【规则理解】

一、股权代持的概念、股权代持现象的产生原因

股权代持是公司运营实践中的一种常见现象，是指实际出资人或股份认缴人（以下简称实际出资人）与他人约定，以该他人名义代实际出资人成为工商登记上的名义股东，并由该他人根据约定行使权利、履行义务的一种持股方式。股权代持现象的出现主要有以下原因：（1）公司法、证券法及其他法律限制了部分主体成为公司股东的资格。如我国有关政策、法律禁止党政机关法人，公务员等自然人成为公司股东；（2）部分主体因公司法以及其他法律对投资领域、投资比例和相关审批程序的限制而不能成为公司股东；（3）公司章程约定某些主体不得成为公司股东；（4）部分主体出于对自身的时间精力，或“不露富”等因素的考虑，而不愿成为公司的登记股东。

二、股权代持的法律性质及认定

在股权代持中，存在三方法律关系，即实际出资人（也称隐名股东）与名义股东（也称挂名股东）[16]之间的法律关系，实际出资人、名义股东与公司之间的法律关系，实际出资人、名义股东与公司外部第三人之间的关系。实际出资人与名义股东间一般均是通过协议确定存在代为持有股权或股份的事实，并在协议中约定了双方的权利义务，因此，实际出资人与名义股东之间系合同关系；实际出资人与公司之间能否产生公司法认可的股权关系，需要考量公司的性质、其他股东是否知情、是否违反法律的强制性规定等因素后，综合判断，实际出资人提起股东资格确认之诉在司法实践中较为常见，名义股东一般不能仅依登记之名主张其具有股东资格、享有股东权利；实际出资人、名义股东与公司外部第三人之间的关系，应受商法“外观主义”原则的约束，出于保护交易安全的需要，在这种情况下，真正权利人与善意第三人利益发生冲突时，应当保护因公示而产生合理信赖的第三人。

在股权代持法律关系中，应当同时存在以上三方法律关系。如果登记股东与另一主体签订了股权转让协议，约定登记股东通过有偿受让的方式取得股权，也办理了过户手续，此时，即使登记股东还没有全部支付或没有支付约定的受让股权的对价，也不能认定登记股东仅为名义股东，因为登记股东已因该行为负担了出资的义务，故不能认定存在股权代持。此时，转让人对登记股东享有要求登记股东支付对价的债权，如果登记股东不予支付，转让人可以依法起诉主张债权。

三、股权代持的法律效力

由于股权代持是几种法律关系的综合，因此，无法笼统地阐述其效力如何，整个股权代持的效力只能区别分析其涉及的具体法律关系后才能确定。虽然我国公司法对股权代持现象没有作出相应的规定，最高人民法院基于解决纠纷的需要，在《公司法司法解释三》中就司法实践中如何处理股权代持中涉及的权利义务纠纷作出了规定。

（一）实际出资人与名义股东之间的合同关系

《公司法司法解释三》第24规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。”也即，实际出资人和名义股东之间的关系并不受公司法调整，这完全符合法理。实际出资人与名义股东之间并不涉及公司法调整的法律关系，而是典型的合同关系，该合同的效力，应当根据合同法的相关规定来确定，司法解释的该规定确定了这一原则。但司法解释限定了主体为有限责任公司的实际出资人和名义股东，笔者认为，虽然实践中股权代持现象较多地发生在有限责任公司中，但股份有限公司中同样存在这一现象，在处理股份有限公司的实际出资人和名义股东之间的合同关系时，同样也适用该原则。另外，虽然司法解释只规定了无效认定适用《合同法》第52条的规定，如果实践中，合同存在可撤销或其他效力类型的情形，实际出资人或名义股东一方主体依据合同法相关规定主张权利的，依法应予支持。

（二）实际出资人、名义股东与公司之间的法律关系

这是股权代持中较为复杂的一种关系，也是实践中产生争议较大的问题。从形式上来说，实际出资人与公司没有任何关系，互不享有权利也互不承担义务；名义股东则被记载于股东名册、公司章程、工商管理登记等文件中，具备成为股东的形式要件。但从实质上来说，向公司的出资义务是实际出资人完成的，名义股东没有向公司履行义务。这种形式与实质的背离是导致实践中对实际出资人和名义股东地位认定争议的主要原因。

1.实际出资人与公司之间的关系。即使实际出资人不是法律规定的受到限制的主体，依法可以成为公司股东，由于公司系由各股东出资设立的组织，其股东为谁，公司对此并无独立意志，有限责任公司的人合性和股份有限公司的公众性决定，实际出资人并不能当然获得法律认可的股东地位，这也是其选择由他人代持股权所必须承受的代价。有限责任公司中，股东之间的信任非常重要，因此，《公司法司法解释三》第24条第3款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”也即，没有经过公司其他股东半数以上同意，实际出资人要求确认其股东资格的请求不能得到支持。这与《公司法》第71条规定的精神是一致的，这样才能保证有限责任公司人合性得到维持。当然，在理解和适用《公司法》第71条这一规定，首先必须是股权转让行为要客观存在，这是《公司法》第71条这一规范的根本，也是包括其他股东半数以上同意在内的处分行为构成要件得以运行的前提，否则，一切免谈。如果名义股东与实际出资人之间达成股权转让合意，即存在股权转让行为的前提下，如果公司过半数股东同意实际出资人“显名”，认可其具有公司股东地位，实际出资人的主张可以得到支持。笔者认为，对该规定中“同意”的理解不能过于狭窄，只要不影响有限责任公司人合性的情形，都应当视为股东“同意”，比如，实际出资人实际参与了公司的管理，公司其他股东都知晓实际出资人的存在，也没有提出异议，就应当视为其他股东“同意”实际出资人为公司股东，此时实际出资人主张“显名”，即使其他股东表示不同意，只要实际出资人能举证证明前述事实，其主张也应当得到支持。如果名义股东与实际出资人之间没有达成股权转让合意，即不存在股权转让行为的前提下，即使是在名义股东与实际出资人之间的合同中，约定名义股东负有将股权转让给实际出资人之义务的情形，该约定条款的法律效果，也只是产生名义股东的转让义务，不能直接等同于或解释成名义股东已有处分其股权的意思表示，进而直接套用《公司法》第71条第2款的要件。实际出资人只能基于其与名义股东之间的合同关系，请求名义股东承担违约责任，且只能是损害赔偿责任，而不能主张对名义股东股权的强制转让。[17]对于股份有限公司的实际出资人的“显名”主张能否获得支持呢？《公司法司法解释三》没有作出规定。笔者认为，股份有限公司实际出资人的“显名”或主张其系实质股东要求享有股东权利的主张不应予以支持，理由是，股份有限公司具有开放性和公众性，其股票能在公开市场对外转让，外部第三人只能依赖其对外发布的公开信息了解公司股东，而公司股东及其诚信度直接影响到第三人对公司经营状况的判断，在法律上认可没有对外公开信息的价值，可能扰乱公开市场的交易秩序，损害公众利益。尤其是对上市公司而言，法律有着非常严格的限制。上市公司在设立阶段，其发起人的基本情况应当和募股申请一起报送国务院证券监督管理机构，[18]且股票上市交易申请经证券交易所审核同意后，签订上市协议的公司应当在规定的期限内公告股票上市的有关文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。[19]发起人的股票应当为记名股票，且须记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。[20]股份有限公司股票上市交易后，如持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人，其持有股份或者控制公司的情况发生较大变化，应当随时向公众披露。[21]也即，发起人及大股东信息属法定应当披露的内容，发起人持有的股票系记名股票，在此种情形下约定的股权代持，违反了法律的禁止性规定，应当认定无效，相应实际出资人要求享有股东权利的主张不应得到支持。那么小股东中涉及实际出资人的，是否能认可实际出资人的股东地位呢？同样不行。因为股份有限公司的股权转让是自由的，某一股东的股份多少是处于动态之中的，故不能以股份的多少来作为认定股份有限公司实际出资人地位的依据。

2.名义股东与公司之间的关系。名义股东在公司对外的公示资料上均表现为公司的出资人，显示为股东权利的享有者和股东义务的承担者。《公司法》第32条第2款规定，记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。故通常情况下，公司和其他股东认可名义股东具有股东地位，但名义股东并不实质享有股权，在其名下股权的收益等通过合同转由实际出资人享有。除前述在实际出资人与公司之间关系中阐述的实际出资人能被认定具有股东地位的情形外，名义股东就是公司的股东，名义股东因此享有了权利或承担了义务的，再由其与实际出资人另行清理结算，其与实际出资人发生纠纷的，依据双方的合同或无效合同后续处理的有关规定解决。这实际上也就是实际出资人在决定采用股权代持方式时应当考虑的法律风险。

（三）实际出资人、名义股东与公司外部第三人之间的法律关系

实际出资人不直接与公司外部第三人发生关系。名义股东对公司外部第三人必须承担股东的义务，而不能以其不是实际出资人提出抗辩。这是商法外观主义原则的要求，也是维护交易安全的需要。因此，《公司法司法解释三》第25条第1款规定：“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照《物权法》第106条的规定处理。”也即，善意第三人因信赖公示而与名义股东发生了股权交易行为的，其利益应当受到法律保护。[22]该司法解释第26条第1款规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”这一规定明确了实际出资人与名义股东之间的约定不得对抗第三人的原则。由于实际出资人和名义股东之间合同关系的存在，在名义股东代实际出资人承担义务后，其对实际出资人享有追偿权，在名义股东给实际出资人造成损失后，其应当予以赔偿。《公司法司法解释三》第25条第2款、第26条第2款对此作了规定。如果实际出资人和名义股东在协议中就有关责任作了明确约定且不违反法律的禁止性规定的，应当适用其约定。因股权代持使外部第三人在与公司股东之间交易时产生了困惑，给交易安全带来了隐患，笔者认为，在实际出资人、名义股东与外部第三人的关系上，可以规定实际出资人与名义股东承担连带责任，以更好地保护善意第三人的利益。