重点二:公开招标在选择PPP社会投资人中的首选性分析

2013年11月，党的十八届三中全会提出:“推进城市建设管理创新。建立透明规范的城市建设投融资机制，允许地方政府通过发债等多种方式拓宽城市建设融资渠道，允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营，研究建立城市基础设施、住宅政策性金融机构。”而政府和社会资本合作模式(Public－PrivatePartnership，PPP)属于特许经营的范畴，随后，国务院、国家发展和改革委员会、财政部等相继发布了关于PPP模式的众多政策文件，安徽、浙江、四川、河南、江苏等省份相继出台了地方性的PPP模式政策文件，在全国范围内持续掀起PPP热。而政府选择社会资本的方式，也属于讨论中的热点。

一、认为不是首选的理由之一:公开招标仅为PPP项目中选择社会资本的五种方式之一

现阶段，我国专门规范特许经营或PPP的法律尚未产生，而专门规范PPP项目的文件，主要是国务院、国家发展和改革委员会、财政部等发布的政策性文件，在部委规章中，主要规范特许经营的，是自2004年5月1日起施行的《市政公用事业特许经营管理办法》(建设部令第126号)，而国家发展和改革委员会最新起草的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》尚在征求意见稿阶段[2]。在这些众多文件中，均将公开招标作为选择PPP社会投资人的方式之一。

1.《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资［2014］2724号)第五部分“加强政府和社会资本合作项目的规范管理”第三项规定:“伙伴选择。实施方案审查通过后，配合行业管理部门、项目实施机构，按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规，通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式，公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的社会资本作为合作伙伴。”

2.财政部《关于印发〈政府和社会资本合作项目政府采购管理办法〉的通知》(财库［2014］215号)第四条规定:“PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点，依法选择适当的采购方式。”

3.《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》(财金［2014］113号)第十一条规定:“……(七)采购方式选择。项目采购应根据《中华人民共和国政府采购法》及相关规章制度执行，采购方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购。项目实施机构应根据项目采购需求特点，依法选择适当采购方式。”

4.《污水处理费征收使用管理办法》(财税［2014］151号)第二十九条规定:“各地区可以通过合理确定投资收益水平，吸引社会资本参与投资、建设和运营城镇排水与污水处理项目，提高污水处理服务质量和运营效率。各地区应当按照《政府采购法》及有关规定，通过公开招标、竞争性谈判等竞争性方式选择符合要求的城镇排水与污水处理服务单位，并采取特许经营、委托运营等多种服务方式。”

因此，对于PPP项目选择社会投资人的方式，有五种方式，图示如下:

二、认为不是首选的理由之二:更具灵活性的竞争性磋商方式已由财政部专门发文推动

2014年12月31日，为了深化政府采购制度改革，适应推进政府购买服务、推广政府和社会资本合作(PPP)模式等工作需要，财政部根据《政府采购法》和有关法律法规，发布了《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》(财库［2014］214号)。在同日财政部发布的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》(财库［2014］215号)中，也将竞争性磋商列为PPP项目采购方式之一。

竞争性磋商方式除了由财政部最新发文力推外，相比公开招标具有如下更多的灵活性。

一是可以采用竞争性磋商方式开展采购的范围更宽泛。根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条的规定:“符合下列情形的项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购:(一)政府购买服务项目;(二)技术复杂或者性质特殊，不能确定详细规格或者具体要求的;(三)因艺术品采购、专利、专有技术或者服务的时间、数量事先不能确定等原因不能事先计算出价格总额的;(四)市场竞争不充分的科研项目，以及需要扶持的科技成果转化项目;(五)按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。”

二是竞争性磋商程序中法定时限相对于公开招标来说较短。如《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第十条规定:“从磋商文件发出之日起至供应商提交首次响应文件截止之日止不得少于10日。磋商文件售价应当按照弥补磋商文件制作成本费用的原则确定，不得以营利为目的，不得以项目预算金额作为确定磋商文件售价依据。磋商文件的发售期限自开始之日起不得少于5个工作日。提交首次响应文件截止之日前，采购人、采购代理机构或者磋商小组可以对已发出的磋商文件进行必要的澄清或者修改，澄清或者修改的内容作为磋商文件的组成部分。澄清或者修改的内容可能影响响应文件编制的，采购人、采购代理机构应当在提交首次响应文件截止时间至少5日前，以书面形式通知所有获取磋商文件的供应商;不足5日的，采购人、采购代理机构应当顺延提交首次响应文件截止时间。”而如果采取公开招标，根据《招标投标法》第二十四条的规定:“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是，依法必须进行招标的项目，自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，最短不得少于二十日。”以及根据《招标投标法实施条例》第二十一条的规定:“招标人可以对已发出的资格预审文件或者招标文件进行必要的澄清或者修改。澄清或者修改的内容可能影响资格预审申请文件或者投标文件编制的，招标人应当在提交资格预审申请文件截止时间至少3日前，或者投标截止时间至少15日前，以书面形式通知所有获取资格预审文件或者招标文件的潜在投标人;不足3日或者15日的，招标人应当顺延提交资格预审申请文件或者投标文件的截止时间。”因此，竞争性磋商程序中的法定时限，相对于公开招标来说，较短。

三是供应商的来源方式相对于公开招标来说更丰富。根据《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第六条第一款的规定:“采购人、采购代理机构应当通过发布公告、从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取或者采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与竞争性磋商采购活动。”而公开招标，只能通过公告的方式，让供应商参与竞争。图示如下:

三、认为不是首选的理由之三:PPP项目的复杂性不太适合采用公开招标

根据《招标投标法》第三条的规定:“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”而PPP项目，因其复杂性，根据其具体运作方式的不同，可能并不完全可以采用公开招标方式。

根据财政部《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》的规定，PPP项目运作方式主要包括委托运营、管理合同、建设－运营－移交、建设－拥有－运营、转让－运营－移交和改建－运营－移交等。具体运作方式的选择主要由收费定价机制、项目投资收益水平、风险分配基本框架、融资需求、改扩建需求和期满处置等因素决定。各项运作方式的含义均有很大区别，并不一定完全适用公开招标方式选择:

1.委托运营(Operations＆Maintenance，O＆M)，是指政府将存量公共资产的运营维护职责委托给社会资本或项目公司，社会资本或项目公司不负责用户服务的政府和社会资本合作项目运作方式。政府保留资产所有权，只向社会资本或项目公司支付委托运营费。合同期限一般不超过8年。

2.管理合同(ManagementContract，MC)，是指政府将存量公共资产的运营、维护及用户服务职责授权给社会资本或项目公司的项目运作方式。政府保留资产所有权，只向社会资本或项目公司支付管理费。管理合同通常作为转让－运营－移交的过渡方式，期限一般不超过3年。

3.建设－运营－移交(Build－Operate－Transfer，BOT)，是指由社会资本或项目公司承担新建项目设计、融资、建造、运营、维护和用户服务职责，合同期满后项目资产及相关权利等移交给政府的项目运作方式。合同期限一般为20－30年。

4.建设－拥有－运营(Build－Own－Operate，BOO)，由BOT方式演变而来，二者区别主要是BOO方式下社会资本或项目公司拥有项目所有权，但必须在合同中注明保证公益性的约束条款，一般不涉及项目期满移交。

5.转让－运营－移交(Transfer－Operate－Transfer，TOT)，是指政府将存量资产所有权有偿转让给社会资本或项目公司，并由其负责运营、维护和用户服务，合同期满后资产及其所有权等移交给政府的项目运作方式。合同期限一般为20－30年。

6.改建－运营－移交(Rehabilitate－Operate－Transfer，ROT)，是指政府在TOT模式的基础上，增加改扩建内容的项目运作方式。合同期限一般为20－30年。

四、认为仍是首选方式的理由之一:公开招标是最透明、最公正、最公平的PPP社会资本选择方式

《招标投标法》第五条明确规定:“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。”同时，《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第二条也明确规定:“本办法所称PPP项目采购，是指政府为达成权利义务平衡、物有所值的PPP项目合同，遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，按照相关法规要求完成PPP项目识别和准备等前期工作后，依法选择社会资本合作者的过程。PPP项目实施机构(采购人)在项目实施过程中选择合作社会资本(供应商)，适用本办法。”虽然《政府采购法》也在其第三条中规定:“政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。”但是，众所周知，公开招标在PPP社会资本五种选择方式之中——公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购——最具公开、公平、公正性。

例如，在社会资本参与PPP项目时，如果采取公开招标的方式，PPP项目的招标公告会在全国范围内公告，而邀请招标，是不会公开邀请的函件的，只向特定的被邀请方发送函件，更不要说单一来源采购，只面对单一的供应商。同时，在竞争性磋商中，前文已述，可以通过发布公告、从省级以上财政部门建立的供应商库中随机抽取或者采购人和评审专家分别书面推荐的方式邀请不少于3家符合相应资格条件的供应商参与竞争性磋商采购活动。此种公开性与公开招标相比，逊色不少。

同时，公开招标不管是对政府来说，还是对于社会资本来说，均是一种法律保护。政府能够通过最大范围的扩散PPP项目的招标信息，能够在更大的范围内寻求适合特定PPP项目的社会投资人，并促进社会资本之间的竞争，减少政府在PPP项目中的信息不对称性。也能够在相对的程度上避免因竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购所带来的道德风险和法律风险，如私下交易、贿赂、账外回扣等。

五、认为仍是首选方式的理由之二:众多规范性文件首推或仅规定公开招标方式

一是首推公开招标方式。如前面的《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》《关于印发〈政府和社会资本合作项目政府采购管理办法〉的通知》《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南(试行)的通知》《污水处理费征收使用管理办法》等规范性文件的规定，虽然均同时规定了公开招标等方式，但均将公开招标排列在其他方式之前。

二是仅规定公开招标方式。如《经营性公路建设项目投资人招标投标管理规定》(交通部令2007年第8号)第九条规定:“经营性公路建设项目投资人招标应当采用公开招标方式。”《市政公用事业特许经营管理办法》第八条明确规定:“主管部门应当依照下列程序选择投资者或者经营者:(一)提出市政公用事业特许经营项目，报直辖市、市、县人民政府批准后，向社会公开发布招标条件，受理投标;(二)根据招标条件，对特许经营权的投标人进行资格审查和方案预审，推荐出符合条件的投标候选人;(三)组织评审委员会依法进行评审，并经过质询和公开答辩，择优选择特许经营权授予对象;(四)向社会公示中标结果，公示时间不少于20天;(五)公示期满，对中标者没有异议的，经直辖市、市、县人民政府批准，与中标者(以下简称‘获得特许经营权的企业’)签订特许经营协议。”以及《国家发改委关于发布首批基础设施等领域鼓励社会投资项目的通知》(发改基础［2014］981号)规定:“80个项目中，对于已开工建设和基本明确投资者的项目，应加快建设营运进程，或加快推进前期工作，尽快形成示范效应;对于尚未确定投资者的项目，应创造条件进一步落实鼓励和吸引社会资本参与投资、建设及营运，具备条件的要面向社会公开招标，并按照有关规定程序办理。有关项目业主要强化市场主体责任意识，依法经营，努力把项目建成社会资本参与建设和营运的样板工程。”

六、认为仍是首选方式的理由之三:社会资本具备自行建设、生产或者提供的前提下可以不用再行招标即可直接实施工程建设项目

一是PPP项目公司作为PPP项目的业主进行招标时，作为PPP项目公司股东的社会资本将不能参与投标。因为如果PPP项目在选择社会资本阶段，没有采取招标的方式，而是采取竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源采购的方式，在涉及工程建设的PPP项目中，根据《招标投标法》第三条的规定，以及根据《招标投标法实施条例》第二条的规定:“招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等;所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等;所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”另根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》(国家计委令第3号)的规定，达到依法必须招标的工程建设项目，PPP项目公司还需要招标，但是，根据《招标投标法实施条例》第三十四条第一款的规定:“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。”

二是如果PPP项目在选择社会资本阶段采取公开招标的方式，PPP项目中的工程建设项目在招标时，具备相应资格的社会资本可以不用投标而直接实施工程建设项目。法律依据为《招标投标法实施条例》第九条的规定:“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标:……(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供……招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。”因此，如果PPP项目在选择社会资本阶段采取公开招标的方式，依法能够自行建设、生产或者提供的社会资本，可以不经过招标投标直接实施工程建设项目。

七、结语

公开招标在选择PPP社会投资人中将不再是首选方式吗?根据前述的分析，因PPP项目的复杂性、运作方式的多样性、参与主体的多方性，在面对具体的PPP项目时，须结合特定的政府方、社会资本方、是否设立项目公司(SPV公司)、是否涉及工程建设项目、是否涉及财政资金、采取何种运作模式和交易结构等，具体项目具体分析，在合法、高效、节约时间与成本等的共同诉求或前提下，恰如《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》的规定:“项目实施机构应当根据PPP项目的采购需求特点，依法选择适当的采购方式。”因此，在某些具体的PPP项目中，公开招标将是首选的方式，在其他某些具体的PPP项目中，公开招标可能不会被选择，这一切，均须结合具体的PPP项目的特点，具体分析适用。不存在公开招标是选择PPP社会投资人中的首选方式或者次之方式，一切均来源于实际、服务于实际，并在合法的前提下。