专题一：企业法人职能部门签订的保证合同的效力及责任之承担
【核心提示】企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，债务人、担保人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
实务争点
为了方便管理，许多企业法人除了设置法人的印章外，还为企业法人职能部门设置独立的印章，便于其对内行使职权。但是，法律规定，企业法人职能部门不具备作为保证人的资格，其对外提供的保证，应当认定为无效保证。债权人知道或者应当知道保证人是企业法人的职能部门，而企业法人又存在管理混乱等过错的情况下，对于因保证合同无效而造成的损失，企业法人是否应当根据其过错程度承担相应的责任？对此，有两种不同的看法：一种观点认为，根据过错责任原则，谁对损失的造成有过错，谁就应当承担责任。所以，企业法人应当对由于其过错造成的损失承担相应的责任。另一种观点则认为，债权人知道或者应当知道保证人为企业的职能部门，仍然与其订立保证合同，即使企业法人存在过错，由于保证合同无效而造成的损失也应当由债权人自行承担。对此问题，《担保法解释》第十八条规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。”
理解适用
对《担保法解释》第十八条的理解与适用
《担保法解释》第十八条主要是明确了企业法人的职能部门对外提供保证的，保证合同无效，以及对由此造成的损失应如何承担的问题进行规定。应当从以下几个方面来理解和适用《担保法解释》第十八条。
（一）法人职能部门之界定
法人的职能部门是指法人设立的执行法人一部分职能的机构，常见的企业法人的职能部门有科室（如财务科、后勤科、人事部、研发部等）、车间。企业法人的职能部门是法人设立的内部机构，其功能是执行法人内部的职能，没有单独的《营业执照》，没有民事主体资格，以其名义对外从事的民事活动统归无效。比如职能部门以自己的名义，使用自己印章对外签订的合同无效。
正确区分企业法人的职能部门和企业法人的分支机构，是正确适用《担保法》及《担保法解释》的前提。企业法人的分支机构是根据法人的意志所设立的法人的组成部分，[1]依法登记并领取《营业执照》，能够以自己的名义直接对外从事经营活动，但其民事责任由企业法人承担的经济组织。实践中，常见的企业法人分支机构有分厂、分公司、营业部、分行、支行、分理处、储蓄所等。
一般而言，从上述常见的名称中能够区分法人的职能部门和分支机构。但实践中也出现无法从名称上区别法人职能部门或者分支机构的情况，如冠以“某公司办事处”、“某公司项目部”等名称的组织。所以，要正确区分企业法人的职能部门和企业法人的分支机构，应当根据是否有工商登记、领取《营业执照》为标准。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》（以下简称《企业法人登记管理条例》）及其施行细则规定，企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，由该企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取《营业执照》。分支机构凭《营业执照》可以刻制公章，开立银行账户，开展核准的经营范围以内的生产经营活动。而企业法人的职能部门则不需要办理登记，因此不能领取《营业执照》。
（二）法人的职能部门对外签订保证合同的效力及责任承担
根据民事主体制度，只有自然人、法人和其他组织才有对外从事民事行为的资格，法人的职能部门只是法人的一个内部机构，在法人内部履行职责，不具有以自己的名义对外从事民事活动的主体资格。依照《合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”法人的职能部门不具备主体资格，显然不满足上述要求，故不能订立合同。在企业法人对外签订的保证合同的效力问题上，《担保法解释》第十八条也明确规定：“企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。”
与企业法人的职能部门形成对比的是，《担保法》第十条第二款规定：“企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”也就是说，只要有企业法人的书面授权，企业法人的分支机构可以以自己的名义签订保证合同，可以成为保证人，而企业法人的职能部门在任何情况下订立的保证合同都为无效合同，不论企业法人事先是否授权，事后是否追认。
企业法人的职能部门对外签订的保证合同被确认无效后，如何确定保证人的民事责任，是长期以来一直困扰人民法院审理有关保证合同纠纷案件的一个问题。
保证合同被确认无效或者被撤销后，保证合同关系即不复存在，原保证合同对当事人不具有约束力，当事人也不得基于原合同而主张由保证人承担担保责任。但是在保证合同被确认无效后，并非在当事人之间不发生任何法律后果，只不过是发生法律规定的而非当事人预期的法律后果而已。《担保法》第五条规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”因此，对于保证合同而言，如果保证合同被确认无效的，则保证人应当根据其过错承担相应的赔偿责任。这种赔偿责任的性质，多数人认为是根据缔约过失而确定的损害赔偿责任[2]。
因法人的职能部门对外签订的保证合同无效而造成的损失，应当由谁承担责任？根据《担保法解释》第十八条，应当分为两种情况：（1）债权人不知道保证人为企业的职能部门。由此导致的保证合同无效，应当按照《担保法》第五条和第二十九条的规定，如果债权人和企业法人有过错的，根据其过错各自承担相应的民事责任。债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。在实践中，债权人不知道保证人为企业的职能部门，而债权人又无过错的情况，只可能是保证人以企业的名义订立的合同。在这种情况下，尽管符合表见代理的构成要件，但是不能适用表见代理的规定，表见代理的法律效果是合同有效，并将合同的权利义务直接归由本人承担，而《担保法解释》第十八条的精神是：只要实际上是企业法人职能部门订立的保证合同，保证合同都无效。[3]所以，由企业法人的职能部门签订的合同，在符合表见代理的构成要件的情况下，合同仍然无效，应当由企业法人承担因合同无效所造成的损失。（2）债权人知道或者应当知道保证人为企业的职能部门，仍然与其订立保证合同的。由于《担保法》明确禁止企业的职能部门作保证人，债权人在明知道或者应当知道保证人是企业的职能部门，仍然与之订立保证合同，债权人存在重大过错，也不存在“信赖上利益”的损失，所以，保证合同无效造成的损失，由债权人自行承担。
《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十二条第二款和《担保法》第五条均规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。从法律的总体方向来看，《担保法》对无效担保的责任追究采取过错责任原则，行为人无过错就无须承担责任。但是《担保法解释》第十八条第一款的规定是个例外，企业法人的职能部门订立保证合同，企业法人即使在促成保证合同的订立上有过错，也不需要承担责任，且代表企业法人的职能部门订立合同的具体行为人亦不承担民事责任。[4]
（三）在获得企业法人授权的情况下，职能部门以企业法人名义签订保证合同的效力
企业法人的职能部门是法人的内部机构，在获得法人授权的情况下，可以对外以法人的名义代表法人从事民事活动。职能部门在授权范围内的行为是法人的代表行为，理应视为法人行为。如果职能部门事先取得了法人的明确授权，以法人的名义对外签订保证合同，应当视为职能部门在执行法人的职务，与法人对外签订的保证合同效果一致。保证合同的一方是法人而不是法人的职能部门，保证债务的承担主体是法人而不是法人的职能部门，保证合同有效。
案例指导
徐某刚等诉中天路桥有限公司等保证合同纠纷案[5]
2011年10月12日，国银公司与借款人姚某平及史某海、徐某刚、方某娟、少波公司、中天路桥有限公司104国道嵊州段改建工程土建第七标段项目经理部（以下简称中天公司项目部）签订了合同号为“最高额保证借款第0000092号”的最高额保证借款合同，姚某平在借款人落款处签字，史某海、徐某刚、方某娟、少波公司、中天公司项目部在保证人落款处盖章或签字。合同约定各保证人自愿承担连带责任保证，保证期间为借款期限届满之日起两年，保证范围包括本合同项下的所有债权即包括贷款本金、利息（包括罚息、复息）及诉讼费、律师费等。合同约定国银公司自2011年10月12日至2012年10月11日期间内向姚某平发放最高限额为100万元的贷款，该合同项下的各笔借款的借款期限以当笔借款借据为准。2011年10月13日，国银公司与姚某平签订了借款借据，约定国银公司向姚某平发放贷款100万元，借款期限为2011年10月13日至2012年4月12日，借款月利率为20.33‰，并约定本金到期归还，利息按月付清。国银公司自认借款人姚某平支付了自2011年10月13日起至2013年4月10日止的利息共计370006.01元，少波公司支付了自2013年4月11日至2013年8月10日止的利息82677.14元，共计支付利息452683.15元，其余部分利息及借款本金均未支付。各保证人亦未履行保证责任代其归还。另查明，史某海系中天公司项目部的执行经理。经鉴定，合同上所加盖的中天公司项目部的公章印文与样本印文系同一枚印章盖印。
浙江省嵊州市人民法院审理认为：1.中天公司是否应承担保证责任？中天公司项目部系中天公司所设立的内部机构，是为解决异地工程现场施工管理的需要而成立的机构，故系职能部门。因国银公司了解史某海系项目部的执行经理，最高额保证借款合同上保证人落款处加盖的是中天公司项目部公章，故应该知道其无权代表中天公司，国银公司在发放贷款前亦未向该公司进行核保。国银公司作为专业小额贷款公司，理应清楚项目部系中天公司的职能部门，企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。故中天公司在本案中不应承担保证责任，国银公司由此造成的损失应该自行承担。国银公司主张中天公司理应承担保证责任的意见与事实不符，该院对其意见不予采信。中天公司辩称保证合同无效，其无须承担保证责任的意见于法有据，该院予以采信。2.中天公司项目部是否可视为中天公司在嵊州的全权代表？首先，项目部在交通银行绍兴嵊州越州支行开立账户等事项并不能证明项目部在嵊州可代表中天公司。其次，即使中天公司授权给项目部可对外提供担保，也因为项目部系职能部门，其提供担保违反法律的禁止性规定而产生保证合同无效的后果。故国银公司主张项目部系中天公司在嵊州的全权代表的意见缺乏相应证据，该院不予采信。3.史某海交纳的560万元保证金是否应优先归还本案借款？因各保证人均提供了连带责任保证，故国银公司可要求债务人履行债务，也可以要求各保证人在其保证范围内承担保证责任，并无先后顺序之分，故徐某刚、方某娟、少波公司辩称史某海交纳的560万元保证金应优先归还本案借款的意见于法无据，该院不予采信。
该院认为，姚某平向国银公司借款人民币100万元，事实清楚，证据充分。出借人与借款人约定了借款期限，借款人理应按期归还借款，现借款人逾期未还，各保证人理应履行保证责任代其归还，故国银公司要求史某海、徐某刚、方某娟、少波公司对姚某平应归还给国银公司的借款本金100万元承担连带清偿责任的请求理由正当，该院予以支持。因借款人及保证人已支付了截至2013年8月10日止的利息，故对于国银公司在该日之前（含该日）的利息请求，该院不予支持；出借人与借款人约定的利率符合法定标准，对于其余部分利息请求，该院予以支持。保证借款合同中明确约定保证范围包括贷款本金、利息（包括罚息、复息）及诉讼费、律师费等，故各保证人理应对借款人应支付给国银公司为实现债权而支出的律师代理费承担连带清偿责任。保证人承担其应尽的保证责任后，有权向债务人追偿。国银公司的诉讼请求中合理部分该院予以支持，其余部分予以驳回。综上，依照《合同法》第二百零五条、第二百零六条，《担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十八条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、史某海、徐某刚、方某娟、少波公司对姚某平应归还给国银公司的借款人民币100万元及利息（自2013年8月11日起至判决确定支付日止按月利率20.33‰计算）承担连带清偿责任。款限判决生效后十日内付清。二、史某海、徐某刚、方某娟、少波公司对姚某平应支付给国银公司为实现债权所支出的律师代理费1万元承担连带清偿责任。款限判决生效后十日内付清。三、驳回国银公司的其余部分诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14166元，依法减半收取7083元，财产保全费5000元，合计12083元，由史某海、徐某刚、方某娟、少波公司负担（款由国银公司先行垫付，限史某海、徐某刚、方某娟、少波公司于判决生效后十日内径付国银公司）。鉴定费10300元，由中天公司负担。
徐某刚、方某娟、绍兴市少波纺织品有限公司不服浙江省嵊州市法院上述民事判决，向浙江省绍兴市人民法院提起上诉称：1.中天公司项目部对外一直代表中天公司。（1）根据史某海在（2013）绍嵊商初字第470号案件中提交的工程审核报告可看出，中天公司项目部有独立的开户银行和独立的资产，具有申请贷款、缴纳税费、支付工资等权利，若作为中天公司的内设职能机构是不可能具备上述职能的。（2）从中天公司所颁发的（2010）25、45、46号文件看，中天公司也将项目部与职能部门相区分，进一步印证了其也认可项目部非内设职能部门的事实。（3）从中天公司提交的武岸检刑诉（2012）1055号起诉书可看出，中天公司项目部曾以中天公司的名义对外签订工程施工承包合同，收取施工承包押金，中天公司对此也表示认可，并因史某海未将施工承包押金打入专用账户而举报其挪用资金。可见，中天公司项目部对外可以代表中天公司。2.中天公司依法应承担担保责任。（1）最高额保证借款合同上盖有中天公司项目部的印章，且经浙江大学司法鉴定所鉴定，该印章确系中天公司项目部所有。（2）中天公司项目部对外一直代表中天公司，其完全可以代表中天公司提供担保。（3）中天公司辩称其对中天公司项目部提供担保一事完全不知情，但根据其一审中提交的刑事判决书，可说明中天公司与史某海就工程管理明确约定了权利义务，中天公司对项目部的人、财、物实行全面控制，其对印章等有严格的管理制度，由此可印证中天公司对担保一事是知情的。（4）史某海所借款项实际用于104国道嵊州段改建工程土建第7标段项目，这进一步证明中天公司项目部为该借款提供担保的原因，中天公司系该借款的实际受益人。3.即使中天公司项目部系职能部门，中天公司也应承担相应的过错责任。中天公司赋予其项目部开设银行账户、申请贷款、缴纳税费、支付工资等权利，且允许项目部以其名义对外签订工程施工承包合同，这一系列权利的赋予，给第三人的认知系项目部对外代表中天公司，若项目部仅是中天公司的内设职能部门的话，中天公司赋予其诸多的权利使第三人产生误解，显然存在过错。且在最高额保证借款合同上加盖的确系中天公司项目部印章，中天公司应对印章监管不力承担过错责任。根据我国《担保法》及《担保法解释》的相关规定，因导致担保无效完全是由于中天公司的过错造成的，其理应承担一半以上的还款责任。4.史某海缴纳给中天公司的560万元风险抵押金应优先偿还借款。根据史某海及国银公司在一审中提交的证据，可证明借款实际用于上述工程项目的事实，而中天公司作为借款的实际受益人，已收取史某海风险抵押金560万元，理应以该风险抵押金优先偿还借款。原审法院仅考虑保证人的连带责任无先后之分，而忽略借款的用途及借款实际受益人，显属认定事实不清。请求撤销原判，依法改判。
后其在庭询中又补充陈述：1.加盖在最高额保证借款合同上项目部印章经两次科学鉴定，确为中天公司项目部的印章。且中天公司一审中陈述其公司印章有专人保管，专人使用登记，可以反映出，未经中天公司的同意，不可能在合同上加盖项目部的印章。中天公司辩称在最高额保证借款合同上保证人落款处盖章是史某海偷盗盖的，但至今为止，中天公司既未向公安机关报案，也未提供任何公安机关立案侦查的依据，显然并不存在所谓偷盗盖章的情形。原审法院在判决中却未提及中天公司有无过错，其是否应当承担过错责任。2.原审法院关于国银公司在发放贷款过程中存在过错的认定值得商榷。假如原审法院认定国银公司在本案中存在过错，为何未对国银公司应承担过错责任作出处理而将所有责任让上诉人承担？既然原审法院未让国银公司承担相应的赔偿责任，就说明国银公司在发放贷款过程中不存在过错。
浙江省绍兴市中级人民法院认为，本案在二审中的争议焦点有三：1.中天公司项目部系中天公司的职能部门还是分支机构。2.中天公司是否应对中天公司项目部在最高额保证借款合同盖章的行为承担相应的民事责任。3.史某海缴纳给中天公司的560万元风险抵押金是否应优先偿还本案借款。
对于焦点一，该院认为，法人的分支机构是法人总部之外实现法人职能的法人分部，其能完整实现法人职能，而法人的职能部门是法人为实现自己的目的而设立的内部管理机构，仅能部分实现法人职能。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》及其施行细则规定：企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构，由该企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取《营业执照》。分支机构凭《营业执照》可以刻制公章，开立银行账户，开展核准的经营范围以内的生产经营活动。本案中，中天公司项目部既未领取《营业执照》，也未领取组织机构代码证，是一个临时机构，其设立的主要目的是管理104国道嵊州段改建工程的土建，可以从事与该工程有直接关联的行为，且随着该工程建设完工而终止。虽然中天公司项目部刻制了公章，开设银行账户，但从其设立的目的以及其从事经营活动的单一性上来讲，其并不符合法人分支机构能完整实现法人职能的主要特征，而更符合法人为实现管理土建工程的目的而设立的职能部门的特征，故其应为中天公司的职能部门而非分支机构。
对于焦点二，鉴于上述焦点一的分析，中天公司项目部系中天公司的职能部门，根据《担保法解释》第十八条的规定，债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。在本案中，国银公司作为办理各项小额贷款的金融服务机构，在发放贷款时其比一般的商事主体具有更高的审慎注意义务，应当知道中天公司项目部系中天公司的职能部门，其在发放本案讼争贷款时要求除中天公司项目部之外的其他保证人提供了核保书和股东会决议，却并未向中天公司核实情况的事实亦可予以印证。故国银公司因此造成的损失，应由其自行承担。对于三上诉人认为中天公司存在保管印章不当的过错，应承担相应的过错责任的上诉理由，该院认为，根据中天公司提供的印章使用登记表及其陈述，中天公司在印章的保管和使用上有自己的一套管理制度，本案中史某海在本案讼争的最高额保证借款合同上加盖中天公司项目部的印章，中天公司虽辩称该印章系史某海偷盖，但未能提供证据证明，故中天公司在该印章的保管和使用上确实存在过错，但根据《担保法解释》第十八条的规定，中天公司是否存在过错，不影响其是否应承担责任的判定。对于上诉人认为中天公司项目部系中天公司在嵊州的全权代表的上诉理由，该院认为，中天公司项目部仅能从事与项目有直接关联的行为，对外借款或担保并非是工程本身所需，故中天公司项目部为姚某平提供担保的行为，不属于项目部的职权范围，上诉人也未能提供证据证明中天公司对项目部的对外借款有书面或口头的授权，因此中天公司项目部在本案中提供的行为不属于有权代理行为，对上诉人的该上诉理由亦不予支持。
对于焦点三，上诉人认为因本案的讼争借款系用于中天公司项目部工程，而史某海向中天公司缴纳了该工程的风险抵押金560万元，故该风险抵押金需优先偿还本案讼争借款的上诉理由，无事实和法律依据，不予支持。
综上，上诉人徐某刚、方某娟、少波公司的上诉理由不能成立，不予支持。依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14166元，由上诉人徐某刚、方某娟、绍兴市少波纺织品有限公司负担。
规范指引
《中华人民共和国合同法》
第二百零五条 借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。
第二百零六条 借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
《中华人民共和国担保法》
第五条 ……
担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第二十九条 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。
第三十一条 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》
第十八条 企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。
债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。
[1]王利明等：《民法学》，法律出版社2011年版，第105页。
[2]冒金山主编：《基层法院裁判标准规范（商事卷）》，人民法院出版社2013年版，第455页。
[3]对此问题，有学者存在不同观点，认为此种情况亦适用表见代理的规定，担保合同有效。参见崔建远：《合同法》，北京大学出版社2013年版，第198页。
[4]何志：《担保法审判实务研究》，人民法院出版社2002年版，第95页。
[5]案例来源：中国裁判文书网，案号：浙江省绍兴市中级人民法院（2014）浙绍商终字158号。