【拓展适用】

一、关于公司章程的性质

根据《公司法》第11条规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”公司章程是指公司必备的由公司股东或发起人共同制定的并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部关系和经营行为的自治规则。[50]它既是公司成立的行为要件（一个公司成立必须具备三个条件：人的要件——股东或发起人；物的要件——资本；行为要件——公司章程），也是公司对外的信用证明，还是公司对内管理的依据。[51]因此，公司章程作为公司的必备性文件，是公司存在和活动的基本依据，是公司行为的根本准则。然而，历来法学界对公司章程的性质有争议，具体可分为以下几类：[52]

1.契约说。公司章程是股东之间在平等协商基础上就设立公司的权利义务达成的文件，是股东自由意志的体现。公司章程契约说由英美法系的大部分学者所主张，其最初来源于经济学家提出的有关“合同”公司的理论。该理论把公司看作是一种体现着个人之间契约关系网的法律机制，公司由此本质上是合同性的。而公司章程是由公司设立相关者通过面对面的谈判逐一达成的。如有限责任公司（闭锁性公司）的章程订立，或是一个相当于具备格式条款的合同，想加入公司股东行列的当事人只有在“接受”与“不接受”之间做出承诺，如股份有限公司章程的订立。

2.宪章说。该学说认为公司章程是对公司内部相关者权利、义务规范的宪章性书面文件。契约说以强制性规则永远无法穷尽的现实需要，而主张强调市场功能和当事人意思，但残酷的现实是，大多数市场是不完善的，而大多数强制性规范却是基于合理分析之下，因而是完善的。而且随着公司规模和社会作用的扩大，公司当事人未必具有完全洞悉和衡量现实与未来利益关系的能力。因而反会被控制股东或“内部人”加以利用，以实现其不正当利益需求。所以把公司章程作为公司的宪章，增加国家意志的干预，让股东对于章程的制定和修改等权利限制在较小的范围，则可以很好地弥补这一缺点。

3.自治说。公司作为法人的一种组织形式，具有社团性。所以这种性质将法人和各自成员区分开来，保证了法人形成不同于其成员的独立意志和独立行为，并独立承担责任。公司章程不单是合意的结果，更是对公司内部各利益单位进行约束与规范的具有一定稳定性、强制性的自治法规。

4.共同法律行为说。[53]该说将公司章程定性为一种共同行为，是两个以上同向的意思表示之一致而成立的法律行为。相对于契约行为，共同行为具有意思表示的同向性；主体身份的一致性；效力的整体性；关系的团体性；合作的长期性以及最重要的目标涉他性。公司章程是以书面形式固定下来的全体股东共同一致的意思表示，其固然以合意为前提，且共同行为总是由隐含的契约行为作为其行为基础。但章程显然不是契约，基于前述共同行为的判断标准，公司章程行为是一种典型的共同行为，具体表现为：意思表示方向一致；意思表示针对意思形成机构或目标实体本身；对全体股东和公司机构具有普遍约束力；章程的创设或修改采多数表决制，少数异议者亦须服从。

笔者赞同“共同法律行为说”。公司章程由公司发起人制定，是全体股东共同意志的共同意思表示。公司章程的共同法律行为说既强调了公司章程的“自治”性，股东制定公司章程时认为需要对公司的行为进行限制，则尽可规定，在一定程度上体现了公司当事人的意思自由，同时兼顾了公司章程的法规性质，能够较好的规范公司各方的利益。公司自治不应该是公司自由、任意程度的管理自我，而应是在国家法律规范下的自我调节。公司章程应该既能够为公司当事人主张权益提供依据，同时可以为国家权力的适当介入寻求契合点。

二、关于章程就对外担保“沉默”时公司担保能力的判断

根据《公司法》第25条和第81条的规定，公司对外担保并不是公司章程的绝对必要记载事项，作为公司章程的任意记载事项，在制订章程时往往被发起人所忽略。笔者认为，对外担保不以章程有所规定为前提，只要公司章程没有明确规定禁止对外担保，从私法的角度，“法无明文禁止即为允许”（这里的法是指公司章程）。因此，对外担保作为公司的一项权利，即便章程对担保“沉默”，公司是有权对外提供担保的。对于公司章程没有作出对外担保规定的，是董事会还是股东（大）会作出决定对外担保？笔者认为，我国公司法人治理结构奉行“股东会中心主义”，股东（大）会是公司的最高权力机关；董事会只是代表公司行使经营决策权的常设机关，只享有对公司的日常经营管理的决策权。《公司法》第16条规定对外担保可以由董事会或股东（大）会作出决议，说明法律将决议机关的选择权交由公司章程来决定，从立法层面而言，董事会或股东（大）会都是作出决议的合法主体，法律不进行限制。但我们仍然可以看出，虽然是用“或者”来并列，由于二者的权力范围不同，因此，在决议担保问题的地位上是有着根本区别。根据《公司法》第37条规定：“股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。”我们可看出，法律赋予了股东（大）会决定公司的经营方针和投资计划、选择管理者的人事权、审批利润分配和亏损弥补方案的财权以及选举和更换非职工董事、监事、修改公司章程等较为广泛的权利。而根据《公司法》第46条规定：“董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权。”对上述两个法律条文内容进行比较，可见在公司权力的构架上，董事会享有的是股东（大）会之外的“剩余权”；除非法律、公司章程、股东（大）会另有授权，董事会的权力局限于公司的正常经营活动范围内，其他权力均由股东（大）会享有。因此，公司章程没有作出对外担保规定的，如果股东大会（股东会）就对外担保作出决议的，既可以认为是公司章程的修正，也应认定公司对外担保的行为。但必须明确的是，对于《公司法》第16条第2、3款规定的内容，必须严格按照法律规定，只能由股东大会（股东会）决议。对于为非公司股东或者非实际控制人提供担保以及担保的具体数额，可以由公司的董事会决议。

三、关于公司章程对对外担保效力的影响

《公司法》第16条第1款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”该条规定不但明确了公司享有对外担保的权利，而且规范了公司对外的担保行为依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。这意味着公司章程在对外担保的问题上将扮演重要角色，即章程的自主性和局限性：自主性体现在除了为公司股东或者实际控制人提供担保必须经股东（大）会决议外，公司章程具有选择担保的决议机关的权利；局限性表现为选择权仅在董事会和股东（大）会两者之间。[54]公司章程对于担保行为的法律效力究竟有何影响？

有观点认为，公司章程具有对世效力，主要理由：一是公司章程是公司申请设立登记时必须报送的文件之一，具有公开性。二是《公司法》已明确规定由公司章程规定对外担保的决议机关，表明法律在提示第三人签订担保合同时，应按照法律的要求查阅公司章程，事实上是设定了第三人审查公司章程的法律义务，如果第三人未尽查明义务，主观上构成因重大过失而不知的恶意，恶意第三人的利益不受法律保护。笔者认为，公司章程不具有对世效力。具有理由如下：第一，权利能力限制说逐渐被各国立法和学说所抛弃。所谓公司章程的对世效力，是指在公司登记机关登记在册的公司章程具有对抗第三人的效力。而公司章程的对世效力来源于英美法上的“推定通知理论”（the principle of constructive notice）和以其为基础的“越权理论”（ultra vires）。该理论认为，公司章程一旦公开就意味着向第三人发出了通知，进而推定第三人应当知道并理解其中的内容，公司的活动不得超越章程中有关公司的目的范围，否则，公司一旦超越章程行事则行为无效。这种学说实际上就是权利能力限制说。该学说在理论上和实践中存在重大缺陷。一方面，公司可以通过修改章程的方式将一项原本超出目的条款的行为纳入其中，甚至一些公司为自己设定了一个宽泛的目的条款（all lawful business，a general commercial objects，any trade or business whatsoever），使得越权理论形同虚设；另一方面，对于一项完全合法的交易，公司却可以通过主张超越其目的范围而拒绝履行相应义务。该学说不仅束缚公司行动而且打破了第三人的合法期待，影响了交易安全、稳定和公平。迫使法官在司法裁判中通过扩充目的条款（construing purpose clause broadly）、发现隐含的目的（finding implied purposes）、禁反言（estoppel）、不当得利（unjust enrichment）、准契约（quasicontract）、自动弃权（waiver）等规则来避免其适用。[55]因此，导致各国在立法中将其从公司法中清理出去。[56]二是我国对推定通知理论和越权理论经历了一个从接受到抛弃的过程。对于法人超出公司章程所规定的经营范围的越权行为，无论是法学理论界还是法律规定以及司法审判实务界都是从严掌握的，曾经认定为无效。我国法律界曾将法人的“权利能力限制说”奉为公理，并长期占据主导地位，认为法人章程所限制对象是法人的权利能力，法人在章程所定之目的范围之外，没有权利能力。出现“任何超越法人权利能力的行为都不是法人行为，法人亦不能为此承担后果。”[57]我国法律和司法解释对法人越权行为也持否定态度。如《民法通则》第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”和1993年《公司法》第10条第3款规定：“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”，这两个条文都使用了“应当”二字，属于已近于强制性的指导性规范。[58]《民法通则》第 58条规定：“下列民事行为无效：……违反法律，……”《合同法》第52条规定：“有下列情形之一者，合同无效：……违反法律、行政法规的强制性规定。”1984年最高人民法院《关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》关于“如何审查合同是否有效”中明确规定，在确认合同是否无效时，应对合同的内容是否超越经营范围进行审查，超越经营范围的合同无效。同时，在长期的民事经济审判过程中，人民法院一直严格坚持超越经营范围的行为无效的立场。[59]随着市场经济的进一步发展，法人越权行为一律认定为无效的做法逐渐有了松动和变通。首先表现在司法处理上，对于法人经营范围无社会危害性的行为，尽可能不按违法行为作无效处理。其次是国家经济管理的相关政策和举措也渐于宽松，主要表现于主营兼营的登记方式、企业间联营、代理限制等方面予以了拓宽。在1999年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条中明确规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定无效。”此条实际已经废除了越权理论。《公司法》第11条明确规定公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。这是我国公司章程效力所及主体范围的立法规定，该条并没有将第三人纳入章程所约束的范围。“公司章程作为公司内部规章，其效力仅及于公司和相关当事人，而不具有普遍的约束力。”[60]第三，从《公司法》和《合同法》的体系解释和逻辑推理得不出第三人负有审查章程的义务。根据《公司法》第25条规定：“有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称；（五）股东的出资方式、出资额和出资时间；（六）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；（七）公司法定代表人；（八）股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。”该法第81条规定：“股份有限公司章程应当载明下列事项：（一）公司名称和住所；（二）公司经营范围；（三）公司设立方式；（四）公司股份总数、每股金额和注册资本；（五）发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；（六）董事会的组成、职权和议事规则；（七）公司法定代表人；（八）监事会的组成、职权和议事规则；（九）公司利润分配办法；（十）公司的解散事由与清算办法；（十一）公司的通知和公告办法；（十二）股东大会会议认为需要规定的其他事项。”从上述规定可以看出，对于章程的记载事项可以分为绝对必要记载事项和任意记载事项。公司对外担保并不是绝对必要记载事项，而股东的姓名或者名称作为有限责任公司和股份有限公司章程应当记载的事项，也就是绝对必要记载事项。如果按照第三人对公司章程中记载事项负有审查义务的逻辑，章程中记载的股东姓名或者名称对第三人就应当具有对抗力。但是《公司法》第32条第3款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”可见，章程中的绝对必要记载事项股东名称等不具有对外的法律效力，第三人无需审查章程中记载的股东姓名或名称。“举重以明轻”，公司章程中的绝对必要记载事项尚且不对第三人产生对抗力，何况作为任意记载事项的对外担保自然也应如此。同样，《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”而法定代表人的权限往往也在章程中规定，如果按照上述的逻辑，如果第三人对公司章程中记载的法定代表人的权限负有审查义务，进而第三人都应当知道法定代表人的权限范围，导致《合同法》第50条将无适用的余地。第四，接受公司担保一方无义务审查公司担保是否遵循了内部规定。《公司法》第16条、第121条等规定是就公司内部对外担保的决策机关、决策程序、担保对象、担保条件等问题所进行的规制，确认了公司对外担保的行为能力，明确了对外担保的意思形成机关，即公司对外担保应经董事会、股东会或股东大会决议，其中公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议，强化对外担保的审慎，控制对外担保风险。上述规定实际上是明确赋予了提供担保的公司有义务遵循其内部程序审议公司对外担保，而该法第148条是进一步强化了董事、高级管理人员在该事项上的法定义务，这些规定本身只是旨在明确规范公司内部治理结构，并不规范对外担保合同的效力。同时，《公司法》没有规定接受担保的人有义务审查提供担保的公司章程、董事会或股东（大）会决议。如果违反《公司法》第16条、第121条的规定，其后果是相关董事会、股东会或者股东大会决议可依法被确认无效或被撤销。至于决议可依法被确认无效或被撤销是否影响担保合同的效力，则仍应根据《担保法》、《合同法》等的规则进行具体判断。公司违反自身章程所定之决议程序对外担保，其责罚的对象只应仅限于公司自身及其内部人员，对于并无恶意的第三人，无权仅因为公司存在过错就确认担保合同无效。

四、关于公司“违规”担保合同效力认定

（一）公司“违规”担保的情形及实质

所谓公司“违规”担保，是指公司违反《公司法》及其章程的规定对外担保。[61]具体来说可概括为四种情形：一是章程未就对外担保作出规定而对外担保的；二是未作出对外担保决议而对外担保的；三是虽作出对外担保决议，但关联董事或股东未按照相关法律规定回避表决的；四是虽作出对外担保决议，但决议批准的对外担保额度超过法律或者公司章程规定的限额的。可见，“违规”的共同特点在于对外担保决策的程序、内容违反了《公司法》及章程的规定，或者章程未就对外担保作出规定而作出对外担保决策，或者未经董事会或者股东会、股东大会决议，或者董事会、股东会或者股东大会越权作出决议，或者关联董事或股东违反了有关回避的规定，或者有其他违反《公司法》及章程规定的情形。这与合同主体不适格、合同标的违法、合同形式违反法律规定等合同违法不同。公司之所以出现“违规”担保，并且本质上是公司作为担保人内部意思与外部表示不一致，即违规担保中的“违规”问题出在担保人的担保行为上，而不是出在与债权人所形成的担保合同上。[62]因为：第一，意思表示是法律行为的核心，决定了法律行为的内容、性质、法律效果。法律行为是践行意思自治的重要手段，是以意思表示为要素，依意思表示之内容而发生私法上法律效力的法律要件。[63]意思表示是由意思（内在）与表示（外在）结合而成的。意思（内在）与表示（外在）往往存在着差异，当表意人表示出来的效果意思与其内心效果意思不一致时，应着重体现于表示上的效果。因为，表意人的内部真意往往无法让外人明确得知，基于相对人信赖利益的考量，意思表示的受领人根据表意人已作出的表示来判断并与之建立相应的关系，故应当以表意人外部之表示行为为意思表示的判断基准，较为有利于社会经济交易安全的保护和交易秩序稳定的维护。同时，如果认定公司对外的法律行为无一例外地受到内部决议行为效力瑕疵的牵连，则意味着第三人在与公司的交往中无法实现自治。公司可以随时以不为第三人所知的内部行为对抗第三人，第三人的意思表示将无法控制自己所参与的法律行为的法律后果，将处于“他治”之下，不利于对善意第三人的信赖保护，不利于建构经济交往的整体秩序。[64]第二，从公司担保人的角度看，公司对外担保合同的实际发生，至少包含对外担保的内部决策、对外担保意思的表示及对外担保合同的达成等阶段，其中前两个阶段属于对外担保行为。公司对外担保行为是公司单方行为，即要约（或承诺），也就是公司对外担保意思表示中的表示，依据《公司法》第16条，由董事会、股东会（股东大会）即公司的意思形成机关作出对外担保的内部决策（决议）即内部意思，旨在形成法人单方的意思，而由法定代表人或有权代表即意思表示机关表达于外部，不调整法人与第三人之间的关系，整个过程无须其他方介入。如果要调整法人与第三人之间关系，必须以法人的名义与第三人订立合同。[65]而担保合同是双方法律行为所形成，即担保人与担保权人就担保人自身债务或第三人债务向担保权人提供担保的合意。第三，基于不同法律有其特定的调整对象，从对外担保行为的合同法意义来看，主要是要约（或承诺）；公司法的立法者将转投资与对外担保一并规定，其出发点主要在于从规范公司治理的角度，一方面允许公司转投资、对外担保，另一方面则强化转投资与对外担保的内部决策程序，规避相应的利益冲突，防止内部人通过转投资、对外担保掏空公司资产，损害中小股东及债权人利益；而不在于对对外担保合同的效力作出规范。故公司法及相关法律法规关于对外担保的规定主要解决公司的对外担保能力，即公司可否对外担保，以及对外担保这一法律行为的意思形成与表示等问题。而合同是双方当事人意思表示一致的产物，担保合同的效力如何应当视其自身是否具备法律行为的生效要件，主要是解决当事人主体的适格性、合同的成立、生效、违约及其认定、损害赔偿等问题，应当由《担保法》 《合同法》等法律法规予以解决，不宜由《公司法》予以规范。

（二）公司“违规”担保合同效力认定的把握

关于公司“违规”担保合同的效力如何认定的问题，在实践中存在不同的认识，有的认为有效，有的认为无效，似乎都言之成理，持之有据。笔者认为，虽然违规担保的情形各异，但其最核心的问题是公司对外担保行为是否受到内部决议程序的约束，也就是公司作出对外担保的行为未按公司法或公司章程的内部决议程序进行是否无效？基于上述分析，首先应当肯定的是，无论公司的章程是否规定公司对外可以进行担保，依据《公司法》的规定，公司作为民事主体都具有担保能力。其次是鉴于当今法律发展的趋势是废除越权行为一律无效的规定，我国法律和司法解释对此方面也进行了相应的规定。公司对外担保行为并不受到内部决议程序的约束，公司未按公司法或公司章程的内部决议程序所作出对外担保的行为并不一律无效。公司对内可以追究有过错的行为人的责任，但对外仍应对善意第三人承担民事责任。值得注意的是，对于股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，仍然属于对公司内部决议程序的违反。虽然根据《公司法》第22条规定股东可以提起撤销之诉，判断该行为是否成立，是对公司对外担保意思形成合法或合规性的确定，是公司内部结构治理，但对于非善意第三人，公司则不必承担责任。