重点三:互联网时代招标文件售价的法律分析

一、引言:关于招标文件售价金额的三个真实案例

(一)第一个案例:“几千元”出售纸质招标文件

2014年4月2日，招标代理机构SH国际工程有限公司受招标人TL铁路发展有限责任公司的委托，在中国采购与招标网(www.chinabidding.com.cn)等网络媒体上发布了《TL铁路牵引供电系统扩容改造工程施工招标公告》[3]，该工程施工项目共分为2个标段:1标段为牵引供电系统扩容改造工程，标段范围为255.922正线公里;2标段也为牵引供电系统扩容改造工程，标段范围为338.21正线公里;投标人只能投一个标段。

该工程施工项目招标公告公布的招标文件获取方式，由潜在投标人携带如下资料复印件一套(复印件须加盖投标单位公章)到指定的地点购买招标文件:营业执照副本、资质证书、安全生产许可证、购买标书的法人授权书或者介绍信、购买人身份证，招标文件售价为每标段人民币5000元整。招标文件售后不退。购买招标文件付款方式为“网银支付方式”或“售卖标书现场交费”。

2014年4月3日，招标代理机构SH国际工程有限公司对招标公告规定的招标文件的售价进行了变更，内容为[4]:“原招标公告:‘4.2招标文件售价:每标段人民币5000元整。招标文件售后不退。’变更为:‘4.2招标文件售价:每标段人民币2000元整。招标文件售后不退。’其他内容见原公告。”

(二)第二个案例:“几百元”出售电子招标文件

2015年1月4日，PY工程建设咨询事务有限责任公司受招标人LH通信有限公司某分公司的委托，在中国采购与招标网等网络媒体上发布了《2014年LH通信综合业务用房新建工程施工招标公告》[5]，该工程施工项目规模为通信综合业务用房建筑面积约2000平方米;合同估算价约780万元;计划工期为300日历天;招标范围为招标人LH通信有限公司某分公司提供的工程量清单及施工图所示全部内容。该工程施工项目不分标段。

该工程施工项目招标公告公布的招标文件获取方式，由潜在投标人于2015年1 月4日9:00:00起至2015年1月8日17:00:00止(不少于5日，法定公休日、节假日除外，自招标公告发布之日起可接受报名)登陆GZ省公共资源交易中心交易平台进行网上报名，通过报名者，于2015年1月4日9:00:00起至2015年1月8 日17:00:00止(不少于5日，招标文件自公告发布之日起可开始出售)登陆GZ省公共资源交易中心交易平台下载招标文件。招标文件每套售价500元，售后不退。

(三)第三个案例:“零元”出售电子招标文件

2015年1月4日，JM工程顾问有限公司受招标人FZ市公安局某分局的委托，在FZ市建设工程交易中心公示栏及FZ市建设工程招标投标网、FZ市建设工程电子招标平台、FJ招标与采购网等网络媒体上发布了《FZ市公安局某分局业务技术用房(施工)招标公告》[6]，该工程施工项目建设规模为:项目拟建地下一层和地面五层业务技术用房。总建筑面积4084.2平方米，其中计容面积3934.2平方米，不计容面积为150平方米。工程控制价13586878元(具体以FZ市财政评审中心报告为准);招标范围和内容:项目拟建地下一层和地面五层业务技术用房。总建筑面积4084.2平方米，其中计容面积3934.2平方米，不计容面积为150平方米。建筑高度为18米以下(含18米)。招标内容为建筑工程、安装工程及装修工程等，具体以招标人提供的工程量清单为准，以施工图纸为依据;工期要求:270日历天。

该工程施工项目招标公告公布的招标文件获取方式，由潜在投标人于2015年1 月4日至2015年1月8日(法定公休日、法定节假日除外)，每天上午9时00分至12时00分，下午1时00分至5时00分(北京时间)，登录FZ市建设工程电子招投标平台，采用网络匿名方式报名并下载电子招标文件(含清单、控制价及图纸)，无须缴纳下载费用。

二、传统:纸质招标文件应当售价几何

(一)第一阶段:2000年1月1日至2012年2月1日

划分此阶段的依据，是《招标投标法》自2000年1月1日起施行，《招标投标法实施条例》是自2012年2月1日起施行。

1.法律对纸质招标文件售价的规定:“法无规定”。《招标投标法》对招标文件的售价并无规定，仅是对获取招标文件的办法作了授权性的规定。具体规定见第十六条:“招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项。”

2.部门规章对纸质招标文件售价的规定:“原则性规定”。自2003年5月1日起施行的《工程建设项目施工招标投标办法》(注:指尚未经过《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》修改过)第十五条第三款规定:“对招标文件或者资格预审文件的收费应当合理，不得以营利为目的。对于所附的设计文件，招标人可以向投标人酌收押金;对于开标后投标人退还设计文件的，招标人应当向投标人退还押金。”其对纸质招标文件的售价，仅作出了“收费应当合理，不得以营利为目的”的“原则性规定”。

3.国家政策对纸质招标文件售价的规定:“授权性规定”。具体见原国家计委《招标代理服务收费管理暂行办法》(计价格［2002］1980号)第九条第二款规定:“出售招标文件可以收取编制成本费，具体定价办法由省、自治区、直辖市价格主管部门按照不以营利为目的的原则制定。”该政策将制定招标文件出售价的权力授权给了省、自治区、直辖市价格主管部门。

4.地方性政策对纸质招标文件售价的规定:“各不相同”。大部分地方没有对招标文件的售价作出具体的规定，但有部分地方作出了具体的规定，如自2010年8月1日起执行的《恩施州物价局关于招标文件出售价格及有关事项的通知》[7]，就是依据《招标代理服务收费管理暂行办法》的规定，对工程、货物、服务招标文件出售价格，资格预审文件售价不超过300元以及政府采购招标文件出售价格作出了如下规定:

(二)第二阶段:2012年2月1日至2013年5月1日

划分此阶段的依据，是《招标投标法实施条例》是自2012年2月1日起施行，《电子招标投标办法》自2013年5月1日起施行。

1.行政法规对纸质招标文件售价的规定:“有法可依”。具体见《招标投标法实施条例》第十六条第二款的规定:“招标人发售资格预审文件、招标文件收取的费用应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的。”因此，第一，招标文件的发售价仅限于补偿成本，不得以营利为目的。第二，招标文件的发售价仅限于补偿印刷、邮寄两项成本支出，不包含其他任何成本支出。

2.部门规章对纸质招标文件售价的规定:“与上位法保持一致”。具体见《工程建设项目施工招标投标办法》(注:指已经过《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》修改过)第十五条第三款规定:“对招标文件或者资格预审文件的收费应当限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的。对于所附的设计文件，招标人可以向投标人酌收押金;对于开标后投标人退还设计文件的，招标人应当向投标人退还押金。”

同时，《关于废止和修改部分招标投标规章和规范性文件的决定》将《工程建设项目勘察设计招标投标办法》《工程建设项目货物招标投标办法》等关于招标文件发售价的规定进行修改，使之与《招标投标法实施条例》的规定保持一致。

(三)第三阶段:2013年5月1日至今

划分此阶段的依据是《电子招标投标办法》自2013年5月1日起施行。自此，电子招标投标拥抱上了互联网时代。但是，限于各种条件的制约，并非所有的项目均实行了电子招标投标，也并非所有的电子招标投标项目均实行全程电子化，存在传统的纸质招标投标与电子招标投标并行的情况，对于传统纸质招标文件的售价，在《招标投标法实施条例》规定的基础上，并无变化。

因此，传统纸质招标文件的售价，应当仅限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的。本文第一个案例中招标公告第一次公布的招标文件售价高达5000元，后经招标代理机构修改后，售价仍达2000元，至于此种售价是否合理，需要结合该项目的招标文件印刷成本是否达到此金额。当然，判断招标文件的印刷成本，是有市场价可询的。

三、现代:电子招标文件应当售价几何

(一)具有里程碑意义的《电子招标投标办法》对此并未规定

自2013年5月1日起施行的《电子招标投标办法》没有对电子招标文件的售价作出规定，仅是在其第十八条规定:“招标人或者其委托的招标代理机构应当及时将数据电文形式的资格预审文件、招标文件加载至电子招标投标交易平台，供潜在投标人下载或者查阅。”以及第二十条规定:“除本办法和技术规范规定的注册登记外，任何单位和个人不得在招标投标活动中设置注册登记、投标报名等前置条件限制潜在投标人下载资格预审文件或者招标文件。”对于下载电子招标文件是否收费，并未有明确的规定。

但是，在本文的第二个案例中，却存在下载电子版招标文件每套售价500元，售后不退的规定。同时，在其他地方，当同一个招标项目存在电子版和纸质版招标文件时，电子版与纸质版招标文件的发售，均收取相同的发售款。此种规定，是否合法、合理呢?

(二)应以上位法优先于下位法的原则看待《电子招标投标办法》的规定

根据《立法法》第八十八条的规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”《电子招标投标办法》以中华人民共和国国家发展改革委、工业和信息化部、监察部、住房城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、商务部九部委令第20号的方式发布，属于规章;《招标投标法实施条例》以中华人民共和国国务院令第613号的方式发布，属于行政法规。行政法规的效力高于规章。对于招标文件的售价，不管是电子版的，还是纸质版的，均应优先适用《招标投标法实施条例》的规定，而《招标投标法实施条例》第十六条第二款并未明确规定为电子版或者纸质版中的某一类招标文件，而是统一规定为“招标文件”。

四、冲突:互联网时代招标文件应当售价几何

(一)电子招标文件应当免费

免费是互联网的精神[8]，在互联网时代的电子招标文件，其发售价款，按照《招标投标法实施条例》第十六条第二款的规定，仅限于补偿印刷、邮寄的成本支出，不得以营利为目的。

但电子招标文件，不存在印刷成本，更不存在邮寄成本，只要是互联网上的任何一个终端，都可以在特定的网站上下载电子招标文件，而下载电子招标文件的成本基本上等同于零。在印刷成本不存在，邮寄成本不存在的情况下，电子招标文件的下载，依照《招标投标法实施条例》第十六条第二款的规定，就只能是零售价。

也就是说，本文中的第三个案例，“零元”出售电子招标文件，应该是一种趋势，一种互联网时代的趋势，也是一种合法、合理的趋势。

(二)纸质招标文件仍可依法收费

虽然这是一个互联网的时代，一个大力推广电子招标投标的时代，但不可否认的是，电子招标投标，正在推进过程之中，并未完全取代传统的纸质招标投标，在纸质招标投标存在的情况下，或纸质招标投标与电子招标投标并存的情况下，纸质招标文件的售价，可以依法按照《招标投标法实施条例》第十六条第二款的规定，收取补偿印刷、邮寄的成本费用，也就是说，不能有也不应该有“高价”的招标文件发售价。

五、结语:核心不在于如何定价而在于如何使法律得到普遍遵守

众所周知，2014年10月23日，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出全面推进依法治国。但是，现实中，也就是本文中的三个案例，均发生于《招标投标法实施条例》和《电子招标投标办法》颁布实施以后，我们看到其中仍有“高价”出售招标文件以及“非免费”出售电子招标文件的情况发生。这可能是在优劣势对比当中，公共资源交易中心的优势大于招标人(采购人)，招标人(采购人)的优势大于投标人(潜在投标人、供应商)，而处于相对弱势地位的投标人(潜在投标人、供应商)为获取招标文件，也只有自掏腰包支付依法本不应该支付或本不应该多支付的款项，购买招标文件。因此，在互联网时代，招标文件应当售价几何，通过前文的分析，大致可以得出一个相对说得通的结论，但下一步的关键是，法律是否获得了普遍的遵守?