界贸易组织法》(第二版),中国人民大学出版社2010年版,第156页。

[27]韩立余:《世界贸易组织法》(第二版),中国人民大学出版社2010年版,第170页。

[28]张玉卿、李成钢:《WTO与保障措施争端》,上海人民出版社2001年版,第104-107页。

[29]美国:保障措施案(WT/DS248、WT/DS249、WT/DS251、WT/DS252、WT/DS253、WT/DS254、WT/DS258、WT/DS259),第96-130段。

[30]向志国:《WTO保障措施与中国的对策》,中南大学出版社2006年版,第44页。

[31]GATS Article I.

[32]韩立余:《世界贸易组织法》(第二版),中国人民大学出版社2010年版,第201页。

[33]沈四宝主编:《世界贸易组织法教程》,对外经济贸易大学出版社2009年版,第223页。

[34]沈四宝主编:《世界贸易组织法教程》,对外经济贸易大学出版社2009年版,第224页。

[35]陈安主编:《国际经济法学》,北京大学出版社2011年版,第261页。

[36]Article VI of GATS.

[37]Nelie Muoio,Legal Guide to GATS,Wolters Kluwer,2010,p.24.

[38]GATS Article XIV.

[39]王友根、龚柏华:《中美出版物和音响产品市场准入WTO争端案述评》,载《国际商务研究》2010年第1期,第41页。

[40]GATS Article XIVbis.

[41]陈安主编:《国际经济法学》,北京大学出版社2011年版,第252-253页。

[42]商务部法条司:《美国就中国电子支付服务措施提起设立专家组请求》,2011年3月15,http://tfs.mofcom.gov.cn/article/ztxx/dwmyxs/201103/20110307447442.shtm,于2015年7月28日访问。

[43]GATS XVII.

[44]Nelie Muoio,Legal Guide to GATS,Wolters Kluwer,2010,p.28.

[45]屠新泉、彭程、孙威:《服务贸易争端第一案——美墨电信服务争端案》,载《世界贸易组织动态与研究》2005年第12期,第36页。

[46]王建平主编:《〈TRIPS协定〉与我国知识产权法衔接研究》,四川大学出版社2006年版,第24页。

[47]张慧霞:《解读中美知识产权第一案》,载《电子知识产权》2009年第4期,第49页。

[48]李顺德:《TRIPS新一轮谈判及知识产权国际保护的新发展》,知识产权出版社2003年版,第12-13页。

[49]张严方:《与贸易有关的投资措施协定解读》,湖南科学技术出版社2006年版,第39-41页。