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第三章破坏社会主义市场经济秩序罪

第五节金融诈骗罪

一、集资诈骗罪

(一) 法律规定

第一百九十二条以非法占有为目的, 使用诈骗方法非法集资,数额较大的, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处二万元以上二十万元以下罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处五年以上十年以下有期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

第一百九十九条[1] (根据《刑法修正案 (九) 》删去本条内容)

第二百条[2] 单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 可以并处罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处五年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金。

(二) 罪名详解

集资诈骗罪是指以非法占有为目的, 使用诈骗方法非法集资, 数额较大的行为。

本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第8条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。 1979年刑法没有集资诈骗罪的规定。

集资诈骗罪的构成要件是:

1. 主体要件

集资诈骗罪的主体为一般主体, 年满16周岁的自然人与单位均可构成本罪。

2. 客体要件

本罪侵犯的客体是国家的金融管理秩序和公私财产的所有权。资金的投入是市场经济运行的必要条件, 由于金融机构贷款条件的要求较高, 加上资金市场管理秩序相对不规范, 一些不法分子和单位在巨大利益的驱使下, 往往以高额回报为诱饵, 通过各种诈骗手段向社会非法集资, 骗取投资人钱财。这种犯罪活动严重损害了社会公众的经济利益, 扰乱了国家的金融管理秩序,甚至引发群体性事件, 直接影响到社会的稳定。

3. 主观要件

集资诈骗罪是故意犯罪, 主观方面是直接故意, 并且具有非法占有集资款的目的, 间接故意和过失不构成本罪。根据2011年1月4日施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (下简称《集资诈骗解释》 ) 第4条规定, 使用诈骗方法非法集资, 具有下列情形之一的, 可以认定为“以非法占有为目的”: (1) 集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例, 致使集资款不能返还的;(2) 肆意挥霍集资款, 致使集资款不能返还的; (3) 携带集资款逃匿的;(4) 将集资款用于违法犯罪活动的; (5) 抽逃、转移资金、隐匿财产, 逃避返还资金的; (6) 隐匿、销毁账目, 或者搞假破产、假倒闭, 逃避返还资金的; (7) 拒不交代资金去向, 逃避返还资金的; (8) 其他可以认定非法占有目的的情形。

集资诈骗罪中的非法占有目的, 应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的, 对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚; 非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的, 对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

4. 客观要件

集资诈骗罪客观方面表现为使用诈骗方法非法集资, 数额较大的行为。

“使用诈骗方法”, 实践中行为人多是采取虚构集资款的用途, 以虚假的证明文件和高回报率为诱饵, 骗取集资款。

“非法集资”, 是指单位或者个人, 违反国家金融管理法律规定, 向社会公众 (包括单位和个人) 吸收资金的行为。

所谓集资, 是指自然人或者法人为实现某种目的而募集资金或者集中资金的行为。依法进行的集资主要是指, 公司、企业或者其他个人、团体依照法律、法规规定的条件和程序通过向社会、公众发行有价证券或者利用融资租赁、联营、合资、企业集资等方式在资金市场上筹集所需的资金。如股份有限公司、有限责任公司为了设立或者生产、经营的需要, 而发行股票和债券。从当前资金市场的情况看, 从事集资活动的主要是企业。一般来说, 企业的集资行为必须符合以下四个条件: (1) 集资的主体应当是符合《公司法》规定的有限责任公司或者股份有限公司条件的公司或者其他依法设立的具有法人资格的企业。 (2) 公司、企业聚集资金的目的, 是为了用于公司、企业的设立或者公司、企业的生产和经营, 不得用于弥补公司、企业的亏损和其他非经营性开支。 (3) 公司、企业募集资金主要通过发行股票、债券或者融资租赁、联营、合资等方式进行, 其中发行股票和债券是一种主要的集资方式。 (4) 公司、企业在资金市场上募集资金的行为必须符合法律的规定。就是说公司、企业在资金市场上募集资金的行为必须按照《公司法》及其他有关募集资金的法律、法规的规定, 严格按照法定的方式、程序、条件、期限、募集的对象等进行, 违反法律规定募集资金的行为是不允许的。

所谓非法集资, 是指公司、企业、个人或其他组织未经批准或违反法律、法规, 通过不正当的渠道, 向社会公众或者集体募集资金的行为, 是构成本罪的行为实质所在。

鉴于非法集资犯罪活动的复杂性, 为便于实践把握,《集资诈骗解释》第1条对非法集资概念的特征要件予以具体细化, 明确成立非法集资需同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征, 即: (1) 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金; (2) 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传; (3) 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报; (4) 向社会公众即社会不特定对象吸收资金。准确理解该四个特征要件, 需注意以下几点:

第一, 关于非法性特征。非法性特征是指违反国家金融管理法律规定吸收资金, 具体表现为未经有关部门依法批准吸收资金和借用合法经营的形式吸收资金两种。“未经有关部门依法批准”主要表现为以下四种情形: 一是未经有关部门批准; 二是骗取批准欺诈发行; 三是具有主体资格, 但具体业务未经批准; 四是具有主体资格, 但经营行为违法。“借用合法经营的形式吸收资金”的具体表现形式多种多样, 实践中应当注意结合《集资诈骗解释》第2条以及中国人民银行《关于进一步打击非法集资等活动的通知》等关于非法集资行为方式的规定, 根据非法集资的行为实质进行具体认定。

第二, 关于公开性特征。公开性特征是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。首先, 公开宣传是公开性的实质, 而具体宣传途经多种多样, 如常见的宣传途径还有标语、横幅、宣传册、宣传画、讲座、论坛、研讨会等形式。至于实践中还大量存在口口相传、以人传人的现象是否属于公开宣传, 能否将口口相传的效果归责于集资人, 需要根据主客观相一致的原则进行具体分析, 实践中可以结合“集资人”对此是否知情、对此态度如何, 有无具体参与、是否设法加以阻止等主客观因素, 认定是否符合公开性特征要件。其次, 公开宣传不限于虚假宣传。实践中的非法集资活动通常会以实体公司的名义进行虚假宣传, 蒙骗投资人。但是, 非法集资的本质在于违反规定向社会公众吸收资金, 即使未采取欺骗手段进行虚假宣传, 但因其风险控制和承担能力有限, 且缺乏有力的内外部监管, 社会公众的利益难以得到切实保障, 法律仍有干预之必要。故此, 尽管非法集资往往都有欺骗性, 但欺骗性不属于非法集资的必备要件。

第三, 关于利诱性特征。利诱性特征是指集资人向集资群众承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。利诱性特征包含有偿性和承诺性两个方面内容。回报的方式, 既包括固定回报也包括非固定回报; 给付回报的形式, 除货币之外, 还有实物、消费、股权等形式; 具体给付回报名义, 除了较为常见的利息、分红之外, 还有所谓的“工资”、 “奖金”、 “销售提成”等。

第四, 关于社会性特征。社会性特征是指向社会公众即社会不特定对象吸收资金。社会性是非法集资的本质特征, 禁止非法集资的重要目的在于保护公众投资者的利益。社会性特征包含两个层面的内容。一是指向对象的广泛性; 二是指向对象的不特定性。对于社会性特征的具体认定, 除了结合上述公开性特征进行分析之外, 还需要注意从以下两个方面进行具体判断: 一是集资参与人的抗风险能力。法律干预非法集资的主要原因是社会公众缺乏投资知识, 且难以承受损失风险。集资对象是否特定, 应当以此为基础进行分析判断。二是集资行为的社会辐射力。对象是否特定, 既要求集资人的主观意图是特定的, 通常还要求其具体实施的行为是可控的。如果集资人所实施行为的辐射面连集资人自己都难以预料、控制, 或者在蔓延至社会后听之任之, 不设法加以阻止的, 同样应当认定为向社会不特定对象进行非法集资。据此, 虽然《集资诈骗解释》第1条第2款规定了“未向社会公开宣传, 在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的, 不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”; 但下列情形不属于该款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为, 应当认定为向社会公众吸收资金: (1) 在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中, 明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的; (2) 以吸收资金为目的, 将社会人员吸收为单位内部人员, 并向其吸收资金的。

按照法律规定, 集资诈骗的行为, 除需具备以上构成要件外, 还必须达到“数额较大”的程度, 才构成犯罪。根据《集资诈骗解释》第5条的规定,个人进行集资诈骗, 数额在10万元以上的, 应当认定为“数额较大” ; 单位进行集资诈骗, 数额在50万元以上的, 应当认定为“数额较大” 。

另外, 根据2008年1月2日《关于整治非法证券活动有关问题的通知》第2条第 (2) 项的规定, 未经依法核准, 以发行证券为幌子, 实施非法证券活动, 涉嫌犯罪的, 依照《刑法》第176条、第192条等规定, 以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名追究刑事责任。

(三) 实务疑难问题

1. 关于本罪的罪与非罪

根据法律规定, 集资诈骗的行为, 必须达到“数额较大”的程度, 才构成犯罪。根据《集资诈骗解释》第5条的规定, 个人进行集资诈骗, 数额在10万元以上的, 应当认定为“数额较大” ; 单位进行集资诈骗, 数额在50万元以上的, 应当认定为“数额较大”。非法集资行为, 如果诈骗的数额未达到司法解释规定的数额标准, 则属一般违法行为, 不成立集资诈骗犯罪。

2. 注重“非法占有目的”的认定

非法占有目的是成立集资诈骗罪的法定要件, 是区分集资诈骗罪与其他非法集资犯罪的关键所在, 同时也是集资诈骗罪司法认定当中的难点。在司法实践中根据《集资诈骗解释》第4条规定进行具体判断时, 应注意把握以下几个问题:

(1) 非法占有目的的认定原则。认定是否具有非法占有为目的, 应当坚持主客观相一致的原则, 既要避免以诈骗方法的认定替代非法占有目的的认定, 又要避免单纯根据损失结果客观归罪, 同时也不能仅凭行为人自己的供述, 而是应当根据案件具体情况具体分析。对于因经营不善、市场风险等意志以外的原因, 造成较大数额的集资款不能返还的, 不应当认定为集资诈骗罪; 对于行为人使用诈骗方法非法集资, 具有《集资诈骗解释》第4条规定情形之一, 致使数额较大集资款不能返还或者逃避返还, 即使行为人不予供认的, 也可以认定为集资诈骗罪。

(2) “肆意挥霍”的理解。首先, 行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动, 而将少量资金用于个人消费或挥霍的, 不应仅以此认定具有非法占有的目的。其次,“挥霍”通常指的是消费性支出。实践中存在一些“挥霍性投资”的情形, 对此需要具体情况具体分析。如行为人仅将投资行为作为对外宣传等行骗手段, 投资行为纯属消耗性的, 行为人也不指望从该投资行为获取收益的, 可以视为“挥霍”。

(3) “携带集资款逃匿”的理解。首先, 逃匿包含逃跑和藏匿的双重涵义。不能不加区分地将各种逃跑的情形一概作集资诈骗处理。逃匿必须与携款联系起来进行综合分析。逃匿可能出于躲债、筹资等多种原因, 只有携款潜逃的, 才足以说明行为人具有拒绝返还集资款的主观目的。

此外, 考虑到非法集资犯罪活动往往时间较长, 犯罪分子在非法集资之初不一定具有非法占有目的; 非法集资犯罪活动参与实施人员众多, 部分参与人员不一定具有非法占有目的的犯意联络, 为避免客观归罪, 《集资诈骗解释》第4条第3款明确规定,“集资诈骗罪中的非法占有目的, 应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的, 对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚; 非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的, 其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的, 对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”据此, 对于非法占有目的产生于非法集资过程当中的, 应当只对非法占有目的支配下实施的非法集资犯罪以集资诈骗罪处理, 对于之前实施的行为, 应以其他非法集资犯罪处理, 实行数罪并罚; 对于共同非法集资犯罪案件, 应当只对具有非法占有目的的犯罪人以集资诈骗罪处理; 对于不具有非法占有目的犯意联络的犯罪人, 应对其参与实施的全部事实以其他非法集资犯罪处理。

3. 划清非法集资与民间借贷的界限

民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间借贷。只要双方当事人意见表示真实即可认定有效, 因借贷产生的抵押相应有效,但利率不得超过人民银行规定的相关利率。民间借贷分为民间个人借贷活动和公民与金融企业之间的借贷。民间个人借贷活动必须严格遵守国家法律、行政法规的有关规定, 遵循自愿互助、诚实信用原则。

4. 划清集资诈骗罪与一般非法集资行为的界限

集资诈骗罪与一般非法集资行为的界限, 主要表现在行为人主观上是否以非法占有为目的。构成集资诈骗罪, 其行为人在主观上必须具有非法占有他人财物的目的。如果行为人没有非法占有他人财物的目的, 其行为就属于一般的集资借贷行为。一般非法集资行为有的也可能表现为行为人为了获得集资款而有意夸大回报集资的条件, 有的在集资后因经营管理不善或者其他因素造成亏损, 从而导致无力偿还集资本息并引起债务纠纷, 但不能以犯罪论处。此外, 我们可以从集资后的资金使用及资金去向上看行为人是否具有“以非法占有为目的”。如果集资后携款潜逃、用于个人挥霍等, 则可以认定行为人具有非法占有的目的。如果行为人是用于发展生产、从事经商贸易,因经营不善而亏损, 无力偿还, 则不能据此简单地认为行为人具有非法占有的目的。

5. 注意集资诈骗罪和诈骗罪的区分

集资诈骗罪实际上是一种特殊的诈骗罪, 因此它既有一般诈骗罪所具有的共性, 也具有一般诈骗罪所不具有的特殊性。两者区别主要是:

(1) 犯罪主体不同。诈骗罪的主体只能是个人; 而集资诈骗罪的主体除个人外, 还可以是单位。

(2) 犯罪客体不同。诈骗罪侵犯的客体是公私财产的所有权, 是单一客体, 属于财产犯罪之一; 而集资诈骗罪侵犯的是复杂客体, 即不仅侵犯了公私财产所有权, 而且还侵犯了国家正常的金融管理秩序。

(3) 犯罪的对象不同。本罪的对象是不特定多数人的用以集资获利的资金, 包括金钱与财物; 但后罪即诈骗罪的对象则是特定的, 即行为人是针对某一特定的人或单位去实施诈骗行为并获取其钱财。

(4) 客观行为的表现形式不同。诈骗罪在客观方面表现为用虚构事实或隐瞒真相直接使被骗人交付财物的行为, 被骗人交付财物既可以是为了投资营利, 亦可以是购买某物或借给欺骗人; 但本罪不仅要使用诈骗方法即虚构事实或隐瞒真相的方法, 而且还是以聚集资金的名义进行的, 被骗人交付钱财是认为所交付的资金是集资而营利, 而没有其他意图。这样, 本罪客观行为不仅要有诈骗的方法, 而且还要有非法集资的行为, 诈骗方法实施的目的就是为了骗取他人用以集资的钱财, 而不是他种用途的财物。当然, 从诈骗行为的本质来讲, 其应当包括诈骗他人集资的行为在内。这样就使得本罪行为为诈骗罪的行为所包容, 形成两者之间的包容与被包容的法条竞合的关系,根据法条竞合的适用原则, 没有相反规定的, 应当依照特别法条定罪量刑。对于本罪与诈骗罪而言, 本罪行为是被包容的法条属特别法条, 因此, 对以诈骗方法骗取集资的, 应当以本罪定罪科刑。

6. 注意集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的区分

实践中, 两罪的客观行为表现, 尤其是非法吸收公众存款的手段上多有雷同, 如均可以: 不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的:以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的; 以代种植 (养殖)、租种植(养殖)、联会种植 (养殖) 等方式非法吸收资金的; 不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的, 以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的; 不具有发行股票、债券的真实内容, 以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的; 不具有募集基金的真实内容, 以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的; 不具有销售保险的真实内容, 以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的; 以投资入股的方式非法吸收资金的; 以委托理财的方式非法吸收资金的; 利用民间“会” “社”等组织非法吸收资金。

两罪的主要区别在于: (1) 犯罪的目的不同。前者的犯罪目的是非法占有向社会公众吸收募集的资金; 而后者的犯罪目的则是希望通过吸收公众存款的方式进行营利, 在主观上并不具有非法占有公众存款的目的, 这是两罪最为本质的区别。 (2) 犯罪手段不同。前者要求行为人在吸收公众资金过程中必须使用诈骗的方法; 而后者则不要求行为人必须使用诈骗方法。 (3) 侵犯的客体不同。前者侵犯的是双重客体; 后者侵犯的主要是国家的金融管理秩序。

7. 注重共犯的认定

根据刑法共同犯罪理论及2014年3月25日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条的规定, 为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助, 从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用, 构成非法集资共同犯罪的, 应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的, 可依法从轻处罚; 其中情节轻微的,可以免除处罚; 情节显著轻微、危害不大的, 不作为犯罪处理。

此外, 根据《集资诈骗解释》第8条规定, 明知他人从事集资诈骗犯罪活动, 广告经营者、广告发布者为其提供广告等宣传的, 以集资诈骗罪的共犯论处。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第192条规定, 犯集资诈骗罪的, 处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处2万元以上20 万元以下罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处5年以上10年以下有期徒刑, 并处5万元以上50万元以下罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。

依照《刑法》第200条规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处5 年以下有期徒刑或者拘役,可以并处罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处5年以上10年以下有期徒刑, 并处罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处10年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金。

具体情节与量刑的对应情况, 列表格如下 (自然人):

司法机关在适用《刑法》第192 条、第199 条、第200 条规定处罚时,应当注意以下问题:

1. 如何掌握“数额巨大” “数额特别巨大”的数额标准的问题

集资诈骗的数额不仅是定罪的重要标准, 也是量刑的主要依据。根据《集资诈骗解释》第5条的规定, 个人进行集资诈骗, 数额在30万元以上的,应当认定为“数额巨大” ; 数额在100万元以上的, 应当认定为“数额特别巨大” 。单位进行集资诈骗, 数额在150万元以上的, 应当认定为“数额巨大” ;数额在500万元以上, 应当认定为“数额特别巨大” 。

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算, 案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣, 或者用于行贿、赠与等费用, 不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息, 除本金未归还可予折抵本金以外, 应当计入诈骗数额。

关于本罪的“其他严重情节” “其他特别严重情节”, 目前没有司法解释作了规定。在新的司法解释出台前, 各高级人民法院可制定适用于本省的地方标准, 主要从犯罪手段、犯罪后果、犯罪对社会造成的危害和影响等方面考虑。

2. 本罪已经取消了死刑适用

根据《刑法修正案 (九) 》第12条规定, 刑法取消了本罪的死刑规定。这主要是由于中央进一步落实宽严相济的刑事政策, 完善死刑法律规定, 适当减少死刑罪名, 调整死刑与无期徒刑、有期徒刑之间的结构关系后所作的修改。本罪在《刑法修正案 (九) 》前, 从司法实践看, 很少适用死刑, 并且集资诈骗罪属于非暴力性质的经济犯罪, 社会危害性不是最严重的, 取消本罪的死刑不会对我国社会稳定大局和治安形势带来负责影响, 而且对本罪最高处以无期徒刑也可以适应打击这类犯罪的实际需要, 足以直到处罚和震慑的作用, 并做到罪责刑相适应。死刑本身具有严重的缺陷, 其作为刑罚的功能也是有限的。《刑法修正案 (八) 》取消票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪三个金融诈骗犯罪的死刑, 就是立法者坚持慎用死刑理念, 理性审示死刑而对金融诈骗犯罪重新研判的结果。

集资诈骗罪作为涉众型犯罪, 近年来发案率大量增加且危害严重, 但其犯罪原因复杂, 案件背后往往具有深层次的政策性金融垄断、民间融资难等体制方面的原因, 从受害人角度, 其自身的贪利、投机的心理也是导致犯罪发生的重要因素, 不能将预防和减少集资诈骗犯罪寄希望于死刑的适用上。

3. 注重财产刑的适用

本罪是图利型犯罪, 惩罚和预防此类犯罪, 应当注重同时从经济上制裁犯罪分子。刑法对金融犯罪都规定了财产刑, 人民法院应当严格依法判处。罚金的数额, 应当根据被告人的犯罪情节, 在法律规定的数额幅度内确定。对于具有从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人, 对于本应并处的罚金刑原则上也应当从轻、减轻或者免除。

对财产刑的适用应当注意, 对自然人犯本罪和单位犯本罪处罚直接负责任的主管人员和其他直接责任人员时, 主刑方面两者没有区别, 但是财产刑是有区别的。 (1) 构成基本犯罪时, 对自然人必须并处2万元以上20万元以下罚金。而单位犯罪, 对直接负责任的主管人员和其他直接责任人员是可以并处罚金, 且没有规定罚金的数额。 (2) 数额巨大或者有其他严重情节的情况下, 对自然人是必须并处5万元以上50万元以下罚金。而单位犯罪, 对直接负责任的主管人员和其他直接责任人员虽然必须并处罚金, 但没有规定罚金的数额。 (3) 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的情况下, 对自然人在判处主刑时, 是必须并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。而单位犯罪, 对直接负责任的主管人员和其他直接责任人员判处主刑时, 则只限于必须并处罚金, 而不能并处没收财产。

4. 关于规范化量刑

《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》对集资诈骗罪的量刑并未有作出规定, 这主要是由于此类案件在司法实践中的发案率不高, 最高司法机关还未能总结出一套比较完整的量刑规范化方案, 有待于在总结经验的基础上再作出详细的规定。在此之前, 各高级法院可以根据各地的社会治安状况、经济发展状况等因素, 制定适合本省、自治区、直辖市实际情况的量刑规范化标准。在有关规定出台前, 司法人员应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度, 依照刑法和有关司法解释的规定判处刑罚。

(五) 法律链接

1. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见 (公通字〔2014〕 16号自2014年3月25日起施行)各省、自治区、直辖市高级人民法院, 人民检察院, 公安厅、局, 解放军军事法院、军事检察院, 新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局:

为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理非法集资刑事案件中遇到的问题, 依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪, 根据刑法、刑事诉讼法的规定, 结合司法实践, 现就办理非法集资刑事案件适用法律问题提出以下意见:

一、关于行政认定的问题

行政部门对于非法集资的性质认定, 不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的, 不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。

公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质, 对于案情复杂、性质认定疑难的案件, 可参考有关部门的认定意见, 根据案件事实和法律规定作出性质认定。

二、关于“向社会公开宣传”的认定问题

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”, 包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息, 以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

三、关于“社会公众”的认定问题

下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸收资金:

(一) 在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中, 明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;

(二) 以吸收资金为目的, 将社会人员吸收为单位内部人员, 并向其吸收资金的。

四、关于共同犯罪的处理问题

为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助, 从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用, 构成非法集资共同犯罪的, 应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的, 可依法从轻处罚; 其中情节轻微的, 可以免除处罚; 情节显著轻微、危害不大的, 不作为犯罪处理。

五、关于涉案财物的追缴和处置问题

向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报, 以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用, 应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。

将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人, 有下列情形之一的, 应当依法追缴:

(一) 他人明知是上述资金及财物而收取的;

(二) 他人无偿取得上述资金及财物的;

(三) 他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;

(四) 他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;

(五) 其他依法应当追缴的情形。

查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物, 可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管, 待诉讼终结后一并处置。

查封、扣押、冻结的涉案财物, 一般应在诉讼终结后, 返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的, 按照集资参与人的集资额比例返还。

六、关于证据的收集问题

办理非法集资刑事案件中, 确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的, 可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据, 综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。

七、关于涉及民事案件的处理问题

对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件, 有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的, 人民法院应当不予受理, 并将有关材料移送公安机关或者检察机关。

人民法院在审理民事案件或者执行过程中, 发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行, 并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。

公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中, 发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实, 或者被申请执行的财物属于涉案财物的, 应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的, 依照前款规定处理。

八、关于跨区域案件的处理问题

跨区域非法集资刑事案件, 在查清犯罪事实的基础上, 可以由不同地区的公安机关、人民检察院、人民法院分别处理。

对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件, 应当按照统一制定的方案处置涉案财物。

国家机关工作人员违反规定处置涉案财物, 构成渎职等犯罪的, 应当依法追究刑事责任。

2. 最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知 (法〔2011〕 262号自2011年8月18日起施行)

各省、自治区、直辖市高级人民法院, 解放军军事法院, 新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:

为依法、准确、及时审理非法集资刑事案件, 现就非法集资性质认定的有关问题通知如下:

一、行政部门对于非法集资的性质认定, 不是非法集资案件进入刑事程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的, 不影响非法集资刑事案件的审判。

二、人民法院应当依照刑法和最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定认定案件事实的性质, 并认定相关行为是否构成犯罪。

三、对于案情复杂、性质认定疑难的案件, 人民法院可以在有关部门关于是否符合行业技术标准的行政认定意见的基础上, 根据案件事实和法律规定作出性质认定。

四、非法集资刑事案件的审判工作涉及领域广、专业性强, 人民法院在审理此类案件当中要注意加强与有关行政主 (监) 管部门以及公安机关、人民检察院的配合。审判工作中遇到重大问题难以解决的, 请及时报告最高人民法院。

3. 最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释〔2010〕 18号自2011年1月4日起施行)

为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动, 根据刑法有关规定, 现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条违反国家金融管理法律规定, 向社会公众 (包括单位和个人) 吸收资金的行为, 同时具备下列四个条件的, 除刑法另有规定的以外, 应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:

(一) 未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;

(二) 通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;

(三) 承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;

(四) 向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传, 在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的, 不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

第二条实施下列行为之一, 符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照刑法第一百七十六条的规定, 以非法吸收公众存款罪定罪处罚:

(一) 不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的, 以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;

(二) 以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;

(三) 以代种植 (养殖)、租种植 (养殖)、联合种植 (养殖) 等方式非法吸收资金的;

(四) 不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的, 以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;

(五) 不具有发行股票、债券的真实内容, 以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;

(六) 不具有募集基金的真实内容, 以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;

(七) 不具有销售保险的真实内容, 以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;

(八) 以投资入股的方式非法吸收资金的;

(九) 以委托理财的方式非法吸收资金的;

(十) 利用民间“会”、 “社”等组织非法吸收资金的;

(十一) 其他非法吸收资金的行为。

第三条非法吸收或者变相吸收公众存款, 具有下列情形之一的, 应当依法追究刑事责任:

(一) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款, 数额在20万元以上的, 单位非法吸收或者变相吸收公众存款, 数额在100万元以上的;

(二) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的, 单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;

(三) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款, 给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的, 单位非法吸收或者变相吸收公众存款, 给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;

(四) 造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

具有下列情形之一的, 属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”:

(一) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款, 数额在100万元以上的, 单位非法吸收或者变相吸收公众存款, 数额在500万元以上的;

(二) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的, 单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;

(三) 个人非法吸收或者变相吸收公众存款, 给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的, 单位非法吸收或者变相吸收公众存款, 给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的;

(四) 造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额, 以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额, 可以作为量刑情节酌情考虑。

非法吸收或者变相吸收公众存款, 主要用于正常的生产经营活动, 能够及时清退所吸收资金, 可以免予刑事处罚; 情节显著轻微的, 不作为犯罪处理。

第四条以非法占有为目的, 使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的, 应当依照刑法第一百九十二条的规定, 以集资诈骗罪定罪处罚。

使用诈骗方法非法集资, 具有下列情形之一的, 可以认定为“以非法占有为目的”:

(一) 集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例, 致使集资款不能返还的;

(二) 肆意挥霍集资款, 致使集资款不能返还的;

(三) 携带集资款逃匿的;

(四) 将集资款用于违法犯罪活动的;

(五) 抽逃、转移资金、隐匿财产, 逃避返还资金的;

(六) 隐匿、销毁账目, 或者搞假破产、假倒闭, 逃避返还资金的;

(七) 拒不交代资金去向, 逃避返还资金的;

(八) 其他可以认定非法占有目的的情形。

第五条个人进行集资诈骗, 数额在10万元以上的, 应当认定为“数额较大” ; 数额在30万元以上的, 应当认定为“数额巨大” ; 数额在100万元以上的, 应当认定为“数额特别巨大”。

单位进行集资诈骗, 数额在50万元以上的, 应当认定为“数额较大” ;数额在150万元以上的, 应当认定为“数额巨大” ; 数额在500万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。

第六条未经国家有关主管部门批准, 向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券, 或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的, 应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的, 以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

第七条违反国家规定, 未经依法核准擅自发行基金份额募集基金, 情节严重的, 依照刑法第二百二十五条的规定, 以非法经营罪定罪处罚。

第八条广告经营者、广告发布者违反国家规定, 利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传, 具有下列情形之一的, 依照刑法第二百二十二条的规定, 以虚假广告罪定罪处罚:

(一) 违法所得数额在10万元以上的;

(二) 造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;

(三) 二年内利用广告作虚假宣传, 受过行政处罚二次以上的;

(四) 其他情节严重的情形。

明知他人从事欺诈发行股票、债券, 非法吸收公众存款, 擅自发行股票、债券, 集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动, 为其提供广告等宣传的, 以相关犯罪的共犯论处。

第九条此前发布的司法解释与本解释不一致的, 以本解释为准。

4. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会关于整治非法证券活动有关问题的通知 (证监发〔2008〕 1号自2008年1月2日起施行) (节录)

二、明确法律政策界限, 依法打击非法证券活动

(二) 关于擅自发行证券的责任追究。未经依法核准, 擅自发行证券, 涉嫌犯罪的, 依照《刑法》第一百七十九条之规定, 以擅自发行股票、公司、企业债券罪追究刑事责任。未经依法核准, 以发行证券为幌子, 实施非法证券活动, 涉嫌犯罪的, 依照《刑法》第一百七十六条、第一百九十二条等规定, 以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名追究刑事责任。未构成犯罪的, 依照《证券法》和有关法律的规定给予行政处罚。

5. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见 (公通字〔2013〕 37号自2013年11月14日起施行) (节录)

六、关于罪名的适用问题

以非法占有为目的, 组织、领导传销活动, 同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

犯组织、领导传销活动罪, 并实施故意伤害、非法拘禁、敲诈勒索、妨害公务、聚众扰乱社会秩序、聚众冲击国家机关、聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序等行为, 构成犯罪的, 依照数罪并罚的规定处罚。

6. 全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要 (法〔2001〕 8 号自2001年1月21日起施行) (节录)

二

(三) 关于金融诈骗罪

1. 金融诈骗罪中非法占有目的的认定

(1) 明知没有归还能力而大量骗取资金的;

(2) 非法获取资金后逃跑的;

(3) 肆意挥霍骗取资金的;

(4) 使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;

(5) 抽逃、转移资金、隐匿财产, 以逃避返还资金的;

(6) 隐匿、销毁账目, 或者搞假破产、假倒闭, 以逃避返还资金的;

(7) 其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是, 在处理具体案件的时候, 对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的, 不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

3. 集资诈骗罪的认定和处理。集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资,或者在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意, 均构成集资诈骗罪。但是, 在处理具体案件时要注意以下两点: 一是不能仅凭较大数额的非法集资款不能返还的结果, 推定行为人具有非法占有的目的; 二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动, 而将少量资金用于个人消费或挥霍的, 不应仅以此便认定具有非法占有的目的。

4. 金融诈骗犯罪定罪量刑的数额标准和犯罪数额的计算。金融诈骗的数额不仅是定罪的重要标准, 也是量刑的主要依据。在没有新的司法解释之前,可参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行。在具体认定金融诈骗犯罪的数额时, 应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等, 或者用于行贿、赠与等费用, 均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。

(四) 死刑的适用 [因《刑法修正案 (九) 》已经废除了集资诈骗罪的死刑规定, 此部分略]

(五) 财产刑的适用

金融犯罪是图利型犯罪, 惩罚和预防此类犯罪, 应当注重同时从经济上制裁犯罪分子。刑法对金融犯罪都规定了财产刑, 人民法院应当严格依法判处。罚金的数额, 应当根据被告人的犯罪情节, 在法律规定的数额幅度内确定。对于具有从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人, 对于本应并处的罚金刑原则上也应当从轻、减轻或者免除。

单位金融犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 是否适用罚金刑, 应当根据刑法的具体规定。刑法分则条文规定有罚金刑, 并规定对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照自然人犯罪条款处罚的, 应当判处罚金刑, 但是对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处罚金的数额, 应当低于对单位判处罚金的数额; 刑法分则条文明确规定对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员只判处自由刑的, 不能附加判处罚金刑。

7. 最高人民法院关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知 (法〔2004〕 240号自2014年11月15日起施行)

各省、自治区、直辖市高级人民法院, 解放军军事法院, 新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院:

近年来, 一些地方集资诈骗、非法吸收公众存款犯罪活动十分猖獗, 大案要案接连发生, 严重扰乱金融市场秩序, 侵犯公民、法人和其他组织的合法权益。为了切实维护国家金融市场秩序和社会政治稳定, 现就人民法院充分发挥审判职能作用, 依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的有关问题通知如下:

一、充分认识集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪的严重社会危害性, 切实加强对这类犯罪案件的审判工作。当前, 各种形式的非法集资犯罪活动,手段更加狡黠, 欺骗性更强, 导致大量人民群众上当受骗。不少集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪案件, 涉案金额特别巨大, 受害人员范围广, 给公民和法人以及其他组织造成巨额财产损失, 严重破坏金融市场秩序, 由此导致的群体性事件屡有发生, 严重影响社会政治稳定。各级人民法院一定要从贯彻“三个代表”重要思想, 树立和落实科学发展观, 落实“司法为民”要求的高度, 进一步提高对集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪案件审判工作重要性的认识, 全面发挥人民法院刑事审判职能作用, 为有效遏制集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动, 规范金融市场秩序提供有力司法保障。

二、坚决贯彻依法严惩集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪的方针, 加大对集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪的打击力度。金融犯罪一直是我国整顿和规范市场经济秩序工作的打击重点, 集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪案件, 是金融犯罪刑事审判工作的重中之重。集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪发案较多的地区, 人民法院要积极配合有关部门, 开展严厉打击这类犯罪的专项行动, 切实维护金融市场秩序和社会政治稳定。对集资诈骗和非法吸收公众存款的犯罪活动, 一定要贯彻依法严惩的方针, 保持对犯罪的高压态势, 以有效震慑不法分子, 保护人民群众利益。一旦案件起诉后, 即应尽快开庭, 及时审结。对集资诈骗数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失, 罪行极其严重的犯罪分子, 依法应该判处死刑的, 要坚决判处死刑, 决不手软。[3] 在对犯罪分子判处主刑的同时, 要依法适用财产刑, 并加大赃款赃物的追缴力度, 不让犯罪分子在经济上获取非法利益。对集资诈骗和非法吸收公众存款共同犯罪案件中的主犯, 一定要依法从严惩处。

三、坚持审判工作法律效果和社会效果有机统一, 积极参与金融市场经济秩序的综合治理。各级人民法院在审判集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪案件工作中, 要把依法审判与法制宣传有机结合起来。注意通过依法公开宣判、新闻媒体宣传等各种行之有效的形式, 揭露犯罪骗局, 教育广大群众,提高公民防骗意识。要妥善处理涉及众多被害人的犯罪案件, 注意追缴犯罪分子的违法所得, 及时将被骗的集资款返还被害人, 配合地方党委和政府做好案件的善后工作, 尽量将犯罪造成的不良后果降到最低限度, 确保社会稳定。对办案过程中发现有关部门和单位在资金管理制度和环节上存在的漏洞和隐患, 要及时提出司法建议, 以做到防患于未然。

四、深入调查研究, 及时解决审判这类案件中的疑难问题。各高级人民法院对于近期受理的集资诈骗和非法吸收公众存款大要案的审理情况, 要及时报告我院。审理集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪案件政策性强, 涉及法律适用问题疑难, 各高级人民法院对在审判工作中遇到的新情况、新问题,要认真研究, 提出意见, 加强指导, 及时报告我院。

二、贷款诈骗罪

(一) 法律规定

第一百九十三条有下列情形之一, 以非法占有为目的, 诈骗银行或者其他金融机构的贷款, 数额较大的, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处二万元以上二十万元以下罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处五年以上十年以下有期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

(一) 编造引进资金、项目等虚假理由的;

(二) 使用虚假的经济合同的;

(三) 使用虚假的证明文件的;

(四) 使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的;

(五) 以其他方法诈骗贷款的。

(二) 罪名详解

贷款诈骗罪是指以非法占有为目的, 使用诈骗的方法骗取金融机构贷款,数额较大的行为。

本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第10条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的, 1979年刑法没有贷款诈骗罪的规定。

贷款诈骗罪的构成要件是:

1. 主体要件

贷款诈骗罪的主体为一般自然人主体, 年满16周岁的自然人均可构成本罪, 但单位不能成为本罪的主体。

2. 客体要件

贷款诈骗罪侵犯的客体是国家对金融机构贷款的管理秩序和金融机构的财产所有权。犯罪对象为银行或者其他金融机构的贷款。一些犯罪分子出于贪利动机, 以非法占有为目的, 诈骗银行或者其他金融机构的贷款, 给金融机构财产造成了巨大经济损失, 严重侵犯了国家的正常金融贷款秩序和金融机构的财产所有权。

本罪的犯罪对象是银行或者其他金融机构的贷款。随着我国金融体制改革的不断深入, 各种商业活动和金融活动日益活跃, 银行或者其他金融机构在经济生活中发挥的作用越来越大。但是, 由于有关规范金融秩序的法律、法规和金融机构内部的各项规章制度尚待进一步建立、健全, 在对金融风险的防范机制尚未完全建立的情况下, 一些犯罪分子便将犯罪目标对准银行等金融机构, 为牟取暴利, 诈骗银行或者其他金融机构的贷款, 给金融机构和国家财产造成了巨大经济损失。 1997年刑法将贷款诈骗的行为规定为犯罪,并列举了犯罪分子常用的诈骗贷款的方法, 为有力地打击贷款诈骗犯罪活动提供了操作性较强的法律依据。

本罪中的“其他金融机构”, 主要是指除银行以外的信托投资公司、城市信用社、农村信用社等具有信贷业务的非银行金融机构。

3. 主观要件

贷款诈骗罪是故意犯罪, 主观方面是直接故意, 并且具有非法占有金融机构贷款的目的, 间接故意和过失不构成本罪。

4. 客观要件

贷款诈骗罪客观方面表现为采用虚构事实或者隐瞒真相的方法, 骗取银行或者其他金融机构贷款, 数额较大的行为。

《刑法》第193条规定了五种贷款诈骗的手段:

(1) 编造引进资金、项目等虚假理由。即行为人编造根本不存在或者情况不实的贷款理由, 并以有关项目会产生良好经济效益作为引诱向金融机构提出贷款申请, 银行及其他金融机构往往会基于信任而向其发放贷款。

(2) 使用虚假的经济合同。即行为人使用虚假的、无效的合同或者其他所谓存在好的经济效益的合同, 作为向金融机构申请贷款的证明或理由。

(3) 使用虚假的证明文件。即行为人使用伪造或者变造的银行存款证明、公司或者金融机构的担保函、资信证明等申请贷款所需证明文件, 以证明自己有合理的贷款理由或还款能力。

(4) 使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保。即行为人使用伪造、变造的能证明其对不动产或者动产、货币、债权、可即时兑付的票据等文件作担保或者超出抵押物价值重复担保, 以骗取银行对其贷款资质和还款能力的信任。

(5) 以其他方法诈骗贷款。即以其他虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗贷款。实践中, 行为人骗取贷款的手段多样, 且随着金融机构贷款规范程度的不断提高和贷款风险防范意识的不断增强, 其手段也在不断演化, 但无论形式如何变化, 以骗取财物是本罪行为手段的本质。因此, 对“其他方法”的理解, 应当限定于该方法与前列四种方法在罪质上相当, 在手段上都属于虚构事实、隐瞒真相的方法, 目的都是为了诈骗贷款。如伪造单位公章、印鉴骗取贷款, 或者以假货币为抵押骗取贷款等方法。

根据《立案追诉标准 (二) 》第49条规定, 以非法占有为目的, 诈骗银行或者其他金融机构的贷款, 数额在二万元以上的, 应予立案追诉。

(三) 实务疑难问题

1. 划清罪与非罪的界限

根据刑法规定, 贷款诈骗的行为, 诈骗贷款必须达到“数额较大”才构成犯罪。根据《立案追诉标准 (二) 》第50条的规定, 以非法占有为目的,诈骗银行或者其他金融机构的贷款, 数额在2万元以上的, 应予立案追诉。

2. 正确认定“非法占有贷款的目的”

构成本罪行为人主观上必须具有非法占有贷款的目的, 如果行为人主观上没有非法占有贷款的目的, 即使在申请贷款时使用了欺骗的手段, 只要贷款到期后能够偿还或大部分偿还, 就不构成本罪。因为实践中大量存在行为人不完全具备申请贷款所要求的条件, 为了解决生产、经营中的资金困难等问题, 实施了一定虚构、编造贷款理由等虚假手段申请贷款。贷款到手后,积极投入生产经营, 并无肆意挥霍或携款潜逃, 而是按期偿还贷款。对这种行为, 由于行为人主观上不具有非法占有贷款的目的, 所以不能作贷款诈骗犯罪处理。

在把握这一界限时, 尤其应注意划清贷款诈骗与借贷纠纷的界限。不能认为只要贷款时有一定欺诈成分到期不还所借贷款, 就可以定为贷款诈骗,也不能简单认为只要借款人到时候承认欠账, 就不应认定为贷款诈骗, 应以民事借贷纠纷处理。对于合法取得贷款后, 虽然没有按规定的用途使用贷款,到期也没有归还贷款的, 由于贷款时不具有非法占有目的, 不能简单以贷款诈骗罪定罪处罚; 对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的, 因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款, 案发时有能力履行还贷义务, 或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因, 如因经营不善、被骗、市场经营风险等, 不应以贷款诈骗罪定罪处罚, 可按民事纠纷处理。总之, 贷款诈骗与一般借贷民事纠纷之间的根本区别在于行为人主观上是否出于非法占有贷款的目的, 在司法实践中应综合各种因素予以认定。主要可从以下几个方面来考察: (1) 贷款时行为人履约能力严重不足的事实是否已经存在, 行为人对此是否清楚。如果无法履约的原因形成于获得贷款以后, 或者行为人对根本无法履约这一点并不十分确定, 即使到期不还, 也不应认定为贷款诈骗。 (2) 行为人获得贷款后对贷款的使用情况, 即是否积极将贷款用于借贷合同所规定的用途。如果行为人得到贷款后, 用于贷款所规定项目,尽管到期后无法偿还, 其主观上一般没有诈骗贷款的故意。 (3) 行为人在贷款到期后是否积极设法偿还。如果行为人仅仅是口头上承认欠款, 实际上有能力偿还但并没有积极准备归还的行为, 也不能说行为人一定没有诈骗的故意。

3. 关于单位能否构成贷款诈骗罪

传统观点认为, 根据《刑法》第30条和第193条的规定, 单位不能构成贷款诈骗罪的犯罪主体。因此, 对于单位实施的贷款诈骗行为, 不能以贷款诈骗罪定罪处罚。但是, 在司法实践中, 对于单位十分明显地以非法占有为目的, 利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款, 符合《刑法》第224条规定的合同诈骗罪构成要件的, 应当以合同诈骗罪定罪处罚。

本书观点: 在实践中, 对于所谓单位进行的贷款诈骗行为, 可区分两种情形处理:

(1) 名义上的单位贷款诈骗。包括三种情形, 第一, 个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施贷款诈骗犯罪的; 第二, 公司、企业、事业单位设立后, 以实施犯罪为主要活动进行贷款诈骗的; 第三, 个人盗用单位名义实施贷款诈骗犯罪, 违法所得由实施犯罪的个人私分的。对这几类情形, 根据1999年最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定, 都不是单位犯罪, 应当以自然人犯罪论处, 以贷款诈骗罪定罪量刑。

(2) 真实的单位贷款诈骗。对以单位名义实施的且为单位利益的符合单位犯罪构成要件的犯罪, 以前, 在司法实践中一般认为, 该行为符合《刑法》第224条规定的合同诈骗罪的构成要件, 以合同诈骗罪定罪处罚。但是, 2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》颁布实施后, 就不能对单位依照单位犯合同诈骗罪处理了。该解释规定:公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为,刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的, 对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。这一立法解释更加强化了罪刑法定原则, 也就是《刑法》第30条规定公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为, 必须是法律规定为单位犯罪的, 才负刑事责任。自该立法解释实施后, 不能再以单位犯合同诈骗罪的理由处理单位及直接负责的主管人员和其他直接责任人员了, 而应当直接以贷款诈骗罪, 对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。

4. 划清本罪与诈骗罪、合同诈骗罪的界限

贷款诈骗罪与诈骗罪、合同诈骗罪均属诈骗类犯罪, 主观方面均是具有非法占有目的, 客观上均采用了一定的欺骗手段, 只是在行为对象和具体发生的领域有着区别, 三罪之间属于法条竞合关系。根据特别法优于一般法的定罪原则, 对自然人以非法占有为目的实施的诈骗贷款行为应以贷款诈骗罪定罪处罚, 而不再以诈骗罪、合同诈骗罪论处。

5. 划清本罪与骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的区分

《刑法》第175条之一规定的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪, 是指以欺骗手段取得银行或其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等, 给银行或金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。之所以《刑法修正案 (六) 》增设此罪, 主要原因有二: 一是以欺骗手段取得金融机构的贷款、票据承兑、金融票证的行为, 严重扰乱了金融资产的正常监管、使用秩序,往往使金融资产处于无法收回的风险之中, 严重危及金融安全, 无论是否具有非法占有目的, 这种行为本身有必要动用刑罚手段予以规制; 二是司法实践中, 认定贷款诈骗罪中的“以非法占有为目的”要件存在困难, 而证据上一旦无法认定非法占有目的, 则这种具有严重社会危害的行为就会做无罪处理, 容易导致放纵犯罪。因此, 将不具有非法占有目的或无法认定具有非法占有目的的这种骗用贷款的行为单独规定为犯罪, 可以起到补漏作用, 有利于严密刑事法网, 充分维护正常的金融秩序、金融安全。据此, 骗取贷款、票据承兑、金融票证罪与贷款诈骗罪的区别主要在于行为人是否具有“以非法占有为目的”。如果有充分、确实的证据可以认定行为人具有上述目的, 应以贷款诈骗罪论处; 反之, 如果没有充分、确实的证据能够证明行为人具有这样的目的, 则可视情形以骗取贷款罪论处。在司法实践中, 具体认定行为人是否具有非法占有目的, 可以参照2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的有关规定: 对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金, 造成数额较大资金不能归还, 并具有下列情形之一的, 可以认定为具有非法占有的目的: (1) 明知没有归还能力而大量骗取资金的; (2) 非法获取资金后逃跑的; (3) 肆意挥霍骗取资金的; (4) 使用骗取的资金进行违法犯罪活动的; (5) 抽逃、转移资金、隐匿财产, 以逃避返还资金的; (6) 隐匿、销毁账目, 或者搞假破产、假倒闭, 以逃避返还资金的; (7) 其他非法占有资金、拒不返还的行为。

6. 划清本罪与高利转贷罪的区分

《刑法》第175条规定的高利转贷罪, 是指以转贷牟利为目的, 套取银行或者其他金融机构的信贷资金, 再高利转贷他人的行为。这里“套取”贷款的行为, 对金融机构来讲具有欺骗的性质, 即未将贷款用于从金融机构获取贷款时约定的用途。这种套取贷款的行为与贷款诈骗罪有明显不同。高利转贷罪套取贷款的目的是高利转贷他人, 最终是要归还贷款。由于贷款时不具有非法占有目的也即不归还贷款的故意, 即使因种种原因客观上最终没有归还贷款的, 也不能以贷款诈骗罪处罚。而贷款诈骗罪, 骗取贷款的目的是要非法占有金融机构的贷款, 不再归还。可见, 两罪的本质区别在于犯罪目的不同。

7. 正确认定金融机构工作人员诈骗本单位贷款的行为性质

对于金融机构工作人员诈骗本单位贷款的行为, 应区别情况作具体分析:

(1) 金融机构工作人员如果未利用职务之便骗取本单位贷款, 则应以盗窃罪论处。例如, 金融机构工作人员刘某利用熟悉本单位环境的便利条件,在下班后趁人不备, 利用平时获悉的某客户账号、密码, 先从银行贷款5万元划到该客户账上, 再从该客户账上将5万元取出。对于本案, 行为人虽然属于金融机构工作人员, 但其骗取贷款的行为未利用职务之便, 仅利用了工作之机, 不构成贪污罪, 而应以盗窃罪论处 (尽管使用了欺诈方法, 也不能认定为诈骗罪)。

(2) 金融机构工作人员如果利用职务之便用冒名贷款等方式骗取本单位贷款, 意图非法占有, 则应以贪污罪或职务侵占罪论处。具体定哪一个罪,应视金融机构工作人员是否具有国家工作人员身份以及该金融机构的所有制性质而定。

(3) 金融机构工作人员如果利用职务之便, 出于挪用的目的骗取贷款,挪归个人使用, 数额较大, 超过了3个月未还的, 或者数额较大, 进行营利活动, 或者进行非法活动的, 应视行为人是否具有国家工作人员身份以及金融机构的所有制性质而分别以挪用公款罪或挪用资金罪论处。①无论动机如何, 构成本罪主观上必须具有非法占有贷款的目的。如果行为人主观上没有非法占有贷款的目的, 即使在申请贷款时使用了欺骗的手段, 只要贷款到期后能够偿还, 就不构成本罪。这种情况在实践中多表现为, 行为人不完全具备申请贷款所要求的条件, 为了解决生产、经营中的资金困难等问题, 编造贷款理由申请贷款。贷款到手后, 积极投入生产使用, 并按期偿还贷款。对这种行为, 由于行为人主观上不具有非法占有贷款的目的, 所以不宜作犯罪处理, 可由有关部门给予必要的行政处罚或者经济处罚。②构成本罪必须是诈骗贷款数额较大的行为。如果行为人虽然是以非法占有贷款为目的, 但是诈骗银行或者其他金融机构的贷款数额不大的, 不作为犯罪处理, 可由有关部门给予行政处罚。

(四) 情节与量刑

根据《刑法》第193条的规定, 以非法占有为目的, 诈骗银行或者其他金融机构的贷款, 数额较大的, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处二万元以上二十万元以下罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处五年以上十年以下有期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

具体情节与量刑的对应情况, 列表格如下:

适用《刑法》第193条时, 应当注意:

1. 正确把握贷款诈骗的“数额较大” “数额巨大或者有其他严重情节”“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”

关于贷款诈骗数额的确定及如何确定其他严重情节、其他特别严重情节, 1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称《诈骗解释》)(已失效) 曾作过明确规定。现因该解释所依据的1979年刑法已经修改, 《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》 (以下简称《决定》 ) 已经被1997年刑法所吸纳, 故解释的依据不存在。但是现行的2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》仅就1997年刑法的诈骗罪作出解释, 对其他类型的诈骗犯罪解释, 包括金融诈骗犯罪均未作相应的解释。而《诈骗解释》将所有的诈骗犯罪均统一称为诈骗罪, 因此, 该解释中关于贷款诈骗犯罪的有关规定, 在新的司法解释出台前, 依然可以在司法实践在参照适用[4]。

《诈骗解释》第4条规定, 贷款诈骗罪的“其他严重情节”是指:

(1) 为骗取贷款, 向银行或者金融机构的工作人员行贿, 数额较大的;

(2) 挥霍贷款, 或者用贷款进行违法活动, 致使贷款到期无法偿还的;

(3) 隐匿贷款去向, 贷款期限届满后, 拒不偿还的;

(4) 提供虚假的担保申请贷款, 贷款期限届满后, 拒不偿还的;

(5) 假冒他人名义申请贷款, 贷款期限届满后, 拒不偿还的。

贷款诈骗罪的“其他特别严重情节”是指:

(1) 为骗取贷款, 向银行或者金融机构的工作人员行贿, 数额巨大的;

(2) 携带集资款逃跑的;

(3) 使用贷款进行犯罪活动的。

关于数额较大、数额巨大、数额特别巨大问题,《诈骗解释》规定的数额已经明显落后于当前的经济形势, 且现行的立案标准规定2万元作为立案追诉标准, 因此, 数额较大的起点标准, 一般都以2万元为起点。而数额巨大、数额特别巨大, 则由各省级高级人民法院制定地方标准。

对于多次进行贷款诈骗, 并以后次贷款诈骗财物归还前次贷款诈骗财物,在计算贷款诈骗数额时, 应当将案发前已经归还的数额扣除, 按实际未归还的数额认定, 量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。

2. 注重财产刑的适用

贷款诈骗犯罪是图利型犯罪, 惩罚和预防此类犯罪, 应当注重同时从经济上制裁犯罪分子。刑法对金融犯罪都规定了财产刑, 人民法院应当严格依法判处。罚金的数额, 应当根据被告人的犯罪情节, 在法律规定的数额幅度内确定。对于具有从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人, 对于本应并处的罚金刑原则上也应当从轻、减轻或者免除。

3. 关于规范性量刑

《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》对贷款诈骗罪的量刑并未有作出规定, 这主要是由于此类案件在司法实践中的发案率不高, 最高司法机关还未能总结出一套比较完整的量刑规范化方案, 有待于在总结经验的基础上再作出详细的规定。在此之前, 各高级法院可以根据各地的社会治安状况、经济发展状况等因素, 制定适合本省、自治区、直辖市实际情况的量刑规范化标准。在有关规定出台前, 司法人员应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度, 依照刑法和有关司法解释的规定判处刑罚。

(五) 法律链接

1. 全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三十条的解释 (2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过自2014年4月24日起施行)

全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况, 讨论了刑法第三十条的含义及公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为, 法律未规定追究单位的刑事责任的, 如何适用刑法有关规定的问题, 解释如下:

公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为, 刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的, 对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。

2. 全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要 (法〔2001〕 8 号自2001年1月21日起施行) (节录)

二

(三) 关于金融诈骗罪

1. 金融诈骗罪中非法占有目的的认定

(1) 明知没有归还能力而大量骗取资金的;

(2) 非法获取资金后逃跑的;

(3) 肆意挥霍骗取资金的;

(4) 使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;

(5) 抽逃、转移资金、隐匿财产, 以逃避返还资金的;

(6) 隐匿、销毁账目, 或者搞假破产、假倒闭, 以逃避返还资金的;

2. 贷款诈骗罪的认定和处理。贷款诈骗犯罪是目前案发较多的金融诈骗犯罪之一。审理贷款诈骗犯罪案件, 应当注意以下两个问题:

一是单位不能构成贷款诈骗罪。根据《刑法》第30 条和第193 条的规定, 单位不构成贷款诈骗罪。对于单位实施的贷款诈骗行为, 不能以贷款诈骗罪定罪处罚, 也不能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。但是, 在司法实践中, 对于单位十分明显地以非法占有为目的, 利用签订、履行借款合同诈骗银行或其他金融机构贷款, 符合《刑法》第224条规定的合同诈骗罪构成要件的, 应当以合同诈骗罪定罪处罚。[5]

二是要严格区分贷款诈骗与贷款纠纷的界限。对于合法取得贷款后, 没有按规定的用途使用贷款, 到期没有归还贷款的, 不能以贷款诈骗罪定罪处罚; 对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的, 因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款, 案发时有能力履行还贷义务, 或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因, 如因经营不善、被骗、市场风险等, 不应以贷款诈骗罪定罪处罚。

(五) 财产刑的适用

3. 中华人民共和国商业银行法 ( 1995年5月10日第八届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过根据2003年12月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改〈中华人民共和国商业银行法〉的决定》第一次修正根据2015年8月29日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议《关于修改〈中华人民共和国商业银行法〉的决定》第二次修正) (节录)

第八十二条借款人采取欺诈手段骗取贷款, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。

三、票据诈骗罪

(一) 法律规定

第一百九十四条有下列情形之一, 进行金融票据诈骗活动,数额较大的, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处二万元以上二十万元以下罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处五年以上十年以下有期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

(一) 明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的;

(二) 明知是作废的汇票、本票、支票而使用的;

(三) 冒用他人的汇票、本票、支票的;

(四) 签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票, 骗取财物的;

(五) 汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载, 骗取财物的。

使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的, 依照前款的规定处罚。

第一百九十九条[6] (根据《刑法修正案 (九) 》删去本条内容)

第二百条[7] 单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 可以并处罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处五年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金。

(二) 罪名详解

票据诈骗罪是指以非法占有为目的, 利用金融票据骗取财物, 数额较大的行为。

本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第12条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的, 1979年刑法没有票据诈骗罪的规定。

票据诈骗罪的构成要件是:

1. 主体要件

票据诈骗罪的主体为一般主体, 年满16周岁的自然人与单位均可构成本罪。

2. 客体要件

票据诈骗罪罪侵犯的客体是国家对金融票据的管理制度和公私财产的所有权。犯罪对象是金融票据, 包括汇票、本票、支票。 “汇票”, 是指出票人签发的, 委托付款人在见票时或者在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。 “本票”, 是指由出票人签发的, 承诺自己在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。 “支票”, 是指由出票人签发的, 委托办理支票存款业务的银行或者其他金融机构在见票时无条件支付确定的金额给收款人或者持票人的票据。金融票据凭借其自身具有的支付作用、汇兑作用、流通作用、信用作用和融资作用而使票据制度成为商品经济中的一项基本制度。特别是随着商品交易的日益频繁和国际贸易往来的急剧增长, 加之我国银行结算制度的不断改革, 票据在经济生活中占有十分重要的地位。但是, 犯罪分子伪造或者利用金融票据进行诈骗犯罪的也日益突出,甚至有的地方的某些单位, 置国家和集体的利益于不顾, 利用单位的便利条件, 大肆进行票据诈骗活动, 严重扰乱了金融秩序, 危害国家金融安全, 这类犯罪的犯罪数额巨大, 往往给国家、集体和公民个人造成重大的经济损失。社会影响非常恶劣。因此, 必须依法予以惩处。

3. 主观要件

票据诈骗罪在主观方面表现为直接故意, 并且具有非法占有目的。行为人使用伪造、变造、作废的票据时, 主观上必须明知是伪造、变造、作废的票据。误将伪造的票据作为他人真实有效的票据使用的, 不应认定为“使用伪造的票据”。

4. 客观要件

票据诈骗罪客观方面表现为使用金融票据进行诈骗, 数额较大的行为。

《刑法》第194条规定了五种票据诈骗的方法: (1) 使用伪造、变造的汇票、本票、支票骗取财物, 即行为人在明知所使用的汇票、本票、支票是伪造、变造的, 而故意冒充真的票据进行诈骗活动的行为。 (2) 使用作废的汇票、本票、支票骗取财物, 即行为人在主观上知道其所使用的是作废的汇票、本票、支票, 而故意冒充真实有效的票据进行诈骗活动的行为。 (3) 冒用他人的汇票、本票、支票, 即行为人擅自以合法持票人的名义, 支配、使用、转让自己不具备支配权利的票据的行为。冒用的对方必须是不明真相的人,行为人所冒用的必须是他人真实有效的票据。 (4) 签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票, 骗取财物。 “签发空头支票”, 是指行为人所签发的支票金额超过其付款时在付款人处实有的存款金额的行为。如果签发空头支票不是为了骗取财物, 而是为了延缓债务履行的, 不能构成本罪。 “与其预留印鉴不符的支票”, 是指票据签发人在其签发的支票上加盖与其预留在银行或者其他金融机构的印鉴不一致的财务公章或者支票签发人的名章的行为。 (5) 汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载,骗取财物。 “资金保证”, 是指票据的出票人在承兑票据时具有按票据支付的能力。签发汇票、本票的行为人有无资金保证, 不能单纯从时间节点上作形式上的判断, 而要从实质上考察签发行为是否足以造成持票人、承兑人、付款人的财产损失。这种行为只限于汇票、本票的出票环节, 而不包括票据的背书、提示承兑、付款以及保证环节, 而且只有作影响汇票、本票效力的虚假记载, 才成立本罪。

按照法律规定, 票据诈骗的行为, 除需符合以上构成要件外, 还必须达到“数额较大”的程度, 才构成犯罪。按照《立案追诉标准 (二) 》第51条的规定, 个人进行票据诈骗数额在1万元以上的或者单位进行票据诈骗数额在10万元以上的, 应予立案追诉。

(三) 实务疑难问题

1. 罪与非罪的认定

根据刑法规定, 票据诈骗的行为, 必须达到“数额较大”才构成犯罪。根据2010年最高人民检察院、公安部《立案追诉标准 (二) 》第51条规定,个人进行金融票据诈骗, 数额在1万元以上的; 单位进行金融票据诈骗, 数额在10万元以上的, 应予立案追诉。因此, 行为人进行票据诈骗数额较小、未达到立案标准的, 情节显著轻微不构成犯罪的票据欺诈行为, 可以由有关部门作违法行为处理。

非法占有为目的, 是区分罪与非罪的又一重要界限。如果行为人由于过失或者其他原因实施了使用伪造、变造的汇票、本票、支票等行为, 主观上并不具有骗取财物的目的, 则不构成本罪。票据诈骗罪与一般票据纠纷虽客观上均可表现为一定的票据违规行为, 其根本区别在于, 行为人主观上是否具有通过票据骗取他人财物或财产性利益的目的。一般票据纠纷中有时涉及的数额也很大, 如某支票出票人在银行预留了财务主管、会计、出纳等人员的多个印鉴, 由于疏忽大意, 财务主管在支票上使用与其预留印鉴不符的签章, 虽致使持票人无法取得支票上的资金, 但也不构成本罪。

2. 划清票据诈骗罪与合同诈骗罪的区分

票据诈骗罪与合同诈骗罪在犯罪构成上存在一定的交叉竞合关系, 两罪的竞合属于同类罪之间的竞合, 即同属诈骗类犯罪。对于法条竞合, 只能按一罪定罪处罚。如果两罪之间是包容关系, 一般来说, 应适用特别法优于一般法原则; 如果两罪之间是交叉关系, 则适用重法优于轻法原则。从票据诈骗罪与合同诈骗罪的法定刑来看, 票据诈骗罪的法定刑重于合同诈骗罪, 因此, 当两罪交叉竞合时应以票据诈骗罪定罪处罚。

实践中, 在行为人利用签订、履行合同为手段进行诈骗的过程中, 往往存在以非法票据作为合同对价给付给对方当事人从而骗取他人财物的行为,对于这种交织着合同诈骗与票据诈骗的行为, 以非法票据进行“支付”、 “结算”本身是合同诈骗的一种手段行为, 但由于票据诈骗罪与合同诈骗罪存在交叉的法条竞和关系, 因而对于利用虚假票据结算、支付来履行合同义务,骗取对方当事人的行为, 应根据重罪优于轻罪的原则进行定罪。

3. 盗窃支票并使用的行为如何定性

对于盗窃定额支票以及不计名、不挂失支票的, 以盗窃罪论处; 盗窃记名支票并使用的, 以票据诈骗罪论处; 盗窃格式票据并偷盖印章或者伪造印鉴、记载相关事项进行使用的, 同时触犯了伪造金融票证罪与票据诈骗罪,应从一重罪论处。

4. 内外勾结进行票据诈骗的定性。银行等金融机构内部人员与外部人员相勾结, 以非法占有为目的, 共同使用非法票据骗取金融机构款项的, 应成立共同犯罪。罪名的确定, 应根据金融机构内部人员的身份, 即是否属于国家工作人员, 可能触犯贪污罪、职务侵占罪、票据诈骗罪, 应择一重罪定罪处罚。

(四) 情节与量刑

根据《刑法》第194条第1款的规定, 犯票据诈骗罪的, 处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处2万元以上20万元以下罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处5年以上10年以下有期徒刑, 并处5万元以上50万元以下罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处10年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。

具体情节与量刑的对应情况, 列表格如下 (个人犯罪):

司法机关在适用《刑法》第192条、第200条规定处罚时, 应当注意以下问题:

1. 正确把握票据诈骗的“数额较大” “数额巨大或者有其他严重情节”“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”

关于票据诈骗数额的确定《诈骗解释》曾作过明确规定。现因该解释所依据的1979年刑法已经修改, 《决定》已经被1997年刑法所吸纳, 故解释的依据不存在。但是现行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》仅就1997年刑法的诈骗罪作出解释,对其他类型的诈骗犯罪解释, 包括金融诈骗犯罪均未作相应的解释。而《诈骗解释》将所有的诈骗犯罪均称为诈骗罪, 因此, 该解释中关于票据诈骗犯罪的有关规定, 在新的司法解释出台前, 依然可以在司法实践在参照适用[8]。

应当注意以下问题: 1. 人民法院对包括虚开发票在内的发票犯罪应当依法从严惩处, 对发票犯罪累犯、惯犯、涉案发票数量巨大或大量流入社会的犯罪分子, 应当坚决重判。上级人民法院要加强对下级人民法院审判工作的指导, 保障依法及时正确审判发票犯罪案件。 2. 要充分运用没收财产、罚金等财产刑, 加大对犯罪分子的经济惩罚力度, 彻底剥夺其非法获利和再次犯罪的资本。

2. 注重财产刑的适用

票据诈骗犯罪是图利型犯罪, 惩罚和预防此类犯罪, 应当注重同时从经济上制裁犯罪分子。刑法对金融犯罪都规定了财产刑, 人民法院应当严格依法判处。罚金的数额, 应当根据被告人的犯罪情节, 在法律规定的数额幅度内确定。对于具有从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人, 对于本应并处的罚金刑原则上也应当从轻、减轻或者免除。

3. 关于规范性量刑

《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》对票据诈骗罪的量刑并未有作出规定, 这主要是由于此类案件在司法实践中的发案率不高, 最高司法机关还未能总结出一套比较完整的量刑规范化方案, 有待于在总结经验的基础上再作出详细的规定。在此之前, 各高级法院可以根据各地的社会治安状况、经济发展状况等因素, 制定适合本省、自治区、直辖市实际情况的量刑规范化标准。在有关规定出台前, 司法人员应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度, 依照刑法和有关司法解释的规定判处刑罚。

(五) 法律链接

1. 全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要 (法〔2001〕 8 号自2001年1月21日起施行) (节录)

二

(三) 关于金融诈骗罪

1. 金融诈骗罪中非法占有目的的认定

金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中, 认定是否具有非法占有为目的, 应当坚持主客观相一致的原则, 既要避免单纯根据损失结果客观归罪, 也不能仅凭被告人自己的供述, 而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践, 对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金, 造成数额较大资金不能归还, 并具有下列情形之一的, 可以认定为具有非法占有的目的: (1) 明知没有归还能力而大量骗取资金的; (2) 非法获取资金后逃跑的; (3) 肆意挥霍骗取资金的; (4) 使用骗取的资金进行违法犯罪活动的; (5) 抽逃、转移资金、隐匿财产, 以逃避返还资金的; (6) 隐匿、销毁账目, 或者搞假破产、假倒闭, 以逃避返还资金的; (7) 其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是, 在处理具体案件的时候, 对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的, 不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

4. 金融诈骗犯罪定罪量刑的数额标准和犯罪数额的计算

金融诈骗的数额不仅是定罪的重要标准, 也是量刑的主要依据。在没有新的司法解释之前, 可参照1996年《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行。在具体认定金融诈骗犯罪的数额时,应当以行为人实际骗取的数额计算。对于行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等, 或者用于行贿、赠与等费用, 均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案发前已归还的数额扣除。

(五) 财产刑的适用

2. 最高人民法院研究室关于对贩卖假金融票证行为如何适用法律问题的复函 (法研〔2002〕 21号 2002年2月发布)

公安部经济犯罪侦查局:

你局公经〔2001〕 1317号《关于对居间贩卖假金融票证行为如何认定的函》收悉。经研究, 提出以下意见供参考:

明知是伪造、变造的金融票证而贩卖, 或者明知他人实施金融诈骗行为而为其提供伪造、变造的金融票证的, 以伪造、变造金融票证罪或者金融诈骗犯罪的共犯论处。

四、金融凭证诈骗罪

(一) 法律规定

(一) 明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的;

(二) 明知是作废的汇票、本票、支票而使用的;

(三) 冒用他人的汇票、本票、支票的;

(四) 签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票, 骗取财物的;

(五) 汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载, 骗取财物的。

使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证的, 依照前款的规定处罚。

第一百九十九条[9] (根据《刑法修正案 (九) 》删去本条内容)

第二百条[10]单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 可以并处罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处五年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金。

(二) 罪名详解

金融凭证诈骗罪是指以非法占有为目的, 使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证骗取财物, 数额较大的行为。

本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第12条第2款的规定, 吸收改为刑法的具体规定, 1979年刑法没有金融凭证诈骗罪的规定。

金融凭证诈骗罪的构成要件是:

1. 主体要件

本罪的犯罪主体为一般主体, 年满 16 周岁的自然人与单位均可构成本罪。

2. 客体要件

金融凭证诈骗罪侵犯的客体是国家对金融凭证的管理秩序和公私财产的所有权。犯罪对象是银行结算凭证, 包括委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证。

“委托收款凭证”, 是指行为人在委托银行向付款人收取款项时所填写、提供的凭据和证明。 “汇款凭证”, 是指汇款人委托银行将款项汇给外地收款时, 所填写的凭据和证明。 “银行存单”, 是指一种银行结算凭证, 它是由储户向银行交存款项, 办理开户, 银行签发载有户名、账号、存款金额、存期、存入日、到期日、利率等内容的存单。 “其他银行结算凭证”, 是指除本票、汇票、支票、委托收款凭证、汇款凭证、银行存单以外的办理银行结算的凭据和证明。例如, 网上银行企业客户账户查询、转账授权书就属于金融凭证。因为, 网上银行企业客户账户查询、转账授权书是用于网上电子银行进行收付、结算的唯一的、排他的重要依据, 是用于特定主体 (金融机构、存款人)之间以特定的格式记载双方的特定权利、义务的书面文件, 同时也是双方记账的重要凭证, 符合上述金融凭证中的委托收款凭证的特征, 具有金融凭证所具有的转账、支付等功能, 因而应属于金融票证的范畴。

实务中, 对银行送款单是否属于金融诈骗罪中所指的金融凭证有一定的争议。我们认为, 银行送款单 (回单) 不是金融凭证诈骗罪中所指金融凭证。并非所有由银行提供的凭证都是金融凭证诈骗罪中所指金融凭证。《刑法》第194条第2款中明确列出了可以构成金融凭证诈骗罪的几种金融凭证, 如委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证, 但对此处的“等”, 应该是具有与委托收款凭证、汇款凭证、银行存单相同功能特点的凭证, 属于银行结算凭证的范畴: (1) 这些凭证均属于中国人民银行《有价单证及重要空白凭证管理办法》中所指的“重要空白凭证” 。该办法第12条规定, “重要空白凭证是指无面额的经银行 (或其他金融机构) 或单位填写金额并签章后即具有支付效力的空白凭证, 包括: 存单、存折、支票、信用卡 (证)、限额结算凭证、汇票、联行报、债券收款单证以及其他重要空白凭证等。”依据该条规定, 这些重要空白凭证一经有关单位填写金额并签章, 即可行使支付功能, 与银行进行金融支付结算业务, 能从银行提取一定金额的现金或通过银行从其他账户划转一定金额的款项; (2) 这些单证的用途是与或通过银行进行金融支付结算业务; (3) 有效的凭证代表了一定金额的货币价值, 银行见证就应进行相应的支付行为。一般情况下均是由客户在结算前向银行提供这些凭证, 用以指令银行进行一定的支付行为, 即金融凭证是客户给银行下达支付指令的凭证。而银行送款单 (回单), 是银行在收到储户移送的一定金额的货币后, 开具给储户的用以证明银行已实际收到上述款项的单证。特点是:由银行开具给客户; 起证明作用, 用于证明银行已实际收到回单上记载的货币;不能用于结算, 银行不会见单即支付。因此, 银行送款单 (回单) 不具备金融凭证诈骗罪中所指金融凭证的特点, 不属于金融凭证诈骗罪中所指金融凭证。

3. 主观要件

金融凭证诈骗罪在主观方面表现为直接故意, 且须以非法占有他人财物为目的。

4. 客观要件

金融凭证诈骗罪客观方面表现为使用伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证骗取财物, 数额较大的行为。

“伪造”, 是指行为人未经国家有关部门批准, 非法制作银行结算凭证的行为, 一般称之为“有形伪造”。 “变造”, 是指行为人在真实、合法的银行结算凭证的基础上或者以真实的银行结算凭证为基材, 通过剪接、挖补、涂改等手段, 对银行结算凭证的主要内容, 非法加以改变的行为。这种以真实的金融凭证为基础, 以涂改、挖补的方法改变其内容冒充真实有效金融票证的行为, 一般称之为“无形伪造”。

根据具体的诈骗手段, 实践中金融凭证诈骗有以下几类行为:

(1) 使用伪造、变造的委托收款凭证进行诈骗。委托收款是收款人委托银行向付款人收取款项的一种结算方式。 “委托收款凭证”, 是指行为人在委托银行向付款人收取款项时所填写、提供的凭据和证明。

(2) 使用伪造、变造的汇款凭证进行诈骗。汇兑也是一种银行结算方式,是汇款人委托银行将款项汇给外地收款人的结算方式。 “汇款凭证”, 是指汇款人委托银行将款项汇给外地收款时, 所填写的凭据和证明。

(3) 使用伪造、变造的银行存单进行诈骗。 “银行存单”, 是指一种银行结算凭证, 是由储户向银行交存款项, 办理开户, 银行签发载有户名、账号、存款金额、存期、存入日、到期日、利率等内容的存单。

(4) 使用伪造、变造的其他银行结算凭证进行诈骗。 “其他银行结算凭证”, 是指除本票、汇票、支票、委托收款凭证、汇款凭证、银行存单以外的办理银行结算的凭据和证明。对于其他银行结算凭证的认定, 司法机关在办理案件过程中, 应当注意审查金融机构的专业解释意见。中国人民银行办公厅《关于其他银行结算凭证有关问题的复函》称: “根据《支付结算办法》的有关规定, 办理票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等转账结算业务所使用的凭证均属银行结算凭证。此外, 银行办理现金缴存或支取业务使用的有关凭证也属银行结算凭证。” “而单位定期存款开户证实书、对账单、银行询证函等, 只具有证明或事后检查作用, 不具有货币给付和资金清算作用, 不属于结算凭证。”随着银行结算方式的发展变化, 新类型的银行结算凭证也会出现。使用伪造、变造的这些结算凭证进行诈骗, 也应以金融凭证诈骗罪论处。

按照法律规定, 利用金融凭证进行诈骗的行为, 除需符合以上构成要件外, 诈骗的财物必须达到“数额较大”的程度, 才构成犯罪。按照《立案追诉标准 (二) 》第52条的规定, 个人进行金融凭证诈骗数额在1万元以上或者单位进行金融凭证诈骗数额在10万元以上的, 应予立案追诉。

(三) 实务疑难问题

1. 罪与非罪的认定

(1) 根据《刑法》第194条的规定, 利用金融凭证进行诈骗的行为, 诈骗的财物必须达到“数额较大”的程度, 才构成犯罪。按照现行立案标准,个人进行金融凭证诈骗数额在1万元以上或者单位进行金融凭证诈骗数额在10万元以上的, 应予立案追诉。

(2) 如果行为人仅仅是伪造、变造了委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证, 并未实际使用的, 则不构成本罪。

(3) 行为人必须明知是伪造、变造的委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证而使用的, 才构成本罪。如果行为人不明知或者由于其他原因不可能知道委托收款凭证、汇款款凭证、银行存单等其他银行结算凭证是伪造或者变造而使用的, 或者因过失在银行结算凭证上记载不真实,则不构成本罪。

2. 正确认定“其他银行结算凭证”

由于专业性强, 对何谓“其他银行结算凭证”, 司法实务中有不同意见。中国人民银行办公厅《关于其他银行结算凭证有关问题的复函》称: “根据《支付结算办法》的有关规定, 办理票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等转账结算业务所使用的凭证均属银行结算凭证。此外, 银行办理现金缴存或支取业务使用的有关凭证也属银行结算凭证。” “而单位定期存款开户证实书、对账单、银行询证函等, 只具有证明或事后检查作用, 不具有货币给付和资金清算作用, 不属于结算凭证。”司法机关在办理案件过程中, 应当尊重金融机构的专业解释意见。

3. 金融凭证诈骗罪与伪造金融票证罪的区分

伪造、变造金融票证罪, 是指行为人以各种方法, 非法制造假汇票、本票、支票、信用证、信用证附随的单据、文件、信用卡, 以及委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证, 冒充真金融凭证, 或者以真金融凭证为基础, 以涂改、挖补等方法, 改变其形态、内容, 冒充真实、有效金融凭证的行为。实践中, 在实施金融凭证诈骗犯罪过程中, 行为人可能先伪造、变造委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等其他银行结算凭证, 再使用这些伪造、变造的金融凭证进行诈骗, 这种情况下, 两个行为具有牵连关系。应择一重罪定罪处罚。对于在诈骗的犯意支配下完成了伪造、变造金融凭证行为, 但由于意志以外的原因没有实施诈骗行为的, 属于一行为触犯两个罪名即伪造、变造金融票证罪和金融凭证诈骗罪 (预备), 构成想象竞合犯, 按“从一重罪论处”原则处理。

4. 使用作废的银行结算凭证进行诈骗的定性问题

根据刑法规定, 金融凭证诈骗罪的行为对象仅包括使用伪造的银行结算凭证和变造的银行结算凭证, 而不包括使用作废的银行结算凭证进行诈骗。据此, 使用作废的银行结算凭证骗取数额较大财物的, 应以诈骗罪论处, 而不能认定为金融凭证诈骗罪。

5. 金融凭证诈骗罪与票据诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪的界限

一般意义上的银行结算凭证包括汇票、本票、支票、信用证、信用卡以及委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等。但刑法上的金融凭证诈骗罪之“金融凭证”仅指委托收款凭证、汇款凭证、银行存单等银行结算凭证, 不包括汇票、本票、支票、信用证、信用卡。以汇票、本票、支票、信用证、信用卡进行诈骗的, 不以金融凭证诈骗罪论处, 而应分别以票据诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪论处。

(四) 情节和量刑

依照《刑法》第194条第2款的规定, 犯金融凭证诈骗罪的, 依照票据诈骗罪处罚, 即进行金融凭证诈骗活动, 数额较大的, 处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处2万元以上20万元以下罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处5年以上10年以下有期徒刑, 并处5万元以上50万元以下罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。

根据《刑法》第194条第2款的规定, 金融凭证诈骗罪的量刑, 根据194条第1款规定的票据诈骗罪的规定处罚。因此, 本罪的量刑, 参照本书票据诈骗罪的内容。

(五) 法律链接

1. 全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要 (法〔2001〕 8号自2001年1月21日起施行) (节录)

二

(三) 关于金融诈骗罪

1. 金融诈骗罪中非法占有目的的认定

4. 金融诈骗犯罪定罪量刑的数额标准和犯罪数额的计算

(五) 财产刑的适用

2. 最高人民法院研究室关于对贩卖假金融票证行为如何适用法律问题的复函 (法研〔2002〕 21号 2002年2月)

公安部经济犯罪侦查局:

你局公经〔2001〕 1317号《关于对居间贩卖假金融票证行为如何认定的函》收悉。经研究, 提出以下意见供参考:

3. 公安部经济犯罪侦查局关于银行进账单、支票存根联、支付系统专用凭证、转账贷方传票是否属于银行结算凭证的批复 (公经金融〔2008〕116号自2008年07月22日起施行)

广东省公安厅经济犯罪侦查局:

你局《关于银行进账单、支票存根联、支付系统专用凭证、转账贷方传票是否属于银行结算凭证的请示》 (广公 (经) 字〔2008〕 878 号) 收悉。经研究, 并征求人民银行意见, 银行进账单、支付系统专用凭证、转账贷方传票属于银行结算凭证, 而支票存根联是出票人自行留存、用于核对账务的内部凭证, 不属于银行结算凭证。

4. 公安部经济犯罪侦查局关于转发《中国人民银行办公厅关于单位取款凭条性质认定问题的意见》的通知 (公经〔2003〕 575号自2003年5月29日起施行)

安徽省公安厅经侦处:

请参阅你处今年4 月9 日《关于单位取款凭条是否属于金融凭证的请示》。现将《中国人民银行办公厅关于单位取款凭条性质认定问题的意见》(银办函〔2003〕 192号) 转去, 请收阅。

附件:

中国人民银行办公厅关于单位取款凭条性质认定问题的意见 (银办〔2003〕 192号)

公安部办公厅:

你部经济犯罪侦查局《关于征求对单位取款凭条性质认定意见的函》 (公经〔2003〕 428号) 收悉。现提出如下意见:

根据《支付结算法》 (银发〔1997〕 393号) 的有关规定, 银行结算凭证是办理支付结算的工具, 是银行、单位和个人凭以记载财务的会计凭证, 是记载经济业务和明确经济责任的一种书面证明。单位取款凭条, 是存款人开户银行根据存款人委托, 从其账户中将款项支付给指定收款人的一种书面证明, 应属银行结算凭证。

5. 公安部经济犯罪侦查局关于单位定期存款开户证实书性质的批复 (公经〔2000〕 1329号自2000年12月19日起施行)

江苏省公安厅经侦总队:

你总队《关于“单位存款开户证实书”是否属于银行结算凭证的请示》(苏公经侦〔2000〕 426 号) 收悉。经商中国人民银行有关部门, 现批复如下:

“单位定期存款开户证实书”是接受存款的金融机构向存款单位开具的人民币定期存款权利凭证, 其性质上是一种金融凭证, 它与存单同样起到存款证明作用, 只是不能作为质押的权利凭证。

此复。

五、信用证诈骗罪

(一) 法律规定

第一百九十五条有下列情形之一, 进行信用证诈骗活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的, 处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

(一) 使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的;

(二) 使用作废的信用证的;

(三) 骗取信用证的;

(四) 以其他方法进行信用证诈骗活动的。

第一百九十九条[11] (根据《刑法修正案 (九) 》删去本条内容)

第二百条[12] 单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 可以并处罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处五年以上十年以下有期徒刑, 并处罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金。

(二) 罪名详解

信用证诈骗罪是指以非法占有为目的, 利用信用证或者附随的单据、文件进行诈骗的行为。

本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第13条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的, 1979年刑法没有信用证诈骗罪的规定。

信用证诈骗罪的构成要件是:

1. 主体要件

信用证诈骗罪的主体为一般主体, 年满16周岁的自然人与单位均可构成本罪。

2. 客体要件

信用证诈骗罪侵犯的客体是国家对信用证的管理秩序和他人的财产所有权。信用证是普遍适用于国际贸易支付中的一种结算凭证, 犯罪分子利用目前对信用证诈骗犯罪防范不严的漏洞, 利用信用证诈骗钱财, 且犯罪数额巨大, 一般都是几百万元, 有的甚至上亿元, 给被骗的单位造成严重的经济损失, 危害巨大。因此, 必须依法予以惩处。本罪的犯罪对象是他人的财物或者财产性利益。

3. 主观要件

信用证诈骗罪的主观方面表现为故意犯罪, 且须具有非法占有目的。

4. 客观要件

信用证诈骗罪客观方面表现为用虚构事实或者隐瞒真相的方法, 利用信用证及附随的单据、文件骗取货物或者银行款项的行为。

《刑法》第195条规定了四种利用信用证进行诈骗的方法:

(1) 使用伪造、变造的信用证或者使用伪造、变造的提单等必须附随信用证的单据、文件, 骗取财物的。

——使用伪造、变造的信用证。这种情形是指行为人利用伪造、变造的信用证, 骗取信用证下款项的行为, 包括自己伪造、变造信用证后使用和明知是他人伪造、变造的信用证而使用两种情形。伪造包括两种情形: 一是单证、文件本身或者说其物质载体是真实的, 但其内容是虚假的; 二是单证、文件的物质载体和内容都系虚假。使用伪造的信用证主要表现为, 行为人以根本不存在的银行开立所谓的信用证, 或者假冒有影响、信誉较佳的银行的名义开立信用证并以其行骗等情形。所谓“变造”, 是指在原真实、合法的信用证或者附随的单据、文件的基础上采用挖补、涂改、剪贴等方法改变原单证、文件内容和主要条款的行为。

——使用伪造、变造的信用证附随单据、文件。使用信用证时, 伪造或变造提单等运输单据、保险单据、商业发票以及信用证内规定必须附随的产地证、检验说明书等文件, 用以诈骗信用证下款项的行为。信用证单据主要包括以下种类: 商业发票、海运提单、航运提单、货运收据、铁路运单、邮仓收据、保险单 (保险证明书)、装箱单、产地证、海关发票、领事发票、检验证明书及其他单据。信用证业务是纯粹的单据业务, 只要单单相符、单证相符, 银行就有付款的义务。信用证业务的这一特点有时为犯罪分子进行诈骗提供了可乘之机,他们或者手中根本没有买方所需货物, 或者只有一些质次量少的货物, 却采取各种手段伪造、变造信用证规定附随的单据、文件, 使其在表面上符合信用证条款的要求, 并持之向银行提示议付, 以图骗得信用证项下款项。

(2) 使用作废的信用证, 即使用过期、无效的信用证, 骗取财物的。

(3) 骗取信用证, 即行为人编造虚假的事实或者隐瞒真相, 骗取银行为其出具信用证的行为, 包括两种情形: 一是通过欺骗手段使银行开具信用证;二是通过欺骗手段骗取他人已经持有的信用证。

实践中, 对如何理解“骗取信用证”存在不同的观点。本书认为, 单纯骗取信用证的行为, 既不构成信用证诈骗罪的既遂, 也不构成信用证诈骗罪的未遂, 而是信用证诈骗罪的预备行为。骗取信用证的行为实际上包含两种情形:一是通过欺骗手段使银行开具信用证 (骗开信用证); 二是通过欺骗手段骗取他人已经持有的信用证 (骗得信用证)。对于后一种情形, 仅认定为信用证诈骗罪的预备犯即可 (自动放弃骗取财物的行为的, 成立中止犯)。前一种骗开信用证的行为, 不仅是信用证诈骗罪的预备行为, 而且是无形伪造信用证的间接正犯。换言之, 行为人虚构交易事项, 使开证银行工作人员信以为真, 开具了无交易背景的信用证的, 该信用证属于内容虚假的信用证。这种内容虚假的信用证,是开证银行工作人员受行为人欺骗所开, 因此, 骗开信用证的行为人, 是无形伪造的间接正犯, 成立伪造金融票证罪 (间接正犯) 的既遂犯。由于只有一个行为, 宜认定为想象竞合犯, 从一重罪 (伪造金融票证罪) 论处。

(4) 以其他方法进行信用证诈骗活动。其他方法应当与前列几种方法具有同一罪质性。

(三) 实务疑难问题

1. 罪与非罪的认定

本罪属于行为犯。行为人只要实施了使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件等方法诈骗信用证项下的款项, 就构成本罪, 并不要求行为人实际骗取了财物。如果行为人实际骗取的信用证项下的款项数额巨大, 则应作为加重处罚情节予以处罚。

2. 此罪与彼罪的区分

行为人伪造、变造信用证或者附随单据、文件, 然后使用这些伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件进行诈骗的, 构成牵连犯, 即手段行为构成伪造、变造金融票证罪, 目的行为构成信用证诈骗罪, 应依“择一重罪从重处罚”原则处理。

3. 本罪属选择性罪名

按照法律规定, 行为人只要实施了上述四种利用信用证进行诈骗的方法中的一种, 就构成本罪, 实施了两种或者两种以上诈骗方法的, 仍为一罪,不实行并罚, 量刑时可作参考。

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第195条的规定, 犯信用证诈骗罪的, 处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处2万元以上20万元以下罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处5年以上10年以下有期徒刑, 并处5万元以上50万元以下罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处10 年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。

依照《刑法》第200条的规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处5年以下有期徒刑或者拘役,可以并处罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处5年以上10年以下有期徒刑, 并处罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处10年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处罚金。

具体情节与量刑的对应情况, 列表格如下 (自然人):

适用《刑法》第195条、第200条时, 应当注意:

1. 正确把握信用证诈骗的“数额巨大或者有其他严重情节” “数额特别巨大或者有其他特别严重情节”

关于信用证诈骗数额的确定, 1996年《诈骗解释》曾作过明确规定。现因该解释所依据的1979年《刑法》已经修改, 《决定》已经被1997年刑法所吸纳, 故解释的依据不存在。但是现行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》仅就1997年刑法的诈骗罪作出解释, 对其他类型的诈骗犯罪解释, 包括金融诈骗犯罪均未作相应的解释。而《诈骗解释》将所有的诈骗犯罪均统一称为诈骗罪, 因此, 该解释中关于贷款诈骗犯罪的有关规定, 在新的司法解释出台前, 依然可以在司法实践在参照适用[13]。

《诈骗解释》第6条规定, 个人进行信用证诈骗数额在10万元以上的,属于“数额巨大” ; 个人进行信用证诈骗数额在50万元以上的, 属于“数额特别巨大”。单位进行信用证诈骗数额在5万元以上的, 属于“数额巨大”;单位进行信用证诈骗数额在250万元以上的, 属于“数额特别巨大” 。

关于其他严重情节、其他特别严重情节, 目前没有司法解释予以规定。但根据司法实践, 一般认为, 其他严重情节, 是指因其诈骗行为造成他人巨大经济损失的; 因此而引起严重的外交事件, 造成恶劣的政治影响的; 给银行声誉造成严重损害的; 多次利用信用证进行诈骗的; 利用信用证诈骗的犯罪集团之首要分子; 等等。是否属于情节严重, 应当综合分析行为人的行为方式、行为后果等诸多方面后全面加以认定。其他特别严重情节, 则是指因其诈骗造成受害人的特别巨大的经济损失的; 造成特别严重的声誉、经济影响的; 引起特别严重的外交事件的; 给银行造成特别严重的政治、经济影响的; 属于惯犯、累犯或多次作案的; 具有多个严重情节的; 等等。

对于多次进行诈骗, 并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物, 在计算诈骗数额时, 应当将案发前已经归还的数额扣除, 按实际未归还的数额认定, 量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。

2. 注重财产刑的适用

3. 关于规范性量刑

(五) 法律链接

1. 全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要 (法〔2001〕 8 号自2001年1月21日起施行) (节录)

二

(三) 关于金融诈骗罪

1. 金融诈骗罪中非法占有目的的认定

4. 金融诈骗犯罪定罪量刑的数额标准和犯罪数额的计算

(五) 财产刑的适用

2. 最高人民法院关于对信用证诈骗案件有关问题的复函 (2004年4月22日) (节录)

中华人民共和国公安部、中国银行业监督管理委员会:

贵部和贵公经〔2003〕 1081号《关于建议对信用证诈骗案件调取境外证据要求予以规范的函》收悉。经研究, 对在办理信用证诈骗案件中是否必须查明虚假议付单据、文件来源和议付款项的最终流向不能一概而论, 应当视案件的证据情况决定。对属于认定行为人主观上“是否明知”以及“是否具有非法占有目的”必不可少的证据的, 则应当查清。

……

二、关于委托境外执法部门协助提供的证人证言可否作为证据使用的问题。根据刑事诉讼法第17条的规定, 依照刑事司法协助的内容委托境外执法机构询问证人的情况可以作为证据使用。但如果境外执法部门所取得的证言上加盖有“不得作呈堂证供”的印章, 应当经过适当形式的转换后使用。

3. 最高人民法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复 (法释〔2000〕 31号自2000年10月10日起施行)

湖北省高级人民法院:

你院鄂高法〔1999〕 374号《关于单位犯信用证诈骗罪案件中对其“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”是否划分主从犯问题的请示》收悉。经研究, 答复如下:

在审理单位故意犯罪案件时, 对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 可不区分主犯、从犯, 按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。

此复

六、信用卡诈骗罪

(一) 法律规定

第一百九十六条[14] 有下列情形之一, 进行信用卡诈骗活动, 数额较大的, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处二万元以上二十万元以下罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处五年以上十年以下有期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产:

(一) 使用伪造的信用卡, 或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;

(二) 使用作废的信用卡的;

(三) 冒用他人信用卡的;

(四) 恶意透支的。

前款所称恶意透支, 是指持卡人以非法占有为目的, 超过规定限额或者规定期限透支, 并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

盗窃信用卡并使用的, 依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。

(二) 罪名详解

信用卡诈骗罪, 是指以非法占有为目的, 利用信用卡进行诈骗, 骗取数额较大财物的行为。

本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第14条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的, 1979年刑法没有信用卡诈骗罪的规定。 1997年刑法修订后, 《刑法修正案 (五) 》第2条又对本罪作了进一步修改, 即将“使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的”行为, 增加规定为本罪的行为方式之一。

信用卡诈骗罪的构成要件是:

1. 主体要件

信用卡诈骗罪的犯罪主体为一般自然人主体, 单位不能构成本罪的主体。

2. 客体要件

信用卡诈骗罪侵犯的客体是国家对信用卡的管理制度和公私财产所有权。犯罪对象是信用卡。

什么是信用卡? 以前刑法条文规定的信用卡, 其含义是指商业银行和其他金融机构发行的电子支付卡。随着商业银行和其他金融机构业务的发展,出现了多种形式的电子支付卡。中国人民银行为了加强对电子支付卡的管理,将银行和其他金融机构发行的各种形式的电子支付卡细分为信用卡、借记卡,并将信用卡再细分为贷记卡和准贷记卡。这样, 司法实践中对伪造或者利用商业银行或者其他金融机构发行的电子支付卡进行的犯罪活动, 在适用法律上出现了不同认识。有的案件按照信用卡诈骗罪处理, 有的按照金融凭证诈骗罪处理, 有的按照普通诈骗罪处理, 有的未作犯罪处理。司法机关、有关部门建议全国人大常委会针对这个问题, 对刑法规定的信用卡的含义作出明确的解释, 以利于统一执法, 打击犯罪。为此, 全国人大常委会对刑法有关信用卡规定的含义作出了立法解释。根据2004年12月29日《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》的规定, 刑法规定的“信用卡”, 是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。据此, 信用卡诈骗罪中的信用卡, 不仅包括国际通行意义上的具有透支功能的信用卡, 也包括不具有透支功能的借记卡。我国开展信用卡业务的时间不长, 经验不足, 各项规章制度还有待完善。信用卡的推广和使用给经济生活带来了便利, 但也避免不了诈骗犯罪分子利用信用卡进行诈骗犯罪活动。上述立法解释有利于司法机关统一认识, 有利于惩治信用卡诈骗犯罪。

3. 主观要件

信用卡诈骗罪主观方面由故意构成, 并且具有非法占有目的。

4. 客观要件

信用卡诈骗罪客观方面表现为使用诈骗方法利用信用卡骗取财物, 数额较大的行为。

《刑法》第196条规定了利用信用卡进行诈骗的四种方法:

(1) 使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡

关于伪造的信用卡。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称《信用卡解释》 ) 第1条第1款规定, 复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡的, 应当认定为伪造信用卡。

关于以虚假的身份证明骗领信用卡。根据《信用卡解释》第2条第3款规定, 违背他人意愿, 使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领的信用卡, 或者使用伪造、变造的身份证明申领的信用卡, 应当认定为“以虚假的身份证明骗领的信用卡”。

使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡, 指行为人用伪造的信用卡或者使用虚假身份证明骗领的信用卡购买商品、在银行或者ATM机上支取现金以及用信用卡进行支付结算的各种服务等。

对于使用所谓“变造”信用卡的, 如更改磁条内的信息, 应认定未使用伪造的信用卡。构成犯罪的, 根据其他犯罪定罪处罚。

需要注意的是, 一些信用卡申领人为了顺利取得信用卡, 或者获得较高的授信额度, 而在申请信用卡时对自己的收入状况等作了不实的陈述, 因为其主观上并无非法占有目的, 性质是不同于上骗领信用卡的行为的, 不应作为犯罪处理。

(2) 使用作废的信用卡

使用作废的信用卡是指行为人故意使用已经失效的信用卡的行为。这里的“使用作废的信用卡”, 包括用作废的信用卡购买商品、在银行或者自动柜员机上支取现金以及接受用信用卡进行支付结算的各种服务等。信用卡作废主要有以下几种情况。一是信用卡超过有效使用期而自动失效。二是信用卡持卡人在信用卡有效期内中途停止使用信用卡, 并将信用卡交回发卡机构。这种情况下, 在办理退卡手续后即属于作废的信用卡。三是因挂失而使信用卡失效。

(3) 冒用他人信用卡

根据《信用卡解释》第5条第2款规定, 冒用他人信用卡包括下列情形:行为人拾得他人信用卡并使用的; 骗取他人信用卡并使用的; 窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料, 并通过互联网、通讯终端等使用的以及其他冒用他人信用卡的情形。

(4) 恶意透支

恶意透支是指持卡人以非法占有为目的, 超过规定限额或者规定期限透支, 并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的行为。恶意透支的构成要件包括: ①恶意透支的主体系信用卡的合法持卡人。②恶意透支的主观方面是出于直接故意, 即明知信用卡账户中没有资金, 或者资金不足的情况下仍继续透支, 并且具有非法占有银行资金的目的。③恶意透支的客观方面表现为持卡人以非法占有为目的, 超过规定限额或者规定期限透支, 数额较大, 并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还或逃避追索的行为。

金融犯罪都必须以非法占有为目的。但是, 使用信用卡透支的, 未必都是犯罪, 只有恶意透支的才构成犯罪。因此, 刑法特别对恶意透支的概念进行了解释, 并突出强调必须以非法占有为目的。这是区别正常透支和恶意透支的关键。根据《信用卡解释》第6条第3款规定, 有下列情形之一的, 应当认定为“以非法占有为目的”: 明知没有还款能力而大量透支无法归还的;使用虚假资信证明申领信用卡的违反, 无法归还的; 透支后逃匿、改变联系方式, 逃避银行催收的; 抽逃、转移资金, 隐匿财产, 逃避还款的; 使用透支的资金进行违法犯罪活动的; 其他非法占有资金, 拒不归还的行为。

根据刑法规定, 信用卡诈骗罪必须达到数额较大时才构成犯罪。不同的诈骗形式, 司法解释规定的数额较大标准是没的。根据《信用卡解释》第5条第1款规定, 使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡, 进行信用卡诈骗活动, 数额在5000元以上不满5万元的, 属于“数额较大”; 根据《信用卡解释》第8条规定, 恶意透支, 数额在五万元以上不满五十万元的, 应当认定为“数额较大”; 数额在五十万元以上不满五百万元的, 应当认定为“数额巨大”; 数额在五百万元以上的, 应当认定为“数额特别巨大”, 根据该解释第9条的规定, 恶意透支的数额, 是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额, 不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额, 应当认定为归还实际透支的本金。

(三) 实务疑难问题

1. 罪与非罪的认定

下列情形下, 可以不认为构成信用卡诈骗罪:

(1) 数额未达到较大的。即使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡, 进行信用卡诈骗活动, 数额在5000元下的; 恶意透支数额在5万元以下的;

(2) 恶意透支虽然达到数额较大, 但在公安机关立案前已偿还全部透支款息, 情节显著轻微的, 可以依法不追究刑事责任。

(3) 行为人虽然以非法占有为目的, 超过规定限额或者规定期限透支,但发卡银行未经催收, 或者催收未达两次, 或者两次催收后尚未满三个月行为人归还透支款项的。

(4) 行为人虽然实施了冒用他人信用卡的行为, 但主观上并没有诈骗财物的目的, 而是属于违反信用卡管理和使用方面的规定的违规行为, 不能作为犯处理。

2. 使用POS机非法套现行为的处理

违反国家规定, 使用销售点终端机具 ( POS 机) 等方法, 以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金, 情节严重的, 应当依据《刑法》第225条的规定, 以非法经营罪定罪处罚。持卡人以非法占有为目的, 采用上述方式恶意透支的, 以信用卡诈骗罪定罪处罚。

3. 本罪与妨害信用卡管理罪的区分

如果行为人是为进行信用卡诈骗而在持有、运输伪造的信用卡, 或者是非法持有他人的信用卡, 或者是使用虚假身份证明骗领信用卡, 或者是购买伪造的信用卡、使用虚假身份证明骗领的信用卡的过程中被抓获的, 则其行为属于妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪 (预备) 的想象竞合犯, 根据“从一重处断”原则, 应以妨害信用卡管理罪论处; 如果行为人是在信用卡诈骗得手之后被抓获, 同时又发现其据以使用的信用卡是使用虚假身份证明骗领来的信用卡, 或者是购买的伪造的信用卡, 则其行为属于妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪的牵连犯, 应以信用卡诈骗罪论处; 如果是在持有伪造的信用卡或者骗领的信用卡行骗的过程中被抓获的, 则属于妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪 (未遂) 的牵连犯, 应根据“从一重处断”原则定罪处罚。

4. 划清善意透支与恶意透支的界限

所谓透支, 是指持卡人在发卡银行或发卡公司信用卡账户上资金不足或已无资金的情况下, 经发卡银行或公司的批准, 允许其以超过信用卡余留资金的额度利用信用卡进行消费。信用卡透支是信用卡的重要功能之一, 也是银行信用卡业务中的一项重要内容, 是发卡银行或公司向持卡人提供的一种消费信贷。但是透支必须遵守信用卡章程的规定, 要求持卡人在规定的期限内补足资金, 并按规定支付利息, 从而成为法律所允许的行为, 这就是我们通常所讲的善意透支。我国各发卡银行对于在国内使用的各种人民币信用卡都规定可以在一定额度内进行短期的善意透支。如果持卡人没有在规定期限内还清欠款, 银行就要加倍罚收利息。

善意透支与恶意透支是两种性质完全不同的透支, 一种是法律所允许的行为, 另一种则是违法甚至犯罪的行为。善意透支与恶意透支之间的主要区别是: (1) 在主观方面, 前者属于信用卡所提供的特殊条件, 属于持卡人依法应当享受的正当权利; 后者行为人具有非法占有的目的, 是违法犯罪的行为。 (2) 在客观方面, 前者是先用后还, 在规定的时间内将归还透支本息;后者是将透支的资金非法占为己有, 根本不打算归还。

5. 盗窃信用卡并使用行为的定性

盗窃信用卡并使用的, 根据《刑法》第196条第3款的规定, 以盗窃罪定罪处罚。拾得、骗取他人信用卡并使用的, 属于冒用他人信用卡, 以信用卡诈骗罪定罪处罚。

6. 拾得他人信用卡并在自动柜员机 ( ATM机) 上使用行为的定性

根据《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机 ( ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》 , 拾得他人信用卡并在自动柜员机 ( ATM机) 上使用的行为, 属于《刑法》第196条第1款第3项规定的“冒用他人信用卡”的情形, 构成犯罪的, 以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

7. 关于单位实施信用卡诈骗犯罪的处理

刑法对信用卡诈骗罪没有单位犯罪的规定。对单位实施信用卡诈骗犯罪如何处理? 根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》, 公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为, 刑法分则和其他法律规定未规定追究单位的刑事责任的,对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。[15]

(四) 情节与量刑

依照《刑法》第196条的规定, 进行信用卡诈骗活动, 数额较大的, 处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处2万元以上20万元以下罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处5年以上10年以下有期徒刑, 并处5万元以上50万元以下罚金: 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处10年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。

具体情节与量刑的对应情况, 列表格如下:

适用《刑法》第196条时, 应当注意:

1. 正确认定信用卡诈骗罪的“数额较大” “数额巨大或者有其他严重情节” “数额特别巨大或者有其他特别严重情节”

根据《信用卡解释》第5条、第8条的规定, 使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡, 进行信用卡诈骗活动, 数额在5000元以上不满5万元的, 属于“数额较大” ; 数额在5万元以上不满50万元的, 属于“数额巨大” ; 数额在50 万元以上的, 属于“数额特别巨大” 。恶意透支, 数额在5万元以上不满50万元的, 属于“数额较大” ; 数额在50万元以上不满500万元的, 属于“数额巨大” , 数额在500万元以上的, 属于“数额特别巨大”。

关于其他严重情节、其他特别严重情节, 目前没有司法解释予以规定。各地可根据犯罪手段、给银行及被害人造成的损失、利用信用卡进行诈骗次数、是否犯罪集团的首要分子等方面, 综合分析后认定。

2. 正确把握恶意透支刑事责任的特别规定

《信用卡解释》第8条规定, 恶意透支数额较大, 在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的, 可以不起诉; 在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的, 可以免予刑事处罚。但是, 曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。

3. 注重财产刑的适用

信用卡诈骗罪是图利型犯罪, 惩罚和预防此类犯罪, 应当注重同时从经济上制裁犯罪分子。刑法对金融犯罪都规定了财产刑, 人民法院应当严格依法判处。罚金的数额, 应当根据被告人的犯罪情节, 在法律规定的数额幅度内确定。对于具有从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人, 对于本应并处的罚金刑原则上也应当从轻、减轻或者免除。

4. 关于规范性量刑

最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》对信用卡诈骗罪的量刑并未有作出规定, 这主要是由于此类案件在司法实践中的发案率不高, 最高司法机关还未能总结出一套比较完整的量刑规范化方案, 有待于在总结经验的基础上再作出详细的规定。在此之前, 各高级法院可以根据各地的社会治安状况、经济发展状况等因素, 制定适合本省、自治区、直辖市实际情况的量刑规范化标准。在有关规定出台前, 司法人员应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度, 依照刑法和有关司法解释的规定判处刑罚。

(五) 法律链接

1. 全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释 (2004年12月29日第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过自2004年12月29日起施行)

全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况, 讨论了刑法规定的“信用卡”的含义问题, 解释如下:

刑法规定的“信用卡”, 是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

现予公告。

2. 最高人民法院研究室关于信用卡犯罪法律适用若干问题的复函 (法研〔2010〕 105号自2010年7月5日起施行)

公安部经济犯罪侦查局:

你局公经金融〔2010〕 110号《关于公安机关办理信用卡犯罪案件法律适用若干问题征求意见的函》收悉。经研究, 提出以下意见供参考:

一、对于一人持有多张信用卡进行恶意透支, 每张信用卡透支数额均未达到1万元的立案追诉标准的, 原则上可以累计数额进行追诉。但考虑到一人办多张信用卡的情况复杂, 如累计透支数额不大的, 应分别不同情况慎重处理。

二、发卡银行的“催收”应有电话录音、持卡人或其家属签字等证据证明。“两次催收”一般应分别采用电话、信函、上门等两种以上催收形式。

三、若持卡人在透支大额款项后, 仅向发卡行偿还远低于最低还款额的欠款, 具有非法占有目的的, 可以认定为“恶意透支”; 行为人确实不具有非法占有目的的, 不能认定为“恶意透支”。

四、非法套现犯罪的证据规格, 仍应遵循刑事诉讼法规定的证据确实、充分的证明标准。原则上应向各持卡人询问并制作笔录。如因持卡人数量众多、下落不明等客观原因导致无法取证, 且其他证据已能确实、充分地证明使用信用卡非法套现的犯罪事实及套现数额的, 则可以不向所有持卡人询问并制作笔录。

3. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释〔2018〕 19号自2018年12月1日起施行)

为依法惩治妨害信用卡管理犯罪活动, 维护信用卡管理秩序和持卡人合法权益, 根据《中华人民共和国刑法》规定, 现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:

第一条复制他人信用卡、将他人信用卡信息资料写入磁条介质、芯片或者以其他方法伪造信用卡一张以上的, 应当认定为刑法第一百七十七条第一款第四项规定的“伪造信用卡”, 以伪造金融票证罪定罪处罚。

伪造空白信用卡十张以上的, 应当认定为刑法第一百七十七条第一款第四项规定的“伪造信用卡”, 以伪造金融票证罪定罪处罚。

伪造信用卡, 有下列情形之一的, 应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节严重”:

(一) 伪造信用卡五张以上不满二十五张的;

(二) 伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在二十万元以上不满一百万元的;

(三) 伪造空白信用卡五十张以上不满二百五十张的;

(四) 其他情节严重的情形。

伪造信用卡, 有下列情形之一的, 应当认定为刑法第一百七十七条规定的“情节特别严重”:

(一) 伪造信用卡二十五张以上的;

(二) 伪造的信用卡内存款余额、透支额度单独或者合计数额在一百万元以上的;

(三) 伪造空白信用卡二百五十张以上的;

(四) 其他情节特别严重的情形。

本条所称“信用卡内存款余额、透支额度”, 以信用卡被伪造后发卡行记录的最高存款余额、可透支额度计算。

第二条明知是伪造的空白信用卡而持有、运输十张以上不满一百张的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第一项规定的“数量较大”; 非法持有他人信用卡五张以上不满五十张的, 应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第二项规定的“数量较大”。

有下列情形之一的, 应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”:

(一) 明知是伪造的信用卡而持有、运输十张以上的;

(二) 明知是伪造的空白信用卡而持有、运输一百张以上的;

(三) 非法持有他人信用卡五十张以上的;

(四) 使用虚假的身份证明骗领信用卡十张以上的;

(五) 出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡十张以上的。

违背他人意愿, 使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的, 或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的, 应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第三项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

第三条窃取、收买、非法提供他人信用卡信息资料, 足以伪造可进行交易的信用卡, 或者足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易, 涉及信用卡一张以上不满五张的, 依照刑法第一百七十七条之一第二款的规定, 以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪处罚; 涉及信用卡五张以上的, 应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”。

第四条为信用卡申请人制作、提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料, 涉及伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章, 或者涉及伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章, 应当追究刑事责任的, 依照刑法第二百八十条的规定, 分别以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪和伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪定罪处罚。

承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织或其人员, 为信用卡申请人提供虚假的财产状况、收入、职务等资信证明材料, 应当追究刑事责任的, 依照刑法第二百二十九条的规定, 分别以提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪定罪处罚。

第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡, 进行信用卡诈骗活动, 数额在五千元以上不满五万元的, 应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”; 数额在五万元以上不满五十万元的, 应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”; 数额在五十万元以上的, 应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

刑法第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”, 包括以下情形:

(一) 拾得他人信用卡并使用的;

(二) 骗取他人信用卡并使用的;

(三) 窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的;

(四) 其他冒用他人信用卡的情形。

第六条持卡人以非法占有为目的, 超过规定限额或者规定期限透支,经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的, 应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。

对于是否以非法占有为目的, 应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。

具有以下情形之一的, 应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”, 但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外:

(一) 明知没有还款能力而大量透支, 无法归还的;

(二) 使用虚假资信证明申领信用卡后透支, 无法归还的;

(三) 透支后通过逃匿、改变联系方式等手段, 逃避银行催收的;

(四) 抽逃、转移资金, 隐匿财产, 逃避还款的;

(五) 使用透支的资金进行犯罪活动的;

(六) 其他非法占有资金, 拒不归还的情形。

第七条催收同时符合下列条件的, 应当认定为本解释第六条规定的“有效催收”:

(一) 在透支超过规定限额或者规定期限后进行;

(二) 催收应当采用能够确认持卡人收悉的方式, 但持卡人故意逃避催收的除外;

(三) 两次催收至少间隔三十日;

(四) 符合催收的有关规定或者约定。

对于是否属于有效催收, 应当根据发卡银行提供的电话录音、信息送达记录、信函送达回执、电子邮件送达记录、持卡人或者其家属签字以及其他催收原始证据材料作出判断。

发卡银行提供的相关证据材料, 应当有银行工作人员签名和银行公章。

第八条恶意透支, 数额在五万元以上不满五十万元的, 应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”; 数额在五十万元以上不满五百万元的, 应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”; 数额在五百万元以上的, 应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。

第九条恶意透支的数额, 是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额, 不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额, 应当认定为归还实际透支的本金。

检察机关在审查起诉、提起公诉时, 应当根据发卡银行提供的交易明细、分类账单 (透支账单、还款账单) 等证据材料, 结合犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见及相关证据材料, 审查认定恶意透支的数额;恶意透支的数额难以确定的, 应当依据司法会计、审计报告, 结合其他证据材料审查认定。人民法院在审判过程中, 应当在对上述证据材料查证属实的基础上, 对恶意透支的数额作出认定。

发卡银行提供的相关证据材料, 应当有银行工作人员签名和银行公章。

第十条恶意透支数额较大, 在提起公诉前全部归还或者具有其他情节轻微情形的, 可以不起诉; 在一审判决前全部归还或者具有其他情节轻微情形的, 可以免予刑事处罚。但是, 曾因信用卡诈骗受过两次以上处罚的除外。

第十一条发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款, 持卡人未按规定归还的, 不适用刑法第一百九十六条'恶意透支'的规定。构成其他犯罪的, 以其他犯罪论处。

第十二条违反国家规定, 使用销售点终端机具 ( POS机) 等方法, 以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金, 情节严重的, 应当依据刑法第二百二十五条的规定, 以非法经营罪定罪处罚。

实施前款行为, 数额在一百万元以上的, 或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的, 或者造成金融机构经济损失十万元以上的, 应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”; 数额在五百万元以上的, 或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的, 或者造成金融机构经济损失五十万元以上的, 应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。

持卡人以非法占有为目的, 采用上述方式恶意透支, 应当追究刑事责任的, 依照刑法第一百九十六条的规定, 以信用卡诈骗罪定罪处罚。

第十三条单位实施本解释规定的行为, 适用本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准。

4. 最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机 ( ATM机) 上使用的行为如何定性问题的批复 (高检发释字〔2008〕 1号自2008年2月19日起施行)

浙江省人民检察院:

你院《关于拾得他人信用卡并在ATM 机上使用的行为应如何定性的请示》 (浙检研〔2007〕 227号) 收悉。经研究, 批复如下:

拾得他人信用卡并在自动柜员机 ( ATM机) 上使用的行为, 属于刑法第一百九十六条第一款第 (三) 项规定的“冒用他人信用卡”的情形, 构成犯罪的, 以信用卡诈骗罪追究刑事责任。

此复。

5. 全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要 (法〔2001〕 8 号自2011年1月21日起施行) (节录)

二

(三) 关于金融诈骗罪

1. 金融诈骗罪中非法占有目的的认定

(1) 明知没有归还能力而大量骗取资金的;

(2) 非法获取资金后逃跑的;

(3) 肆意挥霍骗取资金的;

(4) 使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;

(5) 抽逃、转移资金、隐匿财产, 以逃避返还资金的;

(6) 隐匿、销毁账目, 或者搞假破产、假倒闭, 以逃避返还资金的;

(五) 财产刑的适用

七、有价证券诈骗罪

(一) 法律规定

第一百九十七条使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券, 进行诈骗活动, 数额较大的, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处二万元以上二十万元以下罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处五年以上十年以下有期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

(二) 罪名详解

有价证券诈骗罪是指以非法占有为目的, 使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券, 进行诈骗活动, 数额较大的行为。

本罪是1997年刑法增设的罪名, 1979年刑法和单行刑法均没有规定此罪名。

有价证券诈骗罪的构成要件是:

1. 主体要件

有价证券诈骗罪的主体为一般主体, 年满16周岁的自然人可构成本罪,单位不构成本罪。

2. 客体要件

有价证券诈骗罪侵犯的客体是国家对有价证券的发行、管理制度和公私财产的所有权。犯罪对象是有价证券, 这里的有价证券是指国库券等国家发行的有价证券, 不包括非国家发行的有价证券在内。

社会主义现代化建设的发展需要大量的资金。为了给国家的经济建设筹集资金, 中央人民政府每年都发行大量的国库券或者国家发行的其他有价证券。由于其信誉好, 收益率高, 受到购买者的普遍欢迎。同时, 使用伪造、变造的有价证券进行诈骗犯罪的案件也屡见不鲜, 严重破坏国家的金融秩序。刑法将使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券的行为单独规定为犯罪, 不仅可以惩处利欲熏心的犯罪分子, 也有利于教育、鼓励、支持人们不接受、不使用伪造、变造的有价证券。堵住了伪造、变造有价证券的泛滥渠道, 伪造、变造的有价证券也就没有了市场, 其他与有价证券有关的犯罪行为也必将得到有效地遏制。

3. 主观要件

有价证券诈骗罪的主观方面表现为故意犯罪, 且须具有非法占有目的。

4. 客观要件

有价证券诈骗罪客观方面表现为使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券, 诈骗数额较大财物的行为。 “国库券”, 是指中央政府为调节国库短期收支差额, 弥补政府正常财政收入不足, 而由国家财政部门代表国家发行的一种短期或者中期的国家债券。 “国家发行的其他有价证券”, 是指国家发行的除国库券以外的其他国家有价证券以及国家银行金融债券。 “使用伪造、变造的有价证券”, 是指行为人以伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券用于兑换现金、抵销债务等获取资金或者财产性利益的活动。

根据法律规定, 利用有价证券进行诈骗的行为, 除需具备以上构成要件外, 诈骗的财物必须达到“数额较大”的程度, 才构成犯罪。按照《立案追诉标准 (二) 》第55条的规定, 使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券进行诈骗活动, 数额在1万元以上的, 应予立案追诉。

这里的数额较大、数额巨大、数额特别巨大, 是指行为人利用有价证券所骗取财物的数额, 而不是指被利用的有价证券本身的数额。

(三) 实务疑难问题

1. 罪与非罪的认定

下列情形下, 不以犯罪处理:

(1) 虽实施有价证券诈骗行为, 但未达到数额较大起点即数额在1万元以下的。

(2) 行为人对所使用的有价证券主观上不明知是伪造、变造的。有价证券诈骗罪的主观要件是行为人主观上必须明知是伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券而使用。如果行为人不知其所使用的国库券或者国家发行的其他有价证券是伪造、变造的, 因不具有诈骗故意而不构成犯罪。

2. 划清本罪与票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪的区分

有价证券诈骗罪与票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪的区别主要在于采用的手段不同, 即有价证券诈骗罪使用的是伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券进行诈骗活动; 而票据、金融凭证诈骗罪是使用非法的汇票、本票、支票、银行结算凭证或非法使用上述有关票证进行诈骗活动。另外,有价证券诈骗罪的犯罪主体仅为自然人, 票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪的犯罪主体自然人和单位均可构成。

3. 对窃取已付讫的国库券后用于骗兑的行为如何定性

国库券作为一种财产, 还可以用于抵押和转让。可见, 国库券作为有价证券, 具有衡量财产多少的价值。有价证券一经兑换, 则其原有的价值也随之消失。因此盗窃已付讫的国库券, 因无盗窃数额因而不构成盗窃犯罪的。但是将盗窃得来的付讫的国库券进行变造后又重新进行兑付, 其行为符合《刑法》第197条规定的有价证券诈骗罪的构成要件。行为人的目的就是通过变造国库券达到诈骗财物的目的, 这种行为方式实质上就是伪造、变造国库券的行为, 符合有价证券诈骗罪的构成要件, 应当以有价证券诈骗罪定罪。

(四) 情节与量刑

根据《刑法》第197条的规定, 进行有价证券诈骗活动, 数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处2万元以上20万元以下罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处5年以上10年以下有期徒刑, 并处5万元以上50万元以下罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处10年以上有期徒刑或者无期徒刑, 并处5万元以上50万元以下罚金或者没收财产。

具体情节与量刑的对应情况, 列表格如下:

适用《刑法》第197条时, 应当注意:

1. 正确认定有价证券诈骗罪的“数额较大” “数额巨大或者有其他严重情节” “数额特别巨大或者有其他特别严重情节”

由于立案标准的起点为1万元, 因此, 数额较大的起点可以以1万元为起点。但关于数额巨大、数额特别巨大的标准, 以及其他严重情节、其他特别严重情节, 目前均没有司法解释规定。在新的司法解释出台前, 可根据有价证券诈骗的手段、造成的损失、社会影响等综合考虑。在相关司法解释出台前, 可由各高级人民法院制定相应的地方标准。

2. 注重财产刑的适用

有价证券诈骗罪是图利型犯罪, 惩罚和预防此类犯罪, 应当注重同时从经济上制裁犯罪分子。刑法对金融犯罪都规定了财产刑, 人民法院应当严格依法判处。罚金的数额, 应当根据被告人的犯罪情节, 在法律规定的数额幅度内确定。对于具有从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人, 对于本应并处的罚金刑原则上也应当从轻、减轻或者免除。

3. 关于规范性量刑

《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》对有价证券诈骗罪的量刑并未有作出规定, 这主要是由于此类案件在司法实践中的发案率不高, 最高司法机关还未能总结出一套比较完整的量刑规范化方案, 有待于在总结经验的基础上再作出详细的规定。在此之前, 各高级法院可以根据各地的社会治安状况、经济发展状况等因素, 制定适合本省、自治区、直辖市实际情况的量刑规范化标准。在有关规定出台前, 司法人员应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度, 依照刑法和有关司法解释的规定判处刑罚。

4. 关于单位实施有价证券诈骗犯罪的处理

刑法对有价证券诈骗罪没有单位犯罪的规定。对单位实施信用卡诈骗犯罪如何处理? 根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》, 公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为, 刑法分则和其他法律规定未规定追究单位的刑事责任的, 对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。[16]

(五) 法律链接

全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要 (法〔2001〕 8号自2001年1月21日起施行) (节录)

二

(三) 关于金融诈骗罪

1. 金融诈骗罪中非法占有目的的认定。金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中, 认定是否具有非法占有为目的, 应当坚持主客观相一致的原则, 既要避免单纯根据损失结果客观归罪, 也不能仅凭被告人自己的供述, 而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践, 对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金, 造成数额较大资金不能归还, 并具有下列情形之一的, 可以认定为具有非法占有的目的: (1) 明知没有归还能力而大量骗取资金的; (2) 非法获取资金后逃跑的; (3) 肆意挥霍骗取资金的;(4) 使用骗取的资金进行违法犯罪活动的; (5) 抽逃、转移资金、隐匿财产, 以逃避返还资金的; (6) 隐匿、销毁账目, 或者搞假破产、假倒闭, 以逃避返还资金的; (7) 其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是, 在处理具体案件的时候, 对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的, 不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

(五) 财产刑的适用

八、保险诈骗罪

(一) 法律规定

第一百九十八条有下列情形之一, 进行保险诈骗活动, 数额较大的, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处一万元以上十万元以下罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处五年以上十年以下有期徒刑, 并处二万元以上二十万元以下罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑, 并处二万元以上二十万元以下罚金或者没收财产:

(一) 投保人故意虚构保险标的, 骗取保险金的;

(二) 投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度, 骗取保险金的;

(三) 投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的;

(四) 投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故, 骗取保险金的;

(五) 投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病,骗取保险金的。

有前款第四项、第五项所列行为, 同时构成其他犯罪的, 依照数罪并罚的规定处罚。

单位犯第一款罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处五年以下有期徒刑或者拘役; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处五年以上十年以下有期徒刑; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处十年以上有期徒刑。

保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件, 为他人诈骗提供条件的, 以保险诈骗的共犯论处。

(二) 罪名详解

保险诈骗罪是指投保人、被保险人或者受益人, 以非法占有为目的, 违反保险法规定, 用虚构事实或者隐瞒真相的方法, 骗取保险金, 数额较大的行为。

本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第16条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。 1979年刑法没有保险诈骗罪的规定。

保险诈骗罪的构成要件是:

1. 主体要件

保险诈骗罪主体为特殊主体, 即投保人、被保险人或者受益人, 包括单位和自然人。

2. 客体要件

保险诈骗罪侵犯的客体是国家的保险制度和公共财产的所有权。犯罪对象为保险金。

“保险”, 是指按照保险法规, 投保人根据合同规定, 向保险人支付保险费, 待发生合同约定的保险事故后, 或者被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄期限时, 承担给付保险金责任的商业保险行为。保险诈骗是伴随着保险业的产生和发展而出现的一种犯罪, 一些犯罪分子利用保险业在管理和制度上的漏洞, 进行保险诈骗犯罪, 严重干扰了保险业的正常秩序。保险诈骗与普通诈骗不同, 一般是基于一定的保险合同而实施的。刑法增设保险诈骗罪, 有利于惩处利用保险合同诈骗保险金的犯罪行为。

3. 主观要件

保险诈骗罪主观方面由直接故意构成, 并且具有非法占有保险金的目的。

4. 客观要件

客观方面表现违反保险法规定, 用虚构事实或者隐瞒真相的方法, 骗取保险金, 数额较大的行为。

——违反保险法的规定。这是行为人构成本罪的前提, 这里主要是指《中华人民共和国保险法》。《保险法》第2条规定: 本法所称保险, 是指投保人根据合同约定, 向保险人支付保险费, 保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任, 或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限时承担给付保险金责任的商业保险行为。《保险法》第179条规定: 违反本法规定, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。

——用虚构事实或者隐瞒真相的方法, 骗取保险金。

《刑法》第198条规定了五种保险诈骗的行为方式:

(1) 投保人在与保险人订立保险合同时故意虚构保险标的, 骗取保险金的。这是指投保人违背法律关于诚实信用的原则, 在与保险人订立保险合同时, 故意虚构了一个不存在的保险对象与保险人订立保险合同的行为。

(2) 投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度, 骗取保险金的。这是指投保人、被保险人或者受益人为了骗取保险金, 在发生保险事故后, 对造成保险事故的原因作虚假的陈述或者隐瞒真实情况或者故意夸大由于保险事故造成保险标的损失程度, 从而更多地取得保险赔偿金的行为。

(3) 投保人、被保险人或者受益人虚构事实、编造未曾发生的保险事故,骗取保险金的。这是指投保人、被保险人或者受益人在未发生保险事故的情况下, 虚构事实, 谎称发生保险事故而骗取保险金的行为。

(4) 投保人、被保险人故意人为地制造保险标的出险的保险事故, 造成财产损失, 骗取保险金的。这是指投保财产险的投保人、被保险人在保险合同的有效期内, 故意人为地制造保险标的出险的保险事故, 造成财产损失,骗取保险金的行为。

(5) 投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病, 骗取保险金的。这是指投保人、受益人采取杀害、伤害、虐待、遗弃、投毒、传播传染病和利用其他方法故意造成人身事故, 致使被保险人死亡、伤残或者生病,以获取保险金的行为。

——数额较大。根据法律规定, 利用保险进行诈骗的行为, 除需符合以上构成要件外, 骗取保险金的数额必须达到“数额较大”的程度, 才构成犯罪。按照现行《立案追诉标准 (二) 》, 个人进行保险诈骗数额在1万元以上的, 单位进行保险诈骗数额在5万元以上的, 应予立案追诉。立案标准, 在司法实践中就是数额较大的起点标准。

(三) 实务疑难问题

1. 罪与非罪的认定

下列情形下, 不以犯罪处理:

(1) 虽然实施了保险诈骗行为, 但数额未达到较大起点标准, 即个人诈骗数额在1万元以下, 单位诈骗数额在5万元以下的, 不以保险诈骗罪处理,而是由保险监督管理机构或者公安机关进行行政处罚。如行为人只是因为担心发生保险事故后不能获得足额赔付, 而故意多报、虚报保险标的损失程度,并未故意制造保险事故或者在保险事故发生后没有实际获取保险金的, 或者虽然获取了保险金, 但数额较小的, 均不宜以犯罪论处。

(2) 行为人不具有保险诈骗的目的。如果行为人虽然造成了保险事故,但其采取的方法行为或者结果行为并没有对公共利益造成损害, 并且行为不是为了诈骗保险金, 行为人主观上不具有诈骗的目的, 不符合保险诈骗罪的主观构成要件。

2. 一罪与数额的认定

行为人实施了《刑法》第198条规定的两种或者两种以上行为的, 仍构成保险诈骗一罪。但是, 依照《刑法》第198条第2款的规定, 投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故, 骗取保险金的, 或者投保人、受益人实施故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病, 骗取保险金的, 同时构成其他犯罪的, 则应当依照数罪并罚的规定处罚。

司法实践中应当注意, 如果犯罪行为人在实施保险诈骗过程中, 保险诈骗行为没有得逞, 但保险诈骗过程中所实施的其他犯罪, 如放火、毁损财物、杀人等行为已经实施完毕; 即使保险诈骗行为不构成犯罪, 但其方式行为或手段行为已经独立构成他罪的, 不影响他罪的成立。可以按照行为人已经实施终了的行为定罪处罚。

3. 正确认定保险诈骗罪的特殊共犯

依照《刑法》第198条第4款的规定, 保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件, 为他人诈骗提供条件的, 以保险诈骗罪的共犯论处。此外, 根据刑法共犯理论, 除上述人员外, 只要为保险诈骗行为人提供帮助或教唆实施保险诈骗犯罪, 符合刑法共犯成立要件的, 亦应成立保险诈骗的共犯。

4. 正确区分保险诈骗的此罪与彼罪

根据《刑法》第193条的规定, 保险公司的工作人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔, 骗取保险金归自己所有的, 以职务侵占罪定罪处罚; 国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的, 以贪污罪定罪处罚。上述规定, 针对的是就保险公司的工作人员单独实施保险诈骗行为的情况, 对于保险公司工作人员与非保险公司工作人员内外勾结共同实施保险诈骗行为的, 依法成立共同犯罪。

一般而言, 如果是非国有保险公司人员或非国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员与外部人员相勾结共同实施保险诈骗的, 因职务侵占罪轻于保险诈骗罪, 一般应以保险诈骗罪的共犯论处; 如果是国有保险公司人员或国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员与外部人员相勾结共同实施保险诈骗的, 因贪污罪重于保险诈骗罪, 一般应以贪污罪的共犯论处。

(四) 情节与量刑

根据《刑法》第198条的规定, 进行保险诈骗活动, 数额较大的, 处5年以下有期徒刑或者拘役, 并处1万元以上10万元以下罚金; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处5年以上10年以下有期徒刑, 并处2万元以上20万元以下罚金; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处10 年以上有期徒刑, 并处2万元以上20万元以下罚金或者没收财产。

单位犯罪进行保险诈骗活动的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 处5年以下有期徒刑或者拘役; 数额巨大或者有其他严重情节的, 处5年以上10年以下有期徒刑; 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的, 处10年以上有期徒刑。

具体情节与量刑的对应情况, 列表格如下 (自然人):

适用《刑法》第198条时, 应当注意:

1. 正确把握信用证诈骗的“数额巨大或者有其他严重情节” “数额特别巨大或者有其他特别严重情节”

关于保险诈骗数额的确定, 1996年《诈骗解释》曾作过明确规定。现因该解释所依据的1979年《刑法》已经修改, 《决定》已经被1997年刑法所吸纳, 故解释的依据不存在。但现行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》仅就1997年刑法的诈骗罪作出解释, 对其他类型的诈骗犯罪解释, 均未作相应的解释。而《诈骗解释》将所有的诈骗犯罪均统一称为诈骗罪, 因此, 该解释中关于保险诈骗犯罪的有关规定, 在新的司法解释出台前, 依然可以在司法实践在参照适用[17]。

《诈骗解释》第8条规定, 个人进行保险诈骗数额在1万元以上的, 属于“数额较大”; 个人进行保险诈骗数额在5万元以上的, 属于“数额巨大”; 个人进行保险诈骗数额在20万元以上的, 属于“数额特别巨大” 。单位进行保险诈骗数额在5万元以上的, 属于“数额较大” ; 单位进行保险诈骗数额在25万元以上的, 属于“数额巨大” ; 单位进行保险诈骗数额在100万元以上的,属于“数额特别巨大”。

关于其他严重情节、其他特别严重情节, 目前没有司法解释予以规定。但根据司法实践, 一般认为, 其他严重情节, 是指因其诈骗行为造成他人巨大经济损失的; 给保险公司声誉造成严重损害的; 多次保险诈骗的; 保险诈骗的犯罪集团之首要分子; 等等。是否属于情节严重, 应当综合分析行为人的行为方式、行为后果等诸多方面后全面加以认定。其他特别严重情节,则是指因其诈骗造成受害人的特别巨大的经济损失的; 造成特别严重的声誉、经济影响的; 属于惯犯、累犯或多次作案的; 具有多个严重情节的;等等。

2. 注重财产刑的适用

保险诈骗犯罪是图利型犯罪, 惩罚和预防此类犯罪, 应当注重同时从经济上制裁犯罪分子。刑法对金融犯罪都规定了财产刑, 人民法院应当严格依法判处。罚金的数额, 应当根据被告人的犯罪情节, 在法律规定的数额幅度内确定。对于具有从轻、减轻或者免除处罚情节的被告人, 对于本应并处的罚金刑原则上也应当从轻、减轻或者免除。

对财产刑的适用应当注意, 对自然人犯本罪和单位犯本罪处罚直接负责任的主管人员和其他直接责任人员时, 主刑方面两者没有区别, 但是财产刑是有区别的。对自然人必须并处罚金。而单位犯罪, 对直接负责任的主管人员和其他直接责任人员则没有罚金的规定。这是金融诈骗罪中, 惟一对单位犯罪不对直接负责任的主定人员和其他直接责任人员处罚财产刑的情况。

3. 关于规范性量刑

《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》对保险诈骗罪的量刑并未有作出规定, 这主要是由于此类案件在司法实践中的发案率不高, 最高司法机关还未能总结出一套比较完整的量刑规范化方案, 有待于在总结经验的基础上再作出详细的规定。在此之前, 各高级法院可以根据各地的社会治安状况、经济发展状况等因素, 制定适合本省、自治区、直辖市实际情况的量刑规范化标准。在有关规定出台前, 司法人员应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度, 依照刑法和有关司法解释的规定判处刑罚。

(五) 法律链接

1. 最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释 (法发〔1996〕 32号自1996年12月16日起施行) (已失效) (保险诈骗部分仍可参照适用) (节录)

八、根据《决定》第十六条规定, 进行保险诈骗活动, 数额较大的, 构成保险诈骗罪。

个人进行保险诈骗数额在1万元以上的, 属于“数额较大”; 个人进行保险诈骗数额在5万元以上的, 属于“数额巨大” ; 个人进行保险诈骗数额在20万元以上的, 属于“数额特别巨大”。

单位进行保险诈骗数额在5万元以上的, 属于“数额较大”; 单位进行保险诈骗数额在25万元以上的, 属于“数额巨大” ; 单位进行保险诈骗数额在100万元以上的, 属于“数额特别巨大” 。

九、对于多次进行诈骗, 并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物, 在计算诈骗数额时, 应当将案发前已经归还的数额扣除, 按实际未归还的数额认定,量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。

2. 最高人民检察院法律政策研究室关于保险诈骗未遂能否按犯罪处理问题的答复 ( 〔1998〕高检研发第20号自1998年11月27日起施行)

河南省人民检察院:

你院《关于保险诈骗未遂能否按犯罪处理的请示》 (豫检捕〔1998〕 11号) 收悉。经研究, 并经高检院领导同意, 答复如下:

行为人已经着手实施保险诈骗行为, 但由于其意志以外的原因未能获得保险赔偿的, 是诈骗未遂, 情节严重的, 应依法追究刑事责任。

3. 公安部经济犯罪侦查局关于对一起保险诈骗案件有关问题的批复 (公经金融〔2009〕 248号自2009年9月14日起施行)

河南省公安厅经侦总队:

你总队《关于保险诈骗 (未遂) 的“情节严重”标准如何认定问题的请示》 (豫公经〔2009〕 26号) 收悉, 经认真研究后, 现批复如下:

1998年11月27日最高人民检察院《关于保险诈骗未遂能否按犯罪处理问题的答复》中指出:“行为人已经着手实施保险诈骗行为, 但由于其意志以外的原因未能获得保险赔偿的, 是诈骗未遂, 情节严重的, 应依法追究刑事责任。”但目前对“情节严重”尚无具体司法解释。本案中, 张某隐瞒其妻子已患癌症的事实, 向中国人寿保险开封分公司和中国太平人寿保险开封分公司共投保43万元, 并在其妻死亡后申请理赔, 其行为已涉嫌保险诈骗罪, 根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第48条规定, 应予追诉。

此复。

4. 全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要 (法〔2001〕 8 号自2001年1月21日起施行) (节录)

二

(三) 关于金融诈骗罪

1. 金融诈骗罪中非法占有目的的认定。金融诈骗犯罪都是以非法占有为目的的犯罪。在司法实践中, 认定是否具有非法占有为目的, 应当坚持主客观相一致的原则, 既要避免单纯根据损失结果客观归罪, 也不能仅凭被告人自己的供述, 而应当根据案件具体情况具体分析。根据司法实践, 对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金, 造成数额较大资金不能归还, 并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的: (1) 明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2) 非法获取资金后逃跑的; (3) 肆意挥霍骗取资金的; (4) 使用骗取的资金进行违法犯罪活动的; (5) 抽逃、转移资金、隐匿财产, 以逃避返还资金的;(6) 隐匿、销毁账目, 或者搞假破产、假倒闭, 以逃避返还资金的; (7) 其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是, 在处理具体案件的时候, 对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的, 不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。

(五) 财产刑的适用

第三章 破坏社会主义市场经济秩序罪

第五节 金融诈骗罪

一、集资诈骗罪

二、贷款诈骗罪

三、票据诈骗罪

四、金融凭证诈骗罪

五、信用证诈骗罪

六、信用卡诈骗罪

七、有价证券诈骗罪

八、保险诈骗罪

第三章破坏社会主义市场经济秩序罪

第五节金融诈骗罪