7　婚内强奸能否成为离婚的法定条件

——李甲诉李乙离婚案

【案件基本信息】

1.裁判书字号

山东省聊城市阳谷县人民法院（2014）阳民初字第925号民事判决书

2.案由：离婚纠纷

3.当事人

原告：李甲

被告：李乙

【基本案情】

2002年6月，李甲和李乙经人介绍认识，2004年1月6日双方办理了结婚登记手续。婚前原、被告感情较好，婚后，李乙不相信李甲，几乎每天争吵。李甲不甘于在生活条件上落后于人，为了让孩子过上幸福美满的生活，也为了避免两人之间的吵闹，影响夫妻关系和孩子的成长，李甲婚后去日照、深圳打工两次，李乙两次监视李甲到日照。随着孩子的长大，李乙的心理极度扭曲，数次打砸手机、家电。李甲有时回家晚会儿，和异性说句话，李乙就检查李甲的手机，盘问李甲的一举一动。李乙几乎每天用变态的心理折磨李甲，经常强行和李甲发生性关系。在两人婚姻存续的十年里，李甲两次割脉，多次自残。李乙的监视行为，在两人的同事和朋友间已成为茶余饭后的笑柄。李甲实在忍无可忍，无法再坚持下去，2014年2月，因家庭琐事发生矛盾，李甲在聊城居住，两人分居至今。为此，特诉至法院，要求与被告李乙离婚，婚生女由原告李甲抚养，被告李乙承担抚养费，财产依法分割。被告李乙辩称，两人在一起生活不免争吵生气，但争吵生气其从没打骂过原告一次。原告没有工作没有办法抚养孩子，其不同意离婚。

【案件焦点】

婚内强奸是否能够证明感情破裂，达到法定离婚的条件。

【法院裁判要旨】

山东省阳谷县人民法院认为：原、被告从认识到登记结婚有较长的了解时间，双方存在婚姻基础，婚前感情较好，婚后夫妻感情尚可。原告诉称婚后因被告的监视行为和被告的性格、心理扭曲双方经常发生争吵，致使夫妻感情破裂，但原告未提供充分证据予以证实，且被告对此也不予认可。原、被告虽因家庭琐事发生矛盾，但夫妻感情并未完全破裂，并且双方分居时间较短。只要原、被告互谅互让、珍惜夫妻感情，夫妻关系尚能维持。原告要求与被告离婚的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

不准原告李甲与被告李乙离婚。

【法官后语】

纵观本案，争议的焦点婚内强奸是否能成为离婚的理由。

同居为夫妻生活的重要内容，性行为系夫妻双方的权利与义务，在我国，法律和主流道德均只认可夫妻之间的性行为。既然性行为是夫妻的权利与义务，则行使权利的行为不应入罪。

而无论主张婚姻法平等保护夫妻双方权益还是主张应当侧重保护女方权益，均可得出婚内性行为不可认定为强奸罪的结论。如争议激烈的所谓“配偶权”问题，虽然赞同配偶权者是出于考虑对现实生活中不忠实男性的约束而旨在侧重保护妇女的利益，但是配偶权的结果却使性行为成为法律明文的义务，从而排除了丈夫的性行为构成强奸犯罪的可能，正如前引文章作者假设的那样：“如果修改后的婚姻法规定了‘配偶权’，那就意味着我是你的配偶，在任何情况下你都要无条件地满足我的性要求，自然也就无所谓婚内强奸了。”

婚内强行性行为不构成强奸罪，但却构成虐待犯罪。

前述各种观点，均围绕是否构成强奸罪而展开，却忽视或误解了我国刑法的一项重要原则：罪刑法定。《中华人民共和国刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。”而此处之“法律”，显然不限于刑法，它是指全国人大或全国人大常委会通过的规范性文件（排除了行政法规、地方性法规和规章，因为刑法的制定和修改，为全国人大及其常委会的专属权力，且系中央权力，其他任何机关无权行使）。因此，判断一个行为是否符合犯罪要件，应当依据包括刑法、婚姻法在内的法律。

正当行使权利的行为不可入罪，而权利的客体即对方的行为，对方为相应行为，就属于义务（此处的“正当”仅指行使权利的手段，如果手段不正当，则可能触犯其他罪名，下文将论及）。如果性行为系夫妻的权利，则任何一方正当行使此一权利，均不应定罪。性犯罪的前提是，男方对女方并不拥有性权利，女方因而无相应的义务；如果采用金钱的手段，则为嫖娼（属于行政违法行为）；如果双方和奸，属于通奸，则为道德所谴责；如果采用暴力等违背妇女意志的手段，则为强奸，是为犯罪行为。这正如盗窃或抢劫犯罪是以非法占有他人财物为目的、因而“盗窃”或抢回属于自己的财产不构成盗窃或抢劫罪一样（如在赌博现场当场抢回自己所输的财物，不认定抢劫罪；从他人处偷回所有权归己的财物，不认为是盗窃犯罪等，均为司法实践中的常见做法）。

那么，夫是否拥有对妻的性权利呢？现行法律是认可的。

法理学认为，权利可以推定，因为法不禁止即自由。现行《婚姻法》第十二条规定：“夫妻双方有计划生育的义务。”可推知，前提为生育是夫妻双方拥有的权利（唯此项权利当依计划而为），因为如无生育的权利，则法律自不必规定相应的义务来规范生育行为。既然依法生育是夫妻的权利，则为生育所必需的自然手段亦为权利。不证自明，在正常状态下，生育的自然手段是性行为（人工授精、试管婴儿等不应成为此处讨论的反证），性行为即为夫/妻的权利。

《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第一条规定，“一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为，且难以治愈的”是“视为夫妻感情确已破裂”因而可判决准予离婚的情形之一。由此，也可认为，性行为是有夫妻正常生活的内容且系影响夫妻感情的重要内容之一。既然不能发生性行为是夫妻离婚的理由之一，则可知发生性行为是夫妻关系的男女拥有的权利。综上所述，原告以强奸为由要求离婚，不属于法定离婚事由，原被告双方感情尚可且无其他证据证明婚姻感情彻底破裂，不准原被告离婚，以维护婚姻家庭、化解家庭矛盾。

编写人：山东省聊城市阳谷县人民法院　王之伦