第七节 侵犯知识产权罪
一、假冒注册商标罪
(一) 法律规定
第二百一十三条 未经注册商标所有人许可, 在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金; 情节特别严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。
第二百二十条 单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照本节各该条的规定处罚。
(二) 罪名详解
假冒注册商标罪, 是指违反商标管理法规, 未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标, 情节严重的行为。
本罪1979年《刑法》第127条作了规定。 1997年《刑法》第213条对罪状作了修改, 将本罪由空白罪状改为叙明罪状, 明确了本罪的犯罪构成。
假冒注册商标罪的构成要件是:
1. 主体要件
本罪的犯罪主体为一般主体和单位, 即自然人、法人或者其他组织。主要是企业、事业单位, 包括国有企业、集体企业、 “三资企业”、私营企业、合作企业, 还有个体工商业者和其他个人。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度。犯罪对象是注册商标。
商标, 是指自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或者对其提供的服务项目所采用的, 由文字、图形、字母、数字、声音、三维标志和颜色或者其组合构成的, 能够将其商品或者提供的服务与他人的商品或者提供的服务区别开来的, 具有显著特征的可视性标志。中国对商标专用权的取得采用注册原则, 注册商标是经国家商标局核准注册的商标。根据《商标法》第3条的规定, 注册商标包括商品商标、服务商标、集体商标和证明商标。商标是一种无形资产。商标专用权属于知识产权的范畴。在商品生产发达的国家里, 商品生产者往往把商标特别是驰名商标作为参与市场竞争、赢得消费者、获得利润的重要手段。在我国在社会主义市场经济条件下, 商标和商标专用权, 对于促进生产者保证商品质量, 维护商标信誉, 保护消费者利益, 鼓励正当竞争, 促进社会主义市场经济的繁荣发展,具有重要的作用。
我国十分重视对注册商标专用权的保护。为了加强商标管理, 保护商标专用权, 国家通过立法建立了商标管理制度。其核心内容就是通过调整注册商标专用权的取得和使用过程中发生的各种经济关系, 来确认和保护注册商标的专用权。《商标法》第4条规定: “自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中, 对其商品或者服务需要取得商标专用权的, 应当向商标局申请商标注册。本法有关商品商标的规定, 适用于服务商标。”第3条规定, “经商标局核准注册的商标为注册商标”; “商标注册人享有商标专用权, 受法律保护”。在我国, 商品生产者和经营者有权在商品上使用注册商标并享有注册商标的专用权。未经注册的商标没有专用权, 不受法律保护。因此, 假冒的商标必须是他人已经注册、取得专用权的商标。商标专用权属于工业产权的一种。我国先后于1984年12月和1989年7月加入了《保护工业产权巴黎公约》和《商标国际注册马德里协定》, 我国已成为巴黎公约和马德里协定的成员国, 承担了保护商标专用权的国际义务。根据该协定建立的商标国际注册体系, 已成为世界上实现商标国际保护的最有效的途径之一。因此, 假冒外国人和外国组织在我国注册的商标, 也构成本罪。
传统的刑法理论认为, 假冒注册商标罪所侵犯的客体是国家的商标管理制度。这从总的方面讲虽没有错, 但不全面。因为商标专用权是一项重要的民事权利。假冒他人注册商标的犯罪行为, 首先是对注册商标所有人的商标专用权的侵害, 同时破坏了国家保护商标专用权所形成的法律关系, 即商标管理制度, 危害了商品生产者、经营者、消费者的合法利益和市场经济的发展秩序。
1979年刑法设专条对假冒注册商标犯罪作了规定。但是, 近些年来, 随着经济体制改革的深化、对外开放的扩大和社会主义市场经济的发展, 假冒注册商标的犯罪活动日益严重。一些企业、事业单位和个体工商业者, 为了获取非法利润, 不择手段, 不仅假冒他人注册商标, 而且大量伪造、擅自制造他人注册商标的标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识尤其是名牌商品的商标标识, 还有的销售明知是假冒注册商标的商品, 坑害用户和消费者, 毁坏名牌商品的声誉, 严重破坏社会主义市场经济秩序。而1979年《刑法》第127条只有假冒注册商标一个罪; 责任主体只限于工商企业, 范围偏窄; 且这种犯罪处刑为3年以下有期徒刑、拘役或者罚金, 刑期偏低, 不能适应当前同假冒注册商标犯罪作斗争的需要。为了完善立法, 1993年2月22日, 第七届全国人大常委会第三十次会议通过了《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》, 除保留了刑法规定的假冒注册商标罪外, 还增设了销售假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪, 进一步强化了惩治假冒注册商标犯罪和处罚商标侵权行为的力度。 1997年刑法将《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》的有关内容纳入刑法, 为充分、有效地保护中外注册商标专用权提供了有效的法律保障。
3. 主观要件
本罪主观方面由故意构成, 一般情况下, 假冒他人注册商标罪的行为人都具有获利的目的, 但依刑法规定“以营利为目的”不是假冒注册商标罪的构成要件, 有些假冒注册商标的行为也可能是为了谋取某种利益、荣誉或者破坏他人商品的信誉等。不论是出于什么动机或目的, 均不影响本罪的构成。如果确实不知道自己所使用的商标是他人已注册的商标, 可以按一般的商标侵权行为, 过失不构成本罪。
4. 客观要件
本罪客观方面表现为违反商标管理法规, 未经注册商标所有人许可, 在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标, 情节严重的行为。
因此, 构成本罪在客观方面必须具备以下条件:
(1) 行为人必须使用了注册商标所有人已经注册并依法取得商标专用权的商标。
(2) 必须是未经注册商标所有人许可而使用其注册商标, 这是本罪的本质特征。未经注册商标所有人许可包括以下具体情形: 第一, 行为人从未获得过注册商标所有人使用其注册商标的许可的; 第二, 行为人虽然曾经获得过注册商标所有人的使用许可, 但在许可使用合同规定的使用期限已届满的;第三, 行为人虽然曾经获得注册商标所有人的使用许可, 但由于被许可人不能保证使用该商标的商品的质量等原因导致许可合同提前解除的; 第四, 行为人虽然获得了注册商标所有人的使用许可, 但超越许可使用注册商标的商品范围或地域范围使用的。
(3) 必须是在同一种商品上使用与注册商标所有人注册商标相同的商标。
第一, 所谓同一种商品, 是指同一品种的商品或者是完全相同的商品。我国颁布的《商标注册用商品和服务国际分类表》中, 对所有商品按照类、组、种三个级次进行了详细分类, 同一种商品就是指同一种目下所列举的商品。首先,“同一种商品”不包括类似、近似的商品。 《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》颁布后, 有的学者认为,“构成假冒商标罪, 还必须是将假冒的商标使用在同一类商品或类似的商品上”。但《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》和刑法都没有把在类似商品上使用与其注册商标相同的商标这种行为规定为犯罪。根据《商标法》第67条第1款的规定, 未经商标注册人的许可, 在同一种商品, 或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标, 虽然都是侵犯注册商标专用权的行为, 但在类似商品上使用商标所有人的注册商标的仅属于违法行为, 只应承担民事赔偿责任或者受行政处罚, 不构成犯罪, 不应追究行为人的刑事责任。这是考虑到“类似” “近似”这一概念弹性较大, 在司法实践中很难掌握, 为防止刑罚范围的随意扩大,故未将其纳入刑事犯罪的范围。其次, 根据2011年1月10日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合制定、公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》, “名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品, 可以认定为'同一种商品'”。认定“同一种商品”, 应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较; “名称”,是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称, 通常即《商标注册用商品和服务国际分类表》中规定的商品名称;“名称不同但指同一事物的商品”, 是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同, 相关公众一般认为是同一种事物的商品。例如, 饺子和水饺、汤圆和元宵等, 名称不同, 但在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面均相同, 仅仅是因为地域文化或风俗习惯等方面的差异,叫法不同而已, 相关公众一般认为是同一事物, 应当认定为属于同一种商品。
第二, 法律规定的在同一种商品上使用“与其注册商标相同的商标”, 按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 (以下简称《知识产权解释》 ), 是指与被假冒的注册商标完全相同, 或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别, 足以对公众产生误导的商标。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》 (以下简称《知识产权意见》 ) 第6条规定, 具有下列情形之一的, 可以认定为“与其注册商标相同的商标”: ①改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列, 与注册商标之间仅有细微差别的; ②改变注册商标的文字、字母、数字等之间的距离、不影响体现注册商标显著特征的; ③改变注册商标颜色的; ④其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
第三, 根据《知识产权解释》第8条的规定, 法律规定的在同一种商品上“使用”与他人相同的商标, 是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及商品说明书、商品交易文书, 或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
(4) 本罪属于情节犯, 按照法律规定, 假冒他人注册商标的行为, 除需具备以上构成要件外, 还必须达到“情节严重”的程度, 才构成犯罪。《知识产权解释》明确规定: 所谓情节严重, 是指具有下列情形之一的行为: ①非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的; ②假冒两种以上注册商标, 非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的;③其他情节严重的情形。 “非法经营数额”, 是指“行为人在实施侵犯知识产权行为过程中, 制造、储存、运输、销售侵权产品的价值”。具体计算方法视不同情况有三种: 对已销售的侵权产品的价值, 按照实际销售的价格计算,而不能按被假冒的商品即真品的价格计算; 对制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值, 按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算; 侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的, 按照被侵权产品的市场中间价格计算。按照《知识产权意见》的规定, 在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时, 对于已经制作完成但尚未附着(含加贴) 或者尚未全部附着 (含加贴) 假冒注册商标标识的产品, 如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标, 其价值计入非法经营数额。
(三) 实务疑难问题
1. 罪与非罪的认定
按照《刑法》第213条的规定, 假冒注册商标所有人注册商标的行为,情节是否严重, 是区分罪与非罪、违法与犯罪的关键。如果违法所得数额不大, 同时也不具备其他严重情节, 则属于一般商标侵权的违法行为, 则不构成犯罪。
2. 注意区分假冒商标与假冒装潢
假冒装潢是指用线条、色彩、图案以及文字等来假冒他人装潢和包装,达到以假乱真, 蒙骗消费者的目的。假冒装潢也会误导消费者, 损害消费者利益。事实上, 商标和装潢本身是存在较大区别的, 商标是用来区别不同的生产者和经营者的; 而装潢只是商品包装上的装饰, 目的在于说明、美化商品, 吸引顾客购买。因此, 假冒装潢与假冒商标是有本质区别的, 对于假冒装潢行为, 不应当按假冒注册商标罪论处。当然, 对于那些情节特别恶劣,社会影响极坏, 给社会造成严重危害性后果的假冒装潢行为, 可以适用刑法的相关条款进行处罚。
3. 注意本罪与生产、销售伪劣产品罪的区别
生产、销售伪劣产品罪, 是指生产者、销售者故意在产品中掺杂、掺假,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品, 销售金额在5 万元以上的行为。生产、销售伪劣产品的犯罪分子, 有时为了能够顺利地销售伪劣产品, 也存在着冒用名牌产品的注册商标的行为, 因此, 本罪往往与生产、销售伪劣产品罪存在相互交叉的情形。
严格区分两者的界限, 应当注意以下两点:
一是两者侵犯的客体不同。假冒注册商标罪侵犯的客体是他人对注册商标的专有权和国家对商标的管理制度; 生产、销售伪劣商品罪侵犯的客体是国家对生产、销售商品的质量监督管理制度和消费者的合法权益。
二是两者在客观方面所表现的行为方式不同。假冒注册商标罪在客观方面主要表现为违反国家商标管理法规, 未经注册商标专有权人许可, 在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标; 而生产、销售伪劣商品罪的行为主要表现为违反国家有关产品质量、安全、监督管理法规, 生产或销售危害消费者利益、破坏社会主义经济秩序的伪劣商品。
另外, 假冒注册商标罪所生产的假冒产品, 可能针对其产品的性能看是合格的, 也可能本身就是伪劣产品。如果行为人用伪劣产品假冒他人注册商标进行生产、销售, 就会同时构成假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪,属于目的行为与手段行为的牵连犯罪, 应从一重罪处罚。
4. 利用互联网假冒注册商标构成犯罪的, 应依法追究刑事责任
为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序, 根据2009年12月28日《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第3 条第(三) 项的规定, 利用互联网侵犯他人知识产权构成犯罪的, 依照刑法有关规定追究刑事责任。
5. 商标专用权的保护范围还包括服务商标、集体商标和证明商标
1993年2月22日第七届全国人大常委会第三十次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国商标法〉 的决定》, 将过去只保护商品商标, 扩大到同时还保护服务商标。服务商标不同于商品商标, 它不是作为有形的商品提供给买主, 而是作为某种商业性质的服务项目提供给顾客, 如商品售后提供的修理服务, 民航为旅客提供的空中服务等。这些不同公司、企业提供这类服务也需要有不同的标记把它们区别开来, 通过服务商标注册来保护服务行业的正当竞争, 反对不正当竞争; 我国参加的一些国际条约也规定, 对外国企业在我国申请注册的服务商标承担保护的义务。由于服务项目在现代化社会中已经商品化, 广义上也是一种商品。因此,《商标法》第4条规定“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中, 对其商品或者服务需要取得商标专用权的, 应当向商标局申请商标注册。本法有关商品商标的规定, 适用于服务商标”。因此, 对他人注册服务商标专用权的侵害, 情节严重的, 同样构成犯罪。
2001年第九届全国人大常委会第二十四次会议通过的《关于修改 〈中华人民共和国商标法〉 的决定》, 又将集体商标、证明商标纳入了商标专用权的保护范围。集体商标, 是指以团体、协会或者其他组织名义注册, 供该组织成员在商事活动中使用, 以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。证明商标, 是指由对某种商品或者服务具有监督能力的组织所控制, 而由该组织以外的单位或者个人使用于其商品或者服务, 用以证明该商品或者服务的原产地、原料、制造方法、质量或者其他特定品质的标志。
6. 注意一罪与数罪的区分
如果行为人实施假冒注册商标犯罪, 又销售该假冒注册商标的商品, 构成犯罪的, 属于牵连犯 (手段牵连), 应按从一重处罚, 即依照《刑法》第213条的规定, 以假冒注册商标罪定罪处罚, 不实行数罪并罚。如果行为人实施了假冒注册商标犯罪, 又销售明知是他人的假冒注册商标的商品, 构成犯罪的, 则属于实质的数罪, 应当实行数罪并罚。
7. 行政执法部门调取、收集证据的效力和法院委托鉴定问题
行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录, 经公安机关、人民检察院审查, 人民法院庭审质证确认, 可以作为刑事证据使用。
人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时, 对于需要鉴定的事项, 应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定, 并对鉴定结论进行审查,听取权利人、被告人对鉴定结论的意见, 可以要求鉴定机构作出相应说明。
8. 侵犯知识产权罪的共犯的认定
行为人明知他人实施侵犯知识产权犯罪, 而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件, 或者提供生产、经营场所或运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的, 或者为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助, 或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的, 均应以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。
当前, 侵犯知识产权犯罪在一些地方出现了家族式经营, 具有规模化、组织化的特征。有的为直接实施侵犯知识产权犯罪的人员提供各种便利条件或者进行各种帮助。他们虽然没有直接参与侵犯知识产权的犯罪活动, 但由于他们主观上具有共同侵权的犯罪故意, 客观上又实施了提供便利条件或者进行帮助的行为, 属于侵犯知识产权的共同犯罪, 应按处理共犯的原则处罚。
9. 知识产权犯罪自诉案件及其证据收集
被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件, 直接向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理。人民法院依法受理侵犯知识产权刑事自诉案件, 对于当事人因客观原因不能取得的证据, 在提起自诉时能够提供有关线索, 申请人民法院调取的, 人民法院应当依法调取。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第213条的规定, 犯假冒注册商标罪的, 处3年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金; 情节特别严重的, 处3年以上7年以下有期徒刑, 并处罚金。
依照《刑法》第220条的规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第213条的规定处罚。
司法机关在适用上述规定对本罪犯罪人进行处罚时, 应当注意以下问题:1. 根据《知识产权解释》的规定, 假冒注册商标罪“情节特别严重” ,是指具有下列情形之一的行为: (1) 非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上的; (2) 假冒两种以上注册商标, 非法经营数额在15万元以上或者违法所得在10万元以上的; (3) 其他情节特别严重的情形。
2. 正确掌握罚金刑的适用。我国刑法没有明文规定罚金的数额, 在具体适用罚金刑时, 应当注意掌握罚金的尺度。对于一般的假冒注册商标罪, 罚金是作为一种选择性的刑罚, 既可以判处罚金, 也可以不判处罚金; 既可以并处罚金, 也可以单处罚金。对于情节特别严重的假冒注册商标罪, 应在判处有期徒刑的同时, 并处罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (二)》 (以下简称《知识产权解释 (二)》) 的规定, 对于犯假冒注册商标罪的, 人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节, 依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下, 或者按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定。
3. 累计计算数额问题。依照《知识产权解释》第12条第2款的规定, 多次实施侵犯知识产权行为, 未经行政处理或者刑事处罚的, 非法经营数额、违法所得数额或者销售金额应累计计算。
两年内多次实施侵犯知识产权违法行为, 未经行政处理, 累计数额构成犯罪的, 应当依法定罪处罚。实施侵犯知识产权犯罪行为的追诉期限, 适用刑法有关规定, 不受两年的限制。
4. 一罪与数罪的问题。行为人实施侵犯知识产权犯罪, 同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的, 有的情形属于牵连犯, 但也有的情形属于一个行为触犯数个罪名的“想象竞合犯”, 均应当从一重罪处断, 即依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。
5. 单位实施《刑法》第213条至第219条的行为, 应当按照《知识产权解释》和《知识产权解释 (二) 》规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准执行。
(五) 法律链接
1. 中华人民共和国商标法 ( 1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 根据1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改 〈中华人民共和国商标法〉 的决定》第一次修正 根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改 〈中华人民共和国商标法〉 的决定》第二次修正 根据2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改 〈中华人民共和国商标法〉 的决定》第三次修正 根据2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改 〈中华人民共和国建筑法〉 等八部法律的决定》第四次修正) (节录)
第六十七条第一款 未经商标注册人许可, 在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标, 构成犯罪的, 除赔偿被侵权人的损失外, 依法追究刑事责任。
2. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释 〔2004〕 19号 自2004年12月22日起施行) (节录)
第一条 未经注册商标所有人许可, 在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标, 具有下列情形之一的, 属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”, 应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金:
(一) 非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的;
(二) 假冒两种以上注册商标, 非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;
(三) 其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的, 属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”, 应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金:
(一) 非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的;
(二) 假冒两种以上注册商标, 非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;
(三) 其他情节特别严重的情形。
第八条 刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”, 是指与被假冒的注册商标完全相同, 或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
刑法第二百一十三条规定的“使用”, 是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书, 或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
第十二条 本解释所称“非法经营数额”, 是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中, 制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值, 按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值, 按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的, 按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为, 未经行政处理或者刑事处罚的, 非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
第十三条 实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪, 又销售该假冒注册商标的商品, 构成犯罪的, 应当依照刑法第二百一十三条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。
实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪, 又销售明知是他人的假冒注册商标的商品, 构成犯罪的, 应当实行数罪并罚。
第十五条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。
第十六条 明知他人实施侵犯知识产权犯罪, 而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件, 或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的, 以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。
3. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (二)[24] (法释 〔2007〕 6号 自2007年4月5日起施行) (节录)
第三条 侵犯知识产权犯罪, 符合刑法规定的缓刑条件的, 依法适用缓刑。有下列情形之一的, 一般不适用缓刑:
(一) 因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后, 再次侵犯知识产权构成犯罪的;
(二) 不具有悔罪表现的;
(三) 拒不交出违法所得的;
(四) 其他不宜适用缓刑的情形。
第四条 对于侵犯知识产权犯罪的, 人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节, 依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下, 或者按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。
第五条 被害人有证据证明的侵犯知识产权刑事案件, 直接向人民法院起诉的, 人民法院应当依法受理; 严重危害社会秩序和国家利益的侵犯知识产权刑事案件, 由人民检察院依法提起公诉。
第六条 单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为,按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。
4. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见 (法发 〔2011〕 3号 自2011年1月10日起施行) (节录)
二、关于办理侵犯知识产权刑事案件中行政执法部门收集、调取证据的效力问题
行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录, 经公安机关、人民检察院审查, 人民法院庭审质证确认, 可以作为刑事证据使用。
行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录, 公安机关认为有必要作为刑事证据使用的, 应当依法重新收集、制作。
三、关于办理侵犯知识产权刑事案件的抽样取证问题和委托鉴定问题
公安机关在办理侵犯知识产权刑事案件时, 可以根据工作需要抽样取证,或者商请同级行政执法部门、有关检验机构协助抽样取证。法律、法规对抽样机构或者抽样方法有规定的, 应当委托规定的机构并按照规定方法抽取样品。
公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时, 对于需要鉴定的事项, 应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。
公安机关、人民检察院、人民法院应当对鉴定结论进行审查, 听取权利人、犯罪嫌疑人、被告人对鉴定结论的意见, 可以要求鉴定机构作出相应说明。
四、关于侵犯知识产权犯罪自诉案件的证据收集问题
人民法院依法受理侵犯知识产权刑事自诉案件, 对于当事人因客观原因不能取得的证据, 在提起自诉时能够提供有关线索, 申请人民法院调取的,人民法院应当依法调取。
五、关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题
名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品, 可以认定为“同一种商品”。 “名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称, 通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同, 相关公众一般认为是同一种事物的商品。
认定“同一种商品”, 应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。
六、关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题
具有下列情形之一, 可以认定为“与其注册商标相同的商标”:
(一) 改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列, 与注册商标之间仅有细微差别的;
(二) 改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距, 不影响体现注册商标显著特征的;
(三) 改变注册商标颜色的;
(四) 其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
七、关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题
在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时, 对于已经制作完成但尚未附着 (含加贴) 或者尚未全部附着 (含加贴) 假冒注册商标标识的产品, 如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标,其价值计入非法经营数额。
十四、关于多次实施侵犯知识产权行为累计计算数额问题
依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定, 多次实施侵犯知识产权行为, 未经行政处理或者刑事处罚的, 非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
二年内多次实施侵犯知识产权违法行为, 未经行政处理, 累计数额构成犯罪的, 应当依法定罪处罚。实施侵犯知识产权犯罪行为的追诉期限, 适用刑法的有关规定, 不受前述二年的限制。
十五、关于为他人实施侵犯知识产权犯罪提供原材料、机械设备等行为的定性问题
明知他人实施侵犯知识产权犯罪, 而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助, 或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的, 以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。
十六、关于侵犯知识产权犯罪竞合的处理问题
行为人实施侵犯知识产权犯罪, 同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的,依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。
5. 最高人民法院刑事审判第二庭关于集体商标是否属于我国刑法的保护范围问题的复函 ( 〔2009〕 刑二函字第28号 自2009年4月10日起施行)公安部经济犯罪侦查局:
贵局公经知产 (2009) 29号《关于就一起涉嫌假冒注册商标案征求意见的函》收悉。经研究, 答复如下:
一、我国《商标法》第三条规定: “经商标局核准注册的商标为注册商标, 包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标; 商标注册人享有商标专用权, 受法律保护。”因此, 刑法第二百一十三条至二百一十五条所规定的“注册商标”应当涵盖“集体商标”。
二、商标标识中注明了自己的注册商标的同时, 又使用了他人注册为集体商标的地理名称, 可以认定为刑法规定的“相同的商标”。根据贵局提供的材料, 山西省清徐县溢美源醋业有限公司在其生产的食用醋的商标上用大号字体在显著位置上清晰地标明“镇江香 (陈) 醋”, 说明其已经使用了与江苏省镇江市醋业协会所注册的“镇江香 (陈) 醋”集体商标相同的商标。而且, 山西省清徐县溢美源醋业有限公司还在其商标标识上注明了江苏省镇江市丹阳市某香醋厂的厂名厂址和QS标志, 也说明其实施假冒注册“镇江香(陈) 醋”集体商标的行为。
综上, 山西省清徐县溢美源醋业有限公司的行为涉嫌触犯刑法第二百一十三条至二百一十五条的规定。
以上意见, 供参考。
6. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释 〔2010〕 7号 自2010年3月26日起施行) (节录)
第一条第二款 未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可,在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标, 情节严重的,依照刑法第二百一十三条的规定, 以假冒注册商标罪定罪处罚。
二、销售假冒注册商标的商品罪
(一) 法律规定
第二百一十四条 销售明知是假冒注册商标的商品, 销售金额数额较大的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。
(二) 罪名详解
销售假冒注册商标的商品罪, 是指销售明知是假冒注册商标的商品, 销售金额数额较大的行为。
1979年刑法没有销售假冒注册商标的商品罪的规定。本罪是从1993年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》第1条第2款的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。 1997年刑法规定的销售假冒注册商标的商品罪与《全国人民代表大会常务委员会关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》相比, 一个重要变化就是将《全国人民代表大会常务委员会关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》中的“违法所得数额”改为了“销售金额数额”, 改变了数额计算方法和标准。
销售假冒注册商标的商品罪的构成要件是:
1. 主体要件
本罪的犯罪主体为一般主体和单位, 即自然人、法人或者其他组织。主要是企业、事业单位, 包括国有企业、集体企业、 “三资企业”、私营企业、合作企业, 还有个体工商业者和其他个人。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度。从形式上看, 这种行为并没有直接侵犯他人的商标专用权。然而, 行为人之所以要销售明知是假冒他人注册商标的商品, 主要目的是企图使自己的商品能够以假充真销售出去。实际上, 这种犯罪行为不仅损害了消费者的利益, 而且造成了对注册商标专用权的侵害。因此, 不仅要“堵源”, 而且要“截流”。为了有力地打击商品流通领域假冒注册商标的犯罪, 刑法增设了这一新罪名。
3. 主观要件
本罪主观方面由故意构成, 即行为人明知是假冒注册商标的商品而故意销售给他人。按照《知识产权解释》第9条的规定, 具有下列情形之一的,应当认定为“明知”: (1) 知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的; (2) 因销售假冒注册商标的商品受到行政处罚或者承担过民事责任, 又销售同一种假冒注册商标的商品的; (3) 伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的; (4) 其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。过失不构成本罪。
4. 客观要件
本罪客观方面表现为销售明知是假冒注册商标的商品的行为。
假冒注册商标的商品的特点是: 在销售的商品上未经他人许可使用了与他人注册商标相同的商标 (如果经许可使用他人注册商标的, 则必须在使用该注册商标的商品上, 标明被许可人的名称和商品产地), 所销售的商品与商标专用权人的商品属于同一种商品。这种假冒注册商标的商品, 应当是他人所生产、提供的, 而不是销售者自己所生产的。如果行为人在自己生产、加工的商品上, 使用与他人对同一种商品注册商标相同的商标, 又拿到市场上销售, 构成犯罪的, 则应按假冒注册商标罪处理。 “销售”, 是指卖出货物的行为, 包括零售、批发、直销、代销等。按照立法精神, 构成本罪必须以把假冒注册商标的商品销售出去为条件。 “销售金额”, 是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
按照法律规定, 销售假冒注册商标商品的行为, 除需具备以上构成要件外, 还必须是“销售金额数额较大的”, 才构成犯罪。按照《知识产权解释》, 销售金额在5万元以上的, 属于数额较大。
如果销售金额尚未达“数额较大”的要求, 或者尚未来得及销售, 但查明一定数额的货值金额时, 依法成立犯罪未遂。
(三) 实务疑难问题
1. 罪与非罪的认定
《商标法》第57条第 (三) 项把“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为, 作为侵犯注册商标专用权的行为之一。按照刑法的规定, 销售假冒注册商标商品的行为, 销售金额数额较小的, 属民事侵权行为, 应当由有关工商行政管理部门依照《商标法》第60条的规定处理。
2. 划清一罪与数罪的界限
对于既假冒他人注册商标, 又故意销售假冒注册商标的商品, 构成犯罪的, 属于牵连犯, 应当以假冒注册商标罪定罪处罚, 不实行数罪并罚。如果行为人既实施假冒注册商标犯罪, 又销售明知是他人的假冒注册商标的商品,构成犯罪的, 则属实质的数罪, 应当实行数罪并罚。
3. 正确处理尚未销售或者部分销售案件的定罪量刑问题
按照《知识产权意见》的规定, 行为人销售明知是假冒注册商标的商品,具有下列情形之一的, 依照《刑法》第214条的规定, 以销售假冒注册商标的商品罪 (未遂) 定罪处罚: (1) 假冒注册商标的商品尚未销售, 货值金额在15万元以上的; (2) 假冒注册商标的商品部分销售, 已销售金额不满5万元, 但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。假冒注册商标的商品尚未销售, 货值金额分别达到15万元以上不满25万元、 25万元以上的, 分别依照《刑法》第214条规定的各法定刑幅度定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的, 在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
4. 认定销售假冒注册商标的商品罪应当注意的其他问题
具体内容参见本书关于假冒注册商标罪中 (三) 7、 8、 9的叙述。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第214条的规定, 犯销售假冒注册商标的商品罪的, 处3年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金; 销售数额巨大的, 处3年以上7年以下有期徒刑, 并处罚金。
依照《刑法》第220条的规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第214条的规定处罚。
司法机关在适用上述规定对本罪犯罪人进行处罚时, 应当注意:
1. 根据《知识产权意见》第8条第3款的规定, 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的, 在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。由于在现实中部分销售与尚未销售并存是销售假冒注册商标的商品罪案的常态, 常常会导致如果按照销售金额或者货值金额进行量刑时, 两者处于不同的法定刑幅度, 从而导致难以适从的困惑。该款规定明确了在这种情形下择一重的从重处罚的处理原则,在一定程度上兼顾了既遂状态下的已售的销售金额与未遂状态下尚未销售的货值金额对量刑的影响。
2. 适用上述规定对本罪犯罪人进行处罚时应当注意的其他问题, 具体内容参见本书关于假冒注册商标罪中 (五) 2、 3、 4、 5的叙述。
(五) 法律链接
1. 中华人民共和国商标法 ( 1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 根据1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改 〈中华人民共和国商标法〉 的决定》第一次修正 根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改 〈中华人民共和国商标法〉 的决定》第二次修正 根据2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改 〈中华人民共和国商标法〉 的决定》第三次修正 根据2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改 〈中华人民共和国建筑法〉 等八部法律的决定》第四次修正) (节录)
第六十七条第三款 销售明知是假冒注册商标的商品, 构成犯罪的, 除赔偿被侵权人的损失外, 依法追究刑事责任。
2. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释 〔2004〕 19号 自2004年12月22日起施行) (节录)
第二条 销售明知是假冒注册商标的商品, 销售金额在五万元以上的,属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”, 应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的, 属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”, 应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。
第九条 刑法第二百一十四条规定的“销售金额”, 是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
具有下列情形之一的, 应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”:
(一) 知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;
(二) 因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;
(三) 伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;
(四) 其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
第十二条 本解释所称“非法经营数额”, 是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中, 制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值, 按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值, 按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的, 按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为, 未经行政处理或者刑事处罚的, 非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
3. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见 (法发 〔2011〕 3号 自2011年1月10日起施行) (节录)
八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题
销售明知是假冒注册商标的商品, 具有下列情形之一的, 依照刑法第二百一十四条的规定, 以销售假冒注册商标的商品罪 (未遂) 定罪处罚:
(一) 假冒注册商标的商品尚未销售, 货值金额在十五万元以上的;
(二) 假冒注册商标的商品部分销售, 已销售金额不满五万元, 但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。
假冒注册商标的商品尚未销售, 货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的, 分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的, 在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
4. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释 〔2010〕 7号 自2010年3月26日起施行) (节录)
第一条第三款 销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品, 销售金额较大的, 依照刑法第二百一十四条的规定, 以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
三、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪
(一) 法律规定
第二百一十五条 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金; 情节特别严重的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。
(二) 罪名详解
非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪, 是指伪造、擅自制造他人注册商标标识, 或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识, 情节严重的行为。
本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》第2条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。 1979年刑法没有非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的规定。
非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的构成要件是:
1. 主体要件
本罪的犯罪主体为一般主体, 自然人和企业、事业单位均可构成本罪的主体。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是他人的注册商标专用权和国家的商标管理制度。犯罪对象是他人的注册商标标识。商标标识, 是商标专用权的物质载体, 通常是指构成商标的文字、字母、图形或者由文字与图形组合而成的商标图样。商标标识代表着商品的质量和信誉, 是一种无形资产。任何单位和个人, 未经商标所有人许可、授权或者转让, 不得非法制造他人注册的商标标识。所以,非法制造或者销售他人非法制造的注册商标标识的行为, 实质上也是一种侵犯商标专用权的行为。
3. 主观要件
本罪的主观方面由故意构成, 即明知是他人的注册商标标识而非法制造或者销售, 并且一般具有营利的目的。但法律并未规定以营利为目的是构成本罪在主观方面的必备要件。
4. 客观要件
客观方面表现为伪造、擅自制造他人注册商标标识, 或者销售伪造、擅自制造的他人注册商标标识的行为。 “伪造”, 是指仿造他人注册商标的文字、字母、图形或者图样进行的非法制造注册商标标识的行为; “擅自制造”, 是指具备印制商标标识资格的企业, 超过注册商标所有人授予的权限, 在印制商标标识企业与注册商标所有人的商标印制合同规定的印数之外, 又私自超量印制商标标识, 从中牟利的行为。前者, 商标标识是假的; 后者, 商标标识是真的。 “销售伪造、擅自制造的注册商标标识”, 是指以获取非法利润为目的, 故意销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为; “销售”, 指批发、零售和内部销售。这里包括非法制造注册商标标识和非法销售注册商标标识两种行为。由于制造和销售两种行为在实践中有紧密的联系, 制造的目的一般是为了销售, 但也有的销售者并不一定是制造者, 或者制造了并未销售出去。因此, 法律只要求行为人实施了其中一种行为就构成本罪; 同时实施两种行为的, 也不实行数罪并罚, 但量刑时可作为情节予以考虑。
按照刑法的规定, 非法制造、销售非法制造的注册商标标识的行为, 除需具备以上构成要件外, 还必须达到“情节严重”的程度才构成犯罪。按照《知识产权解释》, 具有下列情形之一的, 属于“情节严重”: (1) 伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在2万件以上, 或者非法经营数额在5万元以上, 或者违法所得数额在3万元以上的; (2) 伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在1万件以上,或者非法经营数额在 3 万元以上, 或者违法所得数额在 2 万元以上的;(3) 其他情节严重的情形。
(三) 实务疑难问题
1. 罪与非罪的认定
《商标法》第57条第 (四) 项把“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”行为, 作为侵犯注册商标专用权的行为之一。根据法律规定, 非法制造或者销售非法制造的注册商标标识的行为, 情节不严重的, 则不构成犯罪, 属于《商标法》第60条规定的民事侵权行为, 应当由有关工商行政管理部门处理。
2. 正确处理尚未销售或者部分销售案件的定罪量刑问题
按照《知识产权意见》的规定, 行为人销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识, 具有下列情形之一的, 依照《刑法》第215条的规定, 以销售非法制造的注册商标标识罪 (未遂) 定罪处罚: (1) 尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在6万件以上的; (2) 尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在3万件以上的; (3) 部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识, 已销售标识数量不满2万件, 但与尚未销售标识数量合计在6万件以上的; (4) 部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识, 已销售标识数量不满1万件, 但与尚未销售标识数量合计在3万件以上的。
3. 认定非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪应当注意的其他问题
具体内容参见本书关于假冒注册商标罪中 (三) 7、 8、 9的叙述。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第215条的规定, 犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的, 处3年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金; 情节特别严重的, 处3年以上7年以下有期徒刑, 并处罚金。
依照《刑法》第220条的规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第215条的规定处罚。
(五) 法律链接
1. 中华人民共和国商标法 ( 1982年8月23日第五届全国人民代表大会常务委员会第二十四议通过 根据1993年2月22日第七届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改 〈中华人民共和国商标法〉 的决定》第一次修正 根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改 〈中华人民共和国商标法〉 的决定》第二次修正 根据2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议《关于修改 〈中华人民共和国商标法〉 的决定》第三次修正 根据2019年4月23日第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议《关于修改 〈中华人民共和国建筑法〉 等八部法律的决定》第四次修正) (节录)
第六十七条第二款 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识, 构成犯罪的, 除赔偿被侵权人的损失外, 依法追究刑事责任。
2. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释 〔2004〕 19号 自2004年12月22日起施行) (节录)
第三条 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识, 具有下列情形之一的, 属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”, 应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处或者单处罚金:
(一) 伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上, 或者非法经营数额在五万元以上, 或者违法所得数额在三万元以上的;
(二) 伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上, 或者非法经营数额在三万元以上, 或者违法所得数额在二万元以上的;
(三) 其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的, 属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”, 应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金:
(一) 伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在十万件以上, 或者非法经营数额在二十五万元以上, 或者违法所得数额在十五万元以上的;
(二) 伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上, 或者非法经营数额在十五万元以上, 或者违法所得数额在十万元以上的;
(三) 其他情节特别严重的情形。
第十二条 本解释所称“非法经营数额”, 是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中, 制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值, 按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值, 按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的, 按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为, 未经行政处理或者刑事处罚的, 非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”, 是指标有完整商标图样的一份标识。
3. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见 (法发 〔2011〕 3号 自2011年1月10日起施行) (节录)
九、关于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪问题
销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识, 具有下列情形之一的, 依照刑法第二百一十五条的规定, 以销售非法制造的注册商标标识罪 (未遂) 定罪处罚:
(一) 尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在六万件以上的;
(二) 尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在三万件以上的;
(三) 部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识, 已销售标识数量不满二万件, 但与尚未销售标识数量合计在六万件以上的;
(四) 部分销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识, 已销售标识数量不满一万件, 但与尚未销售标识数量合计在三万件以上的。
4. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释 〔2010〕 7号 自2010年3月26日起施行) (节录)
第一条第四款 伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识, 情节严重的, 依照刑法第二百一十五条的规定, 以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
四、假冒专利罪
(一) 法律规定
第二百一十六条 假冒他人专利, 情节严重的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。
(二) 罪名详解
假冒专利罪, 是指以获取非法利益为目的, 违反国家专利管理法规, 在法律规定的专利有效期限内, 假冒他人或者单位被授予的专利, 侵犯他人或者单位的专利权益, 情节严重的行为。
1979年《刑法》分则和单行刑法中都没有假冒专利罪的规定。为了加强对专利权的保护, 维护专利权人的合法利益, 1984年的《专利法》第63条规定:“假冒他人专利的, 依照本法第六十条的规定处理; 情节严重的, 对直接责任的人员比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任。”为此, 最高人民法院于1985年2月16日在《关于开展专利审判工作的几个问题的通知》中规定,“假冒他人专利, 情节严重的, 对直接责任人员比照刑法第一百二十七条的规定, 以假冒他人专利罪处罚” 。 1997年修订刑法时, 将司法解释的这一规定吸纳为刑法的具体条文, 并增设了假冒专利罪。
假冒专利罪的构成要件是:
1. 主体要件
本罪的犯罪主体为一般主体和单位。可以是公民个人, 也可以是企业、事业单位。这有利于从整体上惩治假冒他人专利犯罪。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是他人的专利权和国家的专利管理制度。犯罪对象是专利权。
《民法通则》第95条规定: “公民、法人依法取得的专利权受法律保护。”所谓专利权, 是指专利权人 (专利权的所有人和持有人) 在法律规定的有效期限内, 依法对于自己取得的发明创造, 包括发明、实用新型和外观设计所享有的专有权或者独占权。 “发明”, 是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案; “实用新型”, 是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案; “外观设计”, 是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。为了保护发明创造的专利权, 鼓励发明创造, 有利于发明创造的推广应用,促进科学技术进步和创新, 国家对授予专利权的条件, 专利的申请, 专利申请的审查和批准, 专利权的期限、终止和无效, 专利实施的强制许可和专利权的保护等建立了一套完整的专利管理制度。专利权属于工业产权的一种。1993年9月, 中国政府向世界知识产权组织递交了《专利合作条约》的加入书。从1994年1月起, 我国成为专利合作条约成员国, 承担了保护专利权的国际义务。实施专利管理的机关是中华人民共和国知识产权局和地方的知识产权局。假冒他人专利的行为, 首先侵犯了专利权人的专利权, 同时也破坏了国家的专利管理制度, 必须依法予以惩处。
3. 主观要件
本罪主观方面由直接故意构成, 并且具有非法获利的目的。间接故意和过失不构成本罪。
4. 客观要件
本罪客观方面表现为违反国家专利管理法规, 在法律规定的专利有效期限内, 假冒他人被授予的专利, 侵犯他人专利权益的行为。
违反国家专利管理法规, 主要是指违反2008年12月27日经第十一届全国人大常委会第六次会议第三次修正通过的专利法和2010年1月9日《国务院关于修改 〈中华人民共和国专利法实施细则〉 的决定》第二次修订的专利法实施细则。专利有效期限, 按照《专利法》第42条的规定, 发明专利权的期限为20年, 实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年, 均自申请日起计算。如上所述, 专利权人在专利有效期限内享有对专利的专有权或者独占权。发明专利权和实用新型专利权被授予后, 除法律另有规定的以外,任何单位或者个人未经专利权人许可, 不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品, 或者使用其专利方法以及使用、销售依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后, 任何单位或者个人未经专利权人许可,不得为生产经营目的制造、销售其外观设计专利产品。假冒专利的实质是用自己的产品冒充他人享有专利权的专利产品。从司法实践来看, 假冒他人专利的行为主要有两种形式: 一种是未经专利权人许可, 为生产经营目的而非法制造、使用或者销售其专利产品或者使用其专利方法; 另一种是未经专利权人同意, 在其制造、使用或者出售的产品上, 标注、缀附或者在与该产品有关的广告中冒用专利权人的姓名、专利名称、专利号或者专利权人的其他专利标记。这里讲的“他人”, 既指自然人, 也包括单位。按照《知识产权解释》的规定, 实施下列行为之一的, 属于《刑法》第216条规定的假冒他人专利的行为: (1) 未经许可, 在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的; (2) 未经许可, 在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号, 使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的; (3) 未经许可, 在合同中使用他人的专利号, 使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的;(4) 伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。
根据法律规定, 假冒他人专利的行为, 除需具备以上构成要件外, 还必须达到“情节严重”的程度, 才构成犯罪。所谓情节严重, 按照《知识产权解释》, 是指具有下列情形之一的行为: (1) 非法经营数额在20万元以上或者违法所得数额在10万元以上的; (2) 给专利权人造成直接经济损失50万元以上的; (3) 假冒两项以上他人专利, 非法经营数额在10万元以上或者违法所得数额在5万元以上的; (4) 其他情节严重的情形。
(三) 实务疑难问题
1. 罪与非罪的认定
按照刑法的规定, 假冒他人专利的行为, 情节不严重的, 属一般假冒专利的侵权行为, 应当依照《专利法》第60条的规定处理。
2. 注意本罪与假冒注册商标罪的区别
专利权和商标专用权都是重要的知识产权。两者的区别主要是: 本罪侵犯的客体是他人的专利权和国家的专利管理制度, 假冒注册商标罪侵犯的客体是他人的商标专用权和国家的商标管理制度; 本罪在客观方面表现为未经专利权人许可, 在非专利产品或者包装上标注专利权人的专利标记或者专利号, 假冒注册商标罪则是未经注册商标所有人许可, 在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。如果生产、销售假冒注册商标产品的同时侵犯了产品的外观设计专利权的, 属于假冒注册商标罪和假冒专利罪的想象竞合犯,应从一重罪判处。
3. 认定假冒专利罪应当注意的其他问题
具体内容参见本书关于假冒注册商标罪中 (三) 7、 8、 9的叙述。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第216条的规定, 犯假冒专利罪的, 处3年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。
依照《刑法》第220条的规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第216条的规定处罚。
司法机关在适用上述规定对本罪犯罪人进行处罚时应当注意的问题, 具体内容参见本书关于假冒注册商标罪中 (五) 2、 3、 4、 5的叙述。
(五) 法律链接
1. 中华人民共和国专利法 ( 1984年3月12日第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过 根据1992年9月4日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议《关于修改 〈中华人民共和国专利法〉 的决定》第一次修正 根据2000年8月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议《关于修改 〈中华人民共和国专利法〉 的决定》第二次修正 根据2008年12月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议《关于修改 〈中华人民共和国专利法〉 的决定》第三次修正) (节录)
第六十三条 假冒专利的, 除依法承担民事责任外, 由管理专利工作的部门责令改正并予公告, 没收违法所得, 可以并处违法所得四倍以下的罚款;没有违法所得的, 可以处二十万元以下的罚款; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。
2. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释 〔2004〕 19号 自2004年12月22日起施行) (节录)
第四条 假冒他人专利, 具有下列情形之一的, 属于刑法第二百一十六条规定的“情节严重”, 应当以假冒专利罪判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金:
(一) 非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的;
(二) 给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的;
(三) 假冒两项以上他人专利, 非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的;
(四) 其他情节严重的情形。
第十条 实施下列行为之一的, 属于刑法第二百一十六条规定的“假冒他人专利”的行为:
(一) 未经许可, 在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的;
(二) 未经许可, 在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号, 使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的;
(三) 未经许可, 在合同中使用他人的专利号, 使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的;
(四) 伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。
第十二条 本解释所称“非法经营数额”, 是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中, 制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值, 按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值, 按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的, 按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为, 未经行政处理或者刑事处罚的, 非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
五、侵犯著作权罪
(一) 法律规定
第二百一十七条 以营利为目的, 有下列侵犯著作权情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金; 违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的, 处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金:
(一) 未经著作权人许可, 复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的;
(二) 出版他人享有专有出版权的图书的;
(三) 未经录音录像制作者许可, 复制发行其制作的录音录像的:
(四) 制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
(二) 罪名详解
侵犯著作权罪, 是指以营利为目的, 未经著作权人许可, 复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品, 或者出版他人享有专有出版权的图书, 或者未经录音录像制作者许可, 复制发行其带作的录音录像, 或者制作、出售假冒他人署名的美术作品, 违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。
本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》第1条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。 1979年刑法没有侵犯著作权罪的规定。
侵犯著作权罪的构成要件是:
1. 主体要件
本罪的犯罪主体为一般主体和单位。可以是公民个人, 也可以是企业、事业单位。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是著作权人的著作权和与著作权相关的权益以及国家的著作权管理制度。
著作权是指作者对其创作的文学、艺术和科学作品所享有的占有、使用、收益、处分的专有权利, 是重要的民事权利。我国十分重视对著作权的保护。虽起步较晚, 但发展迅速。在1986年制定的《民法通则》中, 知识产权第一次在我国民事基本法中加以规定, 并首次确认公民、法人享有著作权。接着, 1990年制定了《著作权法》 , 并陆续颁布了一系列配套法规和一些版权管理行政法规, 基本上完成了我国著作权保护的立法工作, 使我国著作权保护纳入法制化的轨道。 2001年10月27日, 第九届全国人大常委会第二十四次会议通过了《关于修改 〈中华人民共和国著作权法〉 的决定》, 使我国的著作权法律制度进一步完善。 1992年和1993年, 我国还先后加入了《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》 《世界版权公约》和《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品公约》等国际著作权条约, 并与美国签订了《中美关于保护知识产权的谅解备忘录》, 基本上实现了版权国内保护和国际保护的接轨。《著作权法》颁布以来, 通过行政手段和司法手段, 制裁侵权行为, 维护权利人的合法权益, 取得了明显成效。
但是, 我国著作权保护的立法还不够完善, 主要表现在对侵权行为只规定了民事责任和行政责任, 没有规定刑事责任, 因而对侵犯著作权构成犯罪的行为不能给予有力的打击。为了惩治侵犯著作权和与著作权有关的权益的犯罪, 1994年7月5日, 全国人大常委会审议通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。这是为完善著作权立法采取的重要措施, 是我国有关知识产权刑法保护的又一个重要法律。 1997年修订刑法时将《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》第1条规定的侵犯著作权罪纳入刑法, 对于保护作者和与著作权有关的权利人的合法权益, 加强对文化市场的管理, 惩治严重侵犯著作权的犯罪行为, 维护我国的国际声誉, 都具有重要的意义。
根据2010年2月26日第十一届全国人大常委会第十三次会议《关于修改 〈中华人民共和国著作权法〉 的决定》第二次修正的著作权法的规定, 著作权人包括作者和其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。著作权包括下列人身权和财产权: (1) 发表权, 即决定作品是否公之于众的权利; (2) 署名权, 即表明作者身份, 在作品上署名的权利; (3) 修改权, 即修改或者授权他人修改作品的权利; (4) 保护作品完整权, 即保护作品不受歪曲、篡改的权利; (5) 复制权, 即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利; (6) 发行权, 即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利; (7) 出租权, 即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利, 计算机软件不是出租的主要标的的除外; (8) 展览权, 即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利; (9) 表演权, 即公开表演作品, 以及用各种手段公开播送作品的表演的权利; (10) 放映权, 即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利; (11) 广播权, 即以无线方式公开广播或者传播作品, 以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品, 以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利;(12) 信息网络传播权, 即以有线或者无线的方式向公众提供作品, 使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利; (13) 摄制权, 即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利; (14) 改编权, 即改变作品, 创作出具有独创性的新作品的权利; (15) 翻译权, 即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利; (16) 汇编权, 即将作品或者作品的片段通过选择或者编排, 汇集成新作品的权利; (17) 应当由著作权人享有的其他权利。著作权人可以许可他人行使第10条第1款第 (五) 项至第 (一十七) 项规定的权利, 并依照约定或者本法有关规定获得报酬。著作权人可以全部或者部分转让第10条第1款第 (五) 项至第 (十七) 项规定的权利, 并依照约定或者本法有关规定获得报酬。
本罪侵犯的客体主要是著作权, 但不限于著作权, 还包括与著作权相关的权益, 如专有出版权、姓名权等。
按照法律规定, 著作权属于作者。 “作者”, 是指创作作品的公民; 由法人或者其他组织主持, 代表法人或者其他组织意志创作, 并由法人或者其他组织承担责任的作品, 法人或者其他组织视为作者。
本罪的犯罪对象为作品。所谓作品, 是指以一定形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。这些形式包括: (1) 文字作品;(2) 口述作品; (3) 音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品; (4) 美术、建筑作品; (5) 摄影作品; (6) 电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品; (7) 工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;(8) 计算机软件; (9) 法律、行政法规规定的其他作品。法律规定, 中国公民、法人或者其他组织的作品, 不论是否发表, 均依照著作权法享有著作权。外国人、无国籍人的作品, 根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权, 受著作权法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的, 依照著作权法享有著作权。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的, 或者在成员国和非成员国同时出版的,受著作权法保护。
但我国只对合法的著作权给予刑事保护, 对下列作品则不受刑事保护:(1) 依法禁止出版、传播的作品, 包括内容淫秽、反动的作品。 (2) 超过保护期限的作品。根据著作权法的规定, 公民的作品, 其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终身及其死亡后50年, 截止于作者死亡后第50年的12月31日; 如果是合作作品, 截止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日。法人或者其他组织的作品、著作权 (署名权除外) 由法人或者其他组织享有的职务作品, 其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年, 截止于作品首次发表后第50年的12月31日。但作品自创作完成后50年内未发表的, 法律不再保护。电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、摄影作品, 其发表权、 《著作权法》第10条第1款第 (五) 项至第 (十七) 项规定的权利的保护期为50年, 截止于作品首次发表后第50年的12月31日, 但作品自创作完成后50年内未发表的, 法律不再保护。总之, 超过保护期的作品进入社会, 即成为公众作品。 (3) 依法应当由民事、行政法律规范调整的侵权行为。严重侵犯著作权的犯罪行为, 破坏著作权的管理制度, 不仅侵犯作者的著作权和与著作权有关的权益, 妨碍科学文化事业的发展, 而且影响对外科学文化的交流与合作以及经济贸易的发展, 必须给予刑事制裁。
3. 主观要件
主观方面是由故意构成, 并且具有营利的目的。因此, “以营利为目的”,是构成本罪在主观方面必须具备的要件。按照《知识产权意见》的规定, 除销售外, 具有下列情形之一的, 应认定为“以营利为目的”: (1) 以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的;(2) 通过信息网络传播他人作品, 或者利用他人上传的侵权作品, 在网站或者网页上提供刊登收费广告服务, 直接或者间接收取费用的; (3) 以会员制方式通过信息网络传播他人作品, 收取会员注册费或者其他费用的; (4) 其他利用他人作品牟利的情形。如果行为人是出于教学、科研或者观赏的目的而复制他人的作品或者音像制品, 没有将它作为商品进入流通领域, 这种行为虽然也是侵权行为, 但由于其主观上不是以营利为目的, 因而不构成犯罪。间接故意和过失不构成本罪。
4. 客观要件
本罪的客观方面表现为违反我国著作权法规, 侵犯下列著作权的行为:(1) 未经著作权人许可, 复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的。 “未经著作权人许可”, 是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。[25] 这是因为, 当前伪造、涂改授权许可的情况十分严重, 已经造成了很大损失。软件的销售实际上就是软件著作权人对软件使用的许可行为, 伪造、涂改授权许可文件在严重侵犯软件著作权人权利的同时, 也欺骗了意在使用正版软件的用户, 尤其是在假冒软件产品出现质量问题时将会造成不可估量的损失 (如承担重大责任的政府部门、银行、铁路、医院等), 扰乱了正常的市场秩序和社会秩序, 具有严重的社会危害性。因此, 司法解释将伪造、涂改著作权人授权许可文件的行为规定在《刑法》第217条的“未经著作权人许可”之内。在司法实践中, “未经著作权人许可”, 一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书, 或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据, 结合其他证据综合予以认定。在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中, 上述证据确实难以一一取得, 但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的, 且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的, 可以认定为“未经著作权人许可”。但是, 非法复制品的著作权不受我国著作权法保护,有证据证明权利人放弃权利、涉案作品或者著作权保护期限已经届满的除外。(2) 出版他人享有专有出版权的图书的。 (3) 未经录音录像制作者许可, 复制发行其制作的录音录像的。随着信息产业的飞速发展和盗版行为的日益猖獗, 未经著作权人许可, 在网络上复制和发行盗版软件的行为, 即在线盗版非常突出。为了有效打击这种盗版行为,《知识产权解释》特别规定: “通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为, 应当视为刑法第二百一十七条规定的 ‘复制发行’。”(4) 制作、出售假冒他人署名的美术作品的。法律只要求行为人具有其中一种行为即构成本罪; 具有两种或者两种以上行为的, 也只以一罪处罚, 不实行数罪并罚, 但可作为量刑的具体情节予以考虑。
根据刑法的规定, 侵犯著作权的行为, 除需具备以上构成要件外, 只有达到“违法所得数额较大或者有其他严重情节的”, 才构成犯罪。按照《知识产权解释》的规定, 实施《刑法》第217条所列侵犯著作权行为之一, 违法所得数额在3万元以上的, 属于“违法所得数额较大”。具有下列情形之一的, 属于“有其他严重情节”: (1) 非法经营数额在5万元以上的; (2) 未经著作权人许可, 复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品, 复制品数量合计在1000张 (份) 以上的; (3) 其他严重情节的情形。
应当指出的是, 上述规定, 与最高人民法院于1998年制定的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的定罪量刑标准作了较大幅度的调整, 即违法所得数额由5万元降到3万元, 非法经营数额由20万元降为5万元, 以有利于提高惩治侵犯著作权犯罪的力度。这是由于知识产权犯罪具有隐蔽性强、科技含量高、智能化程度高的特点。同时, 降低知识产权犯罪刑事制裁标准是我国加入WTO 《工作组报告书》的承诺。针对目前盗版等侵犯著作权的现象十分严重的情况, 为了进一步加大知识产权刑事司法保护的力度, 充分发挥刑罚惩治和预防知识产权犯罪的功能, 推动创新型国家建设,《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (二)》 (以下简称《知识产权解释(二) 》 ) 再次降低了侵犯著作权罪的定罪标准, 将复制品数量合计在1000张 (份) 以上, 改为500张 (份) 以上, 表明了司法机关对侵犯著作权犯罪严厉惩处的态度。
(三) 实务疑难问题
1. 罪与非罪的认定
在指导思想上应当明确, 运用刑法手段惩罚侵犯著作权的犯罪行为是十分必要的, 但用刑法惩治的面要适当, 应当突出打击的重点, 对侵犯著作权的一般行为可不追究刑事责任。首先, 从立法上看, 主要限于《刑法》第217条规定的四种危害严重的侵犯著作权的行为, 如非法复制、出售、出租著作权作品或者制品, 进口或者出口侵权复制品的行为, 规定为犯罪。对于社会危害性较小, 如未经著作权人或者广播电台、电视台的许可播放其作品或者播放电视节目的; 未经著作权人许可, 公开发表其作品的; 剽窃、抄袭他人作品的; 其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为, 则没有规定为犯罪。其次, 从主观上看, 行为人是否具有营利的目的; 凡是不以营利为目的, 即使实施了《刑法》第217条所列举的四种行为, 也不构成本罪。最后,从数额和情节上看, 行为人虽然具有《刑法》第217条所列的四种侵权行为,如果违法所得数额不大或者不具有其他严重情节的, 属违法行为, 应当分别依照第二次修正的《著作权法》第47条和第48条的规定, 追究其民事责任,而不能追究其刑事责任。
2. 注意本罪与制作、贩卖、传播淫秽物品犯罪的区别
两者的区别在于: 一是侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体是著作权人的著作权和与著作权相关的权益以及国家的著作权管理制度。传播淫秽物品犯罪侵犯的客体是社会主义道德风尚和国家对文化娱乐制品市场的管理制度。二是犯罪对象不同。本罪的犯罪对象是受法律保护的他人依法享有著作权的作品, 传播淫秽物品犯罪的犯罪对象则是法律所禁止的淫秽物品。
3. 划清一罪与数罪的界限
行为人实施侵犯著作权犯罪, 又销售该侵权复制品, 构成犯罪的, 属牵连犯罪 (手段牵连), 应当以侵犯著作权罪定罪处罚, 不实行数罪并罚。如果行为人既实施侵犯著作权犯罪, 又销售明知是他人的侵权复制品, 构成犯罪的, 则属实质性的数罪, 应当实行数罪并罚。
4. 正确理解“复制发行”的含义
《刑法》第217条第 (一) 项中规定的“复制发行” , 是指行为人以营利为目的, 未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件和其他作品的行为。同时,按照《知识产权解释 (二) 》, 侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的, 也属于“发行”的行为。按照《知识产权意见》, “发行”,包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。非法出版、复制、发行他人作品, 侵犯著作权构成犯罪的, 按照侵犯著作权罪定罪处罚, 不认定为非法经营罪等其他犯罪。
5. 复制发行录音录像制品的定罪量刑数量标准, 应当与复制发行文字等作品相同
《知识产权解释》公布施行后, 部分高级人民法院和省级人民检察院就办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品的数量标准, 是否适用上述解释第5条第 (二) 项规定的数量标准问题向最高人民法院、最高人民检察院请示。为此, 最高人民法院、最高人民检察院于2005年10月13日作出了《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品中有关问题的批复》, 明确规定, 以营利为目的, 未经录音录像制作者许可, 复制发行其制作的录音录像制品的行为, 复制品的数量标准, 分别适用《知识产权解释》第5条第1款第 (二) 项、第2款第 (二) 项的规定。即以营利为目的, 未经著作权人许可, 复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品, 复制品数量合计在1000张 (份) 以上的, 属于“有其他严重情节” ;合计在5000张 (份) 以上的, 属于“有其他特别严重情节” 。作出上述批复是基于以下考虑: 首先, 经第二次修正的我国《著作权法》第40条至第42条规定了“与著作权有关的权利”, 即邻接权, 其中包括“录音录像制作者权” 。 《刑法》第217条第 (三) 项就把“未经录音录像制作者许可, 复制发行其制作的录音录像”的行为, 列为侵犯著作权的四种行为之一。对录音录像制品在法律上的保护, 应当与《刑法》第217条第 (一) 项规定的“未经著作权人许可, 复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品”一样, 实行同等的法律保护。其次, 录音录像制品虽然在著作权领域不同于音乐、影视等作品, 但录音录像制品与文字作品等相比较, 在产品的表现形式或者载体上具有相同属性或者类似性, 多以磁带、录像带、 CD、 VCD、 DVD光盘等形式出现, 都属于知识产权刑事保护的对象。
应当指出的是, 由于《知识产权解释 (二) 》第1条对侵犯著作权罪定罪量刑的数量标准作了修改, 因而涉及录音录像制品的数量标准, 应相应适用新司法解释的规定, 即复制品数量合计在500张 (份) 以上的, 属于“有其他严重情节” ; 复制品数量合计在2500张 (份) 以上的, 属于“有其他特别严重情节”, 从而明显降低了涉及录音录像制品中侵犯著作权犯罪的定罪量刑的数量标准。
6. 认定侵犯著作权罪应当注意的其他问题
具体内容参见本书关于假冒注册商标罪中 (三) 7、 8、 9的叙述。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第217条的规定, 犯侵犯著作权罪的, 处3年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金; 违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的, 处3年以上7年以下有期徒刑, 并处罚金。
依照《刑法》第220条的规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第217条的规定处罚。
司法机关在适用上述规定对本罪犯罪人进行处罚时, 应当注意以下问题:
1. 根据《知识产权解释》和《知识产权解释 (二) 》的规定, 以营利为目的, 实施《刑法》第217条所列侵犯著作权行为之一, 违法所得在3万元以上的, 属于“违法所得数额较大”。具有下列情形之一的, 属于“有其他严重情节”: (1) 非法经营数额在5万元以上的; (2) 未经著作权人许可, 复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品,复制品数量合计在500张 (份) 以上的, 应当处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。违法所得数额在15 万元以上, 属于“违法所得数额巨大”。具有下列情形之一的, 属于“有其他特别严重情节”: (1) 非法经营数额在25万元以上的; (2) 未经著作权人许可, 复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品, 复制品数量合计在2500张(份) 以上的; (3) 其他特别严重情节的情形, 应当以侵犯著作权罪, 判处3年以上7年以下有期徒刑, 并处罚金。同1999年最高人民法院相关司法解释相比较, 违法所得由20万元以上降到15万元以上, 非法经营数额由100万元以上降到25万元以上。
2. 按照《知识产权意见》的规定, 以营利为目的, 未经著作权人许可,通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品, 具有下列情形之一的,属于《刑法》第217条规定的“其他严重情节”: (1) 非法经营数额在5万元以上的; (2) 传播他人作品的数量合计在500件 (部) 以上的; (3) 传播他人作品的实际被点击数达到5万次以上的; (4) 以会员制方式传播他人作品, 注册会员达到1000人以上的; (5) 数额或者数量虽未达到第 (一) 项至第 (四) 项规定的标准, 但分别达到其中两项以上标准一半以上的; (6) 其他严重情节的情形。
实施《知识产权意见》第13条第1款规定的行为, 数额或者数量达到前款第 (一) 项至第 (五) 项规定标准5倍以上的, 属于《刑法》第217条规定的“其他特别严重情节”。
3. 适用上述规定对本罪犯罪人进行处罚时应当注意的其他问题, 具体内容参见本书关于假冒注册商标罪中 (五) 2、 3、 4、 5的叙述。
(五) 法律链接
1. 中华人民共和国著作权法 (1990年9月7日第七届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过 根据2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议《关于修改 〈中华人民共和国著作权法〉 的决定》第一次修正 根据2010年2月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改 〈中华人民共和国著作权法〉 的决定》第二次修正 自2010年4月1日起施行) (节录)
第四十八条 有下列侵权行为的, 应当根据情况, 承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任; 同时损害公共利益的, 可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为, 没收违法所得, 没收、销毁侵权复制品,并可处以罚款; 情节严重的, 著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任:
(一) 未经著作权人许可, 复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的, 本法另有规定的除外;
(二) 出版他人享有专有出版权的图书的;
(三) 未经表演者许可, 复制、发行录有其表演的录音录像制品, 或者通过信息网络向公众传播其表演的, 本法另有规定的除外;
(四) 未经录音录像制作者许可, 复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的, 本法另有规定的除外;
(五) 未经许可, 播放或者复制广播、电视的, 本法另有规定的除外;
(六) 未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可, 故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的, 法律、行政法规另有规定的除外;
(七) 未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可, 故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的, 法律、行政法规另有规定的除外;
(八) 制作、出售假冒他人署名的作品的。
2. 最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释 〔2004〕 19号 自2004年12月22日起施行) (节录)
第五条 以营利为目的, 实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一, 违法所得数额在三万元以上的, 属于“违法所得数额较大”; 具有下列情形之一的, 属于“有其他严重情节”, 应当以侵犯著作权罪判处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金:
(一) 非法经营数额在五万元以上的;
(二) 未经著作权人许可, 复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品, 复制品数量合计在一千张 (份) 以上的;
(三) 其他严重情节的情形。
以营利为目的, 实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一, 违法所得数额在十五万元以上的, 属于“违法所得数额巨大”; 具有下列情形之一的, 属于“有其他特别严重情节”, 应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金:
(一) 非法经营数额在二十五万元以上的;
(二) 未经著作权人许可, 复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品, 复制品数量合计在五千张 (份) 以上的;
(三) 其他特别严重情节的情形。
第十一条 以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形, 属于刑法第二百一十七条规定的“以营利为目的”。
刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”, 是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。
通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为, 应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。
第十二条 本解释所称“非法经营数额”, 是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中, 制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值, 按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值, 按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的, 按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为, 未经行政处理或者刑事处罚的, 非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
3. 最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见 (法发 〔2011〕 3号 自2011年1月10日起施行) (节录)
十、关于侵犯著作权犯罪案件“以营利为目的”的认定问题
除销售外, 具有下列情形之一的, 可以认定为“以营利为目的”:
(一) 以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的;
(二) 通过信息网络传播他人作品, 或者利用他人上传的侵权作品, 在网站或者网页上提供刊登收费广告服务, 直接或者间接收取费用的;
(三) 以会员制方式通过信息网络传播他人作品, 收取会员注册费或者其他费用的;
(四) 其他利用他人作品牟利的情形。
十一、关于侵犯著作权犯罪案件“未经著作权人许可”的认定问题
“未经著作权人许可”一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书, 或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据, 结合其他证据综合予以认定。
在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中, 上述证据确实难以一一取得, 但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的, 且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的, 可以认定为“未经著作权人许可”。但是, 有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护, 或者著作权保护期限已经届满的除外。
十二、关于刑法第二百一十七条规定的“发行”的认定及相关问题
“发行”, 包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。
非法出版、复制、发行他人作品, 侵犯著作权构成犯罪的, 按照侵犯著作权罪定罪处罚, 不认定为非法经营罪等其他犯罪。
十三、关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题
以营利为目的, 未经著作权人许可, 通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品, 具有下列情形之一的, 属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”:
(一) 非法经营数额在五万元以上的;
(二) 传播他人作品的数量合计在五百件 (部) 以上的;
(三) 传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的;
(四) 以会员制方式传播他人作品, 注册会员达到一千人以上的;
(五) 数额或者数量虽未达到第 (一) 项至第 (四) 项规定标准, 但分别达到其中两项以上标准一半以上的;
(六) 其他严重情节的情形。
实施前款规定的行为, 数额或者数量达到前款第 (一) 项至第 (五) 项规定标准五倍以上的, 属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”。
4. 最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (一) (公通字 〔2008〕 36号 自2008年6月25日起施行) (节录)
第二十六条 [侵犯著作权案 (刑法第二百七十一条) ] 以营利为目的, 未经著作权人许可, 复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品, 或者出版他人享有专有出版权的图书, 或者未经录音、录像制作者许可, 复制发行其制作的录音、录像, 或者制作、出售假冒他人署名的美术作品, 涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉:
(一) 违法所得数额三万元以上的;
(二) 非法经营数额五万元以上的;
(三) 未经著作权人许可, 复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品, 复制品数量合计五百张 (份) 以上的;
(四) 未经录音录像制作者许可, 复制发行其制作的录音录像制品, 复制品数量合计五百张 (份) 以上的;
(五) 其他情节严重的情形。
以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形, 属于本条规定的“以营利为目的”。
本条规定的“未经著作权人许可”, 是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。
本条规定的“复制发行”, 包括复制、发行或者既复制又发行的行为。
通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品, 或者通过信息网络传播他人制作的录音录像制品的行为, 应当视为本条规定的“复制发行”。
侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的, 属于本条规定的“发行”。
本条规定的“非法经营数额”, 是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中, 制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值,按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值,按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的, 按照被侵权产品的市场中间价格计算。
六、销售侵权复制品罪
(一) 法律规定
第二百一十八条 以营利为目的, 销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品, 违法所得数额巨大的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。
(二) 罪名详解
销售侵权复制品罪, 是指以营利为目的, 销售明知是《刑法》第217条所规定的侵权复制品, 违法所得数额巨大的行为。
1979年刑法没有销售侵权复制品罪的规定。本罪是从《全国人民代表大会常务委员会关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》第2条的规定, 吸收改为刑法的具体规定的。
销售侵权复制品罪的构成要件是:
1. 主体要件
本罪的犯罪主体为一般主体和单位, 即自然人、法人或者其他组织。需要注意的是, 本罪主体应该是指侵权复制品制作者以外的其他自然人或单位。如果是侵权复制品制作者自己实施销售行为的, 构成侵权著作权罪而非本罪。当然销售侵权复制品的行为人也可能与制作侵权复制品的行为人共同构成侵犯著作权罪而非本罪。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是著作权人的著作权和国家著作权管理制度, 这与侵犯著作权罪侵犯的客体是相同的。两者的不同之处在于, 本罪的侵权具有间接性, 即对他人著作权和与著作权有关权益的侵犯是由非法复制、出版或者其他制作行为直接造成的, 行为人的销售行为只不过是前述直接侵权行为的延续, 危害性比侵犯著作权罪相对要小些。
3. 主观要件
本罪主观方面由直接故意构成, 即明知是侵权复制品而予以销售, 并且具有营利的目的。因此, “以营利为目的”, 是构成本罪在主观方面必须具备的要件。认定是否明知, 不能仅凭被告人的口供, 而应当根据案件事实、证据予以综合分析、判断。
4. 客观要件
本罪客观方面表现为销售明知是《刑法》第217条规定的侵权复制品的行为。即销售明知是未经著作权人许可, 复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品; 或者未经录音、录像制作者许可,复制发行其制作的录音录像的行为。
按照法律规定, 销售侵权复制品的行为, 除需具备以上构成要件外, 只有达到“违法所得数额巨大”的, 才构成犯罪。根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》, 销售明知是《刑法》第218条所规定的侵权复制品, 个人违法所得数额在10万元以上的, 属于“违法所得数额巨大” 。这是因为, 1997年修订刑法时, 考虑到销售侵权复制品的行为的社会危害性要小于侵犯著作权的行为, 因此, 构成犯罪数额的标准, 也由原来《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》规定的“数额较大”,修改为“数额巨大” 。从立法原意来看, 《刑法》第218条的规定与其他侵犯知识产权犯罪的规定是有区别的, 即只有违法所得“数额巨大”, 而不是“数额较大”时才构成犯罪。《知识产权解释》仍维持上述司法解释的规定, 没有变动。
(三) 实务疑难问题
1. 罪与非罪的认定
按照法律规定, 销售侵权复制品的行为, 违法所得数额达不到巨大的,属违法行为, 应当依照《著作权法》第47条和第48条的规定, 追究其侵权的民事责任。
2. 注意本罪与侵犯著作权罪的区别
二者的区别在于: 第一, 主体要件不同。销售侵权复制品罪的主体只能是侵权复制品制作者以外的其他自然人或单位, 侵犯著作权罪的主体一般是制作者, 有时可能是与制作者通谋的发行者或销售者。第二, 犯罪客观方面不同。销售侵权复制品罪在客观方面表现为销售侵权复制品且违法所得数额巨大的行为; 侵犯著作权罪则表现为可以是复制发行或出版, 也可以是制作、出售, 且违法所得数额较大或有其他严重情节的行为。在实践中, 行为人如果实施侵犯著作权或与著作权有关权益的行为构成犯罪, 又销售其制作的侵权复制品而且违法所得数额巨大的, 对其只以侵犯著作权罪论处, 而不能再认定销售侵权复制品罪而实行数罪并罚; 如果行为人销售的侵权复制品并非其本人制作的侵权复制品, 则应以侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪数罪并罚; 如果销售侵权复制品的行为人事先与侵犯著作权罪的行为人通谋的, 对其应以侵犯著作权罪的共犯论处。
3. 划清一罪与数罪的界限
根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定, 制作、复制《刑法》第217条所规定的侵权复制品, 又销售该侵权复制品, 违法所得数额巨大或者有其他严重情节的, 属牵连犯罪(手段牵连), 应当以侵犯著作权罪定罪处罚, 不实行数罪并罚。制作、复制《刑法》第217条规定的侵权复制品, 构成犯罪, 又销售明知是他人的侵权复制品, 构成犯罪的, 则属实质的数罪, 应当实行数罪并罚。
4. 认定销售侵权复制品罪应当注意的其他问题
具体内容参见本书关于假冒注册商标罪中 (三) 7、 8、 9的叙述。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第218条的规定, 犯销售侵权复制品罪的, 处3年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。
依照《刑法》第220条的规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第218条的规定处罚。
司法机关在适用上述规定对本罪犯罪人进行处罚时应当注意的问题, 具体内容参见本书关于假冒注册商标罪中 (五) 2、 3、 4、 5的叙述。
(五) 法律链接
最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释 〔2004〕 19号 自2004年12月22日起施行) (节录)
第六条 以营利为目的, 实施刑法第二百一十八条规定的行为, 违法所得数额在十万元以上的, 属于“违法所得数额巨大”, 应当以销售侵权复制品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。
第十四条 实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪, 又销售该侵权复制品, 构成犯罪的, 应当依照刑法第二百一十七条的规定, 以侵犯著作权罪定罪处罚。
实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪, 又销售明知是他人的侵权复制品, 构成犯罪的, 应当实行数罪并罚。
七、侵犯商业秘密罪
(一) 法律规定
第二百一十九条 有下列侵犯商业秘密行为之一, 给商业秘密的权利人造成重大损失的, 处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金; 造成特别严重后果的, 处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
(一) 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
(二) 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
(三) 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求, 披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为, 获取、使用或者披露他人的商业秘密的, 以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密, 是指不为公众所知悉, 能为权利人带来经济利益, 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条所称权利人, 是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
(二) 罪名详解
侵犯商业秘密罪, 是指采取不正当手段, 获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密, 给商业秘密权利人造成重大损失的行为。
本罪是1997年刑法增设的罪名, 1979年刑法和单行刑法均没有规定此罪名。
侵犯商业秘密罪的构成要件是:
1. 主体要件
本罪的犯罪主体为一般主体, 自然人和单位均可构成本罪的主体。司法实践中一般是合同约定负有保密义务的当事人和本公司、企业知悉或者掌握商业秘密的人。
2. 客体要件
本罪侵犯的客体是国家对商业秘密权利人的无形资产专有权和社会主义市场的管理秩序。犯罪对象是权利人的商业秘密。
“商业秘密”, 是指不为公众所知悉, 能为权利人带来经济利益, 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 “不为公众所知悉”,是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。“能为权利人带来经济利益、具有实用性”, 是指该信息具有确定的可应用性, 能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。 “权利人采取保密措施”, 包括订立保密协议、建立保密制度和采取其他合理的保密措施。 “技术信息”, 是指技术配方、技术诀窍、技术流程等信息。 “经营信息”, 是指有关经营的重大决策、与自己往来的客户的情况等信息。 “权利人”, 是指商业秘密的所有权人和经商业秘密的所有人许可的商业秘密使用人。 “商业秘密使用人”, 是指与商业秘密所有人签订商业秘密使用许可合同的人。
因此, 商业秘密具有以下特征: (1) 它是一种技术信息和经营信息;(2) 不为公众所知悉; (3) 能为权利人带来经济利益; (4) 具有实用性;(5) 经权利人采取了保密措施。在当今高度工业化的现代社会, 技术信息和经营信息能给权利人带来经济利益, 是生产者、经营者的无形资产。企业生产经营者要想在激烈的市场竞争中立于不败之地, 就必须努力开发和保守商业秘密。商业秘密一旦被泄露或者被他人盗用, 就会给商业秘密的权利人造成重大损失。在社会主义市场经济条件下, 随着我国经济体制改革和科技体制改革的深化, 商业秘密作为一项知识产权, 在各种生产和贸易中正发挥着越来越重要的作用, 急需从法律上加以规范和保护。 1993年9月2日, 第八届全国人大常委会第三次会议通过的《反不正当竞争法》第10条和第25条将侵犯商业秘密的行为规定为不正当竞争行为, 并给予行政处罚, 但侵权人只承担民事责任。 1997年刑法将侵犯商业秘密的行为规定为犯罪, 从而加大了对侵犯商业秘密行为的惩治力度。这是国家为加强对知识产权的保护而采取的重要措施。
3. 主观要件
本罪主观方面由故意构成, 包括直接故意和间接故意。过失不构成本罪。侵犯商业秘密的动机可能是各种各样的, 有的是为了牟取非法利益; 有的是为了挤垮对手; 有的是为了报复竞争对手, 等等。但动机不影响本罪的成立。
4. 客观要件
本罪客观方面表现为侵犯商业秘密, 给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。
具体表现为以下三种行为: (1) 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。 “盗窃”, 指秘密窃取; “利诱”, 指物质引诱;“胁迫”, 指精神强制; “其他不正当手段”, 指骗取、收买等。 (2) 披露、使用或者允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的权利人的商业秘密。 “披露”, 指以各种不同方式将商业秘密告知第三者或者公之于众; “使用或者允许他人使用”, 指利用非法获取的商业秘密谋取利益; 或者允许他人利用商业秘密谋取利益。 (3) 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求, 披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。法律只要求行为人具有其中一种行为就构成本罪; 具有两种或者两种以上行为仍为一罪, 不实行并罚, 但量刑时可作为情节予以考虑。
依据法律规定, 侵犯商业秘密的行为, 除需具备以上构成要件外, 还必须给权利人“造成重大损失”的, 才构成犯罪。这说明, 本罪在犯罪形态上属结果犯。按照《知识产权解释》 , 实施《刑法》第219条规定的行为之一,给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的, 属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”。
(三) 实务疑难问题
1. 罪与非罪的认定
侵犯商业秘密的行为, 如果没有给权利人造成重大损失, 则属《反不正当竞争法》第9条规定的违法行为 (即侵权行为) , 应当依照该法第21条的规定, 由监督检查部门责令侵权人停止违法行为, 没收违反所得, 处10万元以上100万元以下的罚款; 情节严重的, 处50万元以上500万元以下的罚款。
2. 注意本罪与侵犯国家秘密犯罪的区别
刑法规定了三种侵犯国家秘密的犯罪, 即《刑法》第111条的为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪, 第282条第1款的非法获取国家秘密罪和第398条第1款的故意泄露国家秘密罪 (不包括第2款的过失泄露国家秘密罪)。
本罪与上述三种侵犯国家秘密的犯罪的区别, 主要在于犯罪对象不同:前者侵犯的是他人的即商业秘密的权利人的商业秘密, 后者侵犯的则是国家秘密。按照2010年4月29日第十一届全国人大常委会第十四次会议修订的《保守国家秘密法》第2条的规定: “国家秘密是关系国家安全和利益, 依照法定程序确定, 在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”国家秘密的范围, 根据该法第9条的规定, 包括国家事务的重大决策中的秘密事项; 国防建设和武装力量活动中的秘密事项; 外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项; 国民经济和社会发展中的秘密事项; 和维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项。其中第 (五) 项“科学技术中的秘密事项”, 也属于国家秘密的范围, 如果侵犯这种技术成果, “就可能同时触犯侵犯商业秘密罪和侵犯国家秘密的有关犯罪”。 “这种情况属于法规竞合, 按照特别法优于普通法的原则处理”, 即按侵犯国家秘密的有关犯罪处理。[26]
3. 掌握侵犯商业秘密罪的适用范围
根据《刑法》第219条第2款的规定, 第三人虽然没有直接实施上述侵犯商业秘密的行为, 也不属于非法获取商业秘密的直接责任人员, 但是如果他明知或者应当知道他人实施上述侵犯商业秘密的行为, 仍然从他人处获取、使用商业秘密, 或者披露他人的商业秘密的, 应当以侵犯商业秘密罪论处。
4. 慎重处理侵犯商业秘密犯罪的案件
由于司法实践中受理这类案件较少, 经验不多, 商业秘密的界定比较困难, 给商业秘密权利人造成重大损失的计算范围和计算方法目前尚无定论,需要进一步调查研究和论证。
5. 认定侵犯商业秘密罪应当注意的其他问题
具体内容参见本书关于假冒注册商标罪中 (三) 7、 8、 9的叙述。
(四) 情节与量刑
依照《刑法》第219条的规定, 犯侵犯商业秘密罪的, 处3年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金; 造成特别严重后果的, 处3年以上7年以下有期徒刑, 并处罚金。
依照《刑法》第220条的规定, 单位犯本罪的, 对单位判处罚金, 并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员, 依照第219条的规定处罚。
司法机关在适用《刑法》第219条、第220条规定处罚时, 应当注意以下问题:
1. “造成特别严重后果” , 是本罪的加重处罚情节。按照《知识产权解释》的规定, 给商业秘密权利人造成损失数额在250万元以上的, 属于刑法第219条规定的“造成特别严重后果” , 应当以侵犯商业秘密罪判处3年以上7年以下有期徒刑, 并处罚金。
2. 适用上述规定对本罪犯罪人进行处罚时应当注意的其他问题, 具体内容参见本书关于假冒注册商标罪中 (五) 2、 3、 4、 5的叙述。
(五) 法律链接
最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释 (法释 〔2004〕 19号 自2004年12月22日起施行) (节录)
第七条 实施刑法第二百一十九条规定的行为之一, 给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的, 属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”, 应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处罚金。
给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的, 属于刑法第二百一十九条规定的“造成特别严重后果”, 应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑, 并处罚金。