第一节 农村土地承包经营权流转概念法律界定
一 农村土地承包经营权流转基本含义
（一）农村土地承包经营权法律规定
农村土地承包经营权是农民最重要的一项财产性的权利。我国农村土地承包经营权是在特殊历史环境下，经过土地制度改革实践和法律确认，最后形成中国特色土地权利制度体系。农村土地承包经营权概念界定，[1]涉及法律法规较多，包括《宪法》《民法总则》《物权法》《农村土地承包经营权法》《民法通则》《土地管理法》等法律，[2]从不同的角度和层面提及了农村土地承包经营权，然而，从严格意义说来，目前法律法规中关于“农村土地承包经营权”尚未有明确的界定。其中，宪法中确立了“实行家庭承包经营为基础”的土地承包经营权制度，但对该项权利的基本内涵并未明确界定；[3]《中华人民共和国民法通则》第80条第2款、第81条第3款首次从法律上为“农村土地承包经营权”概念理论分析提供了依据；[4]但是这里所谓的“土地承包经营权”是狭义的概念；[5]《中华人民共和国物权法》第125条从权能上规定了农村土地承包经营权的属性；[6]《中华人民共和国土地管理法》第2条、第3条明确规定了农村土地承包经营权的主体、客体和范围；[7] 《中华人民共和国土地管理法》第12条从广义上对“农村集体土地承包经营权”进行了范围界定，但是对其内容并未做出明确规定；[8] 《中华人民共和国农业法》第12条、第13条确定了“农村土地承包经营权”的名称，同时规定了该项权利来源于法定或合同约定。[9]据此，可以得出我国现行法律体系框架下，“农村土地承包经营权”主要指的是依法律规定或者合同约定，农村土地承包经营权主体所享有的农地（集体经济组织所有的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、水面等）使用权权能的总和。
（二）农村土地承包经营权流转观点
《农村土地承包法》第32条、第44条按照土地承包经营权取得方式不同（家庭方式和其他方式），将其分为物权性质和债权性质两种类型。[10]虽然农村土地承包经营权的流转是一个司空见惯的概念，然而对于这个概念内涵和外延，立法上尚未有明确的规定，学界一直存在争议。[11]
关于“流转”的概念虽然大多数人认为是农村土地在农户、经济组织或个人之间的流转，也有少数人认为流转的主体包括国家。[12]法学界关于土地承包经营权流转的讨论主要围绕家庭承包形式而展开，而对于以拍卖、招标等方式的农地流转概念，学术界争议不大。
对于农村土地承包经营权流转概念的界定，学界大致有四种观点：其一认为农地承包经营权流转即农地使用权转让，指的是从农村土地承包经营权中分离出农地使用权，进行使用权转让；[13]其二是将农地承包经营权流转看作通过权利流通实现土地经济效益的制度，指的是通过一定的运作方式（转包、出租、抵押、作价入股等），土地承包经营权进入流通领域，在不同主体之间流动，并实现土地效益经营的制度；[14]其三认为，土地承包经营权流转应根据不同的情况分别进行定义，即以家庭承包为主的农村土地承包经营权属于物权性质，以其他方式承包土地是债权性质的权利，不同属性流转行为所受的法律调整规范也存在区别；[15]其四认为，土地承包经营权流转提法不符合法学术语格式，在法学上权利本身用转移，流转是用来描述权利客体的，农村土地承包经营权的转移是土地主体变更的过程，同时相应的土地权利关系也发生了变化。[16]
这些观点在不同语境下对农村土地承包经营权的含义进行了学术表达，有一个共同的特征，即在不改变土地用途的大的框架下进行概念的界定。这种是狭义的农地流转，土地权利关系主要发生在农户与农户之间、农户与集体经济组织之间、农户与其他经济主体之间等。从广义上的农村土地承包经营权流转看，国家与农户之间，国家与集体经济组织之间也存在着土地流转关系。[17]土地承包经营权流转可分为两种形式：一是在不改变农村集体土地所有权的情况下，农户及其他农业生产经营者之间相互发生的土地承包经营权流转形式。这是狭义的也是我们通常理解的土地承包经营权流转形式，包括土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股、抵押等。二是在改变或者不改变农村集体土地所有权的情况下，农户与国家之间发生的土地承包经营权流转形式，包括土地承包经营权的征收与征用。[18]农村土地承包经营权研究观点，反映出理论的表述与实践紧密结合，在不同的历史变迁时期，理论是对实践中认识偏差的矫正，而实践又是理论层面的完善与更新依据，要循序改革渐进规律，尊重政策的延承性，最终上升为法律制度来保障改革的效果和成果。
（三）农村土地承包经营权流转含义
农村土地作为一个系统，其流转过程涉及流转原则、流转方式、流转条件、流转程序和流转机制多个方面。其概念的界定是随着政策演进而不断变化，从最初的全面禁止流转到当前的全面推进产权制度改革，探索土地流转改革模式，促进农村增收，发展农村经济，农村土地承包经营权流转的含义也一直在不断更新与完善。党的不同时期的政治主张和任务引领着农村土地经营政策的演进方向，公平与效率的协调伴随着农村土地经营政策演进的整个过程。[19]从概念的演进上看，农村土地承包经营权流转既非法律术语，也非严格意义上的学术术语，而是一个政策性术语。1984年的中央一号文件规定农地承包期限为不低于15年，鼓励土地逐步向种田能手集中。这是第一次从政策文件上提出了流转的概念。1988年《土地管理法》首次明确“土地使用权转让”的合法性，并规定农村征地补偿标准。2001年第九届全国人大第四次会议批准的《国民经济和社会发展第十五个计划纲要》第一次提出了“农村土地承包经营权”概念。[20]2007年《物权法》第128条则首次以立法形式明确了农村土地承包经营权流转概念及方式。2019年9月26日，农业农村部发布《农村土地经营权流转管理办法（修订草案征求意见稿）》（以下简称《流转管理办法》），本办法自2020年1月1日起正式施行，对于流转范围进行了界定，对土地经营权流转，流转方式包括出租、入股等方式，工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权应当具有从事农业经营的资质等，均进行了明确规定（见表1-1）。
表1-1 不同历史阶段农地流转标志性的法律政策
农村土地权利是一个权利束，包含了多项权能，因此农村土地流转涉及多种土地权能的流转，既包含农村土地使用权的流转，如出租、转包、代耕等，也包括农村土地承包经营权的流转，如农村土地承包经营权的转让、互换等，还包含了农村土地他项权的流转，如农村土地的抵押。从权利性质上而言，既不能将农地承包经营权流转简单地理解为农地使用权的流转，也不能将其概括地等同于农村土地经营权的流转。[21]从权利归属的角度看，农村土地承包经营权流转有两种层面的含义：其一是土地权属改变而用途未改变的流转。在这种流转层面里，土地用途未变，由于土地经营权从一方主体流转至另一方主体，土地利用关系发生了变化。例如农村土地承包经营权在集体内部转包、农村集体建设用地转让等。其二是土地的用途和权属均发生了改变的流转，这种方式的流转彻底改变了农村土地承包经营权的法律关系，例如通过土地征收形式而实现的土地流转。
从我国法律和政策的设置情况看，农村土地流转主要指的是在不改变土地用途、不改变土地所有权性质和不损害农民集体土地权益情况下，土地使用权在不同权利主体间的流动。[22]本书对农村土地承包经营权流转的探讨主要采用狭义的概念内涵，主要是指在未改变农村集体土地所有权情况下，农村土地承包经营权在农户及其他农业生产经营者之间发生转移。这里的农村土地承包经营权的流转，是基于农村土地经营合同，在自愿的基础上所发生的土地利用关系的改变，不包括行政干预下土地权利关系的调整和改变（例如土地征用、征收、村组合并与分立等）。
二 农村土地承包经营权权利主体思辨
依据现行法律和政策规定，我国农村土地承包经营权的主体是发包权人和承包经营权人，[23]客体是农村土地。[24]农村土地承包经营权的承包方式为家庭承包，或者通过招标、拍卖、公开协商等方式承包及“入股分配承包”。[25]其中，土地承包经营权发包人较为统一和明确，主要指的是村集体经济组织、村民委员会或村民小组。[26]在理论和实践上，关于农地承包经营权流转发包权的范围界定不存在争议，而经营权人由于近年来新主体的多元化发展，存在界定不清、属性不明的情况。在司法实践中，以农村集体经济组织、村民委员会或村民小组为诉讼主体。而无论是从理论还是在司法实践中，关于农村集体承包经营承包权人的主体则较为多元，“农户”、户主、单位、个人等，法律规定不甚明确。[27]土地承包经营权主体的界定不清，一方面给司法实践造成了法律适用上的援引困难，另一方面也使以户为单位的家庭承包经营权户内成员，尤其是特殊群体的权利归属陷入有名无实的境地。为此，有必要厘清土地承包经营权的主体制度，分析土地流转过程中主体之间的法律关系、构建土地承包经营权的流转法律保障体系，以保证流转中主体利益的合理实现。
（一）农村集体经济组织之成员权
农村土地承包权人所享有的土地权利与成员权有密切的关系，因为农村集体经济组织内部的成员都可以以户为单位承包集体的土地，这是一种根据成员权所应当享有的不得被任何人剥夺的权利。[28]农民集体由农民集体经济组织演化而来，农民集体经济组织随着公社制度的解体已经逐渐走向消亡，我国法律话语环境中的农民集体实际上是一个虚位化的民事主体，其实质是农民集体成员通过共有或者总有方式享有土地所有权的平台或者场域。[29]成员权又称为“社员权”，“社员权者（Mitgliedsrecht），社团法人之社员对于法人所有之权利也”，“其主要者则在社团之构成分子，参与社团之事业，即业务执行权、表决权是也”。[30]关于成员权的界定，学者理解不一。有学者并不认为成员权是一种权利，只是将其视为一种资格。[31]有学者将其定义为“某个团体中的成员依法律或者团体章程而对团体所享有的各种权利的总称”[32]。有学者定义为“社员对于社团所有权利、义务之总称也”[33]。农村集体经济组织成员权主要是从身份资格角度，界定集体经济组织内部成员对土地享有的权利和义务，是一组具有身份属性的权利束。
我国的法律法规和政策规定，集体是农村集体经济组织的财产的所有权人。例如，《中华人民共和国民法通则》第74条第1款、《中华人民共和国物权法》第59条第1款明确了集体经济成员权的概念及其所享有的权利。[34]法规规定在集体经济组织这个特定的范围内，其成员对土地所享有的权利，是农村集体成员权利产生之基础。虽然具有成员权资格是农村土地承包经营权的取得和纠纷处理的重要依据，但是集体经济组织成员权不必然就是集体经济组织承包经营权。在当前的法律语境下，农村集体经济组织成员权具有以下几点属性：一是具有身份性属性。农村集体组织成员权具有很强的身份性属性，身份权是其获得和使用的前提条件。只有拥有集体内部成员身份，才有权利享有集体经济组织的财产权利、土地权利、收益分配权，以及参与集体经济组织重大决策权和政治权利等。土地承包经营权虽然也是身份性权利，但是权利主体享有的是对土地的财产性权利，是用益物权，兼具物权属性和债权两种权利属性。二是集体经济成员权的主体是村集体经济组织范围内的农户和农民，主体较为单一。而农村土地承包经营权的主体较为多元，既可以是集体经济组织内部成员，也可以是集体经济组织外部成员，可以是个人，也可以是法人。三是集体经济组织成员权资格的取得和丧失需要通过法律的“确认”。集体成员权主要基于生死、血缘、婚姻、迁徙等法律事实而存在或者灭失，而农村土地承包经营权的取得既可以基于集体成员身份，也能够通过土地承包经营权流转而取得。
（二）土地承包经营权主体之农户
在我国的土地制度历史上，“户”始终扮演着重要的角色，以家庭血缘关系为纽带的“农户”可以有效地组织所有的家庭成员从事农业生产，成为土地制度的最小经营单位和载体。“农户构成中国农村社会的‘细胞’，也是认识和分析中国农村社会的基本出发点。”[35]农户通常以家庭成员组成生产经营单位，从事农业生产活动，这种家庭成员绑定到一起的方式有利于促进小规模经营，减少土地承包经营合作缔约、交易、流转、履约、监督的成本。农村土地承包经营权主体“农户”是以家庭为基础的从事农业生产和经营的最小社会经济组织单位。在农村土地发包过程中，采取的是“人人有份”的土地分配办法，这成为学界将农村集体经济组织成员个人（农民）界定为土地承包经营权主体的主要根据。[36]关于“农户”概念界定，学界也存在不同的争议，有自然人说[37]，家庭合伙说[38]、非法人组织说[39]等。无论是基于哪种学说的“农户”，其对外的法律关系边界都是较为清晰的，均具有独立的法律地位和属性，对外形成法律关系，产生法律权利和义务。从“农户”内部法律关系上看，“农户”内成员所享有的是一种“按份共有”的共有关系，家庭内部成员以其拥有的土地权利入股，共同从事土地经营活动（劳动）、共享土地权益、共担风险。
以家庭承包为基础的“农户”主体具有较为明显的特征：（1）土地承包方主体限定。土地承包主体仅限于本集体经济组织内部成员，超出集体经济组织范围外的其他个人或者单位都不能成为合格的土地承包权主体。（2）土地承包经营权法律关系所指向的承包对象主要为耕地、林地、草地三类农村土地。（3）家庭承包权益分配遵从集体经济内部“公平分配，人人有份”的原则。（4）家庭承包的土地承载社会保障功能，获得方式为无偿分配。（5）家庭承包地具有物权属性，按照物权关系予以确认和保护。（6）家庭承包农村集体土地可以依据法律规定进行流转。
我国《民法通则》第27条、第80条、第81条，《农村土地承包法》第3条、第15条，《物权法》第124条等法律法规明确规定，我国农村土地承包权人以“家庭”为主要经营单位，也就是说“农户”作为合同相对人与农村集体组织签订土地承包合同，享有法律上的权利和义务。[40]我国法律规定“农户”为合格的民事主体，具有独立的与其他主体缔约资格、行使权利能力，强调“农户”的整体性和独立性。“农户”以其经济属性和社会属性为基础，与传统民事体系中对主体的界定存在一定的分歧，但并不能就此否定“农户”所应有的法律之权利。以“农户”为法律主体的家庭承包经营方式的农村土地承包经营权被《物权法》确定为用益物权，是一种具有严格的人身属性的财产权。[41]从法律上规定家庭承包的主体为农户，符合我国传统生产的习惯和农村经济的实际。
（三）土地承包经营权流转中新型主体
随着农村土地承包经营权流转制度的不断改革创新，关于土地权利主体的识别和权利确认在理论和实践中出现了障碍。通过我国2008年到2020年的中央一号文件内容对比分析，可以发现，在我国农村集体土地上，出现了一批新的土地承包经营权主体，即土地承包者、土地经营者、农民新型合作组织、农民专业合作社、股份合作社、专业大户、家庭农场等多种形式的农村土地权利主体。[42]在农户承包但不耕作土地的背景下，土地承包经营权分化为承包权和经营权，土地流出者拥有承包权但让渡经营权，土地流入者通过支付流转费用获得经营权，他们在土地流转市场中依靠合约界定权利义务关系（见图1-1）。[43]而这些权利主体与农村集体经济组织、农户之间的法律关系如何，是否具有法律意义上的土地承包经营权主体资格，其权利义务如何，都没有明确的规定，各地也都在不同的探索中，需要进一步的理论研究和法律构建，以对其明确定性。
图1-1 农地“三权分置”中不同参与主体及权利关系[44]
在现有的法律体系框架下，农村土地承包权主体为发包人和承包人。[45]发包人作为适格主体当以土地承包经营权证等证书上记载的人、在承包合同上签字的人或者由农户成员推选的人为代表人进行诉讼。而关于农村土地承包经营权“三权分置”下的新型主体参与农村土地承包经营权相关诉讼活动中，其法律关系应当更多地由《合同法》所规定内容进行调整。以家庭承包方式为基本单位的“农户”的承包地流转法律关系受物权法保护和调整，以“其他方式”进行土地流转的法律关系是一种债权关系，受债权相关法律调整。
三 农村土地承包经营权权利属性界定
我国农村土地承包经营权是在农村土地集体所有权基础上，基于协作和生产资料共同占有，重新建立个人所有制的制度变迁结果。[46]学术界对于农村土地承包经营权的属性判断主要有物权说、债权说、混合说几种。
（一）物权说
按照《物权法》的规定，土地承包经营权的流转实质上是权利主体对用益物权实现处分权能的过程，是土地承包经营权主体对用益物权的法律处分。交易就是权利主体之间进行的财产权的转移，就是物权主体之间的权利界定或曰物权的变动。[47]就农村土地经营权的内容和侵权责任进行救济而言，并非都由当事人自主约定，而是主要由法律明文规定。[48]随着财产的形态不断丰富和多样化，物权法对于物权的客体的范围界定也需要随之拓展。物权的权能分为实际利用权和价值取得权：实际利用权指一切可以控制、利用的本体的权利；价值取得权是指将物进行处分（如出卖、出租等）的权利。[49]就农村土地承包经营权的内容和侵权责任进行救济而言，并非都是由当事人自主约定，而是主要由法律明文规定。[50]因为承包经营权是债法的范畴，其词语意义与所表示权利的内涵外延不相称，不能与农村中的土地使用权和企业的承包经营权以及债法意义上的农地承包经营权相区别，而且承包经营权与联产承包经营合同相联系，实际上不是一个独立的用益物权，应当将土地承包经营权改为“农地使用权”。[51]或者采用耕作权概念，因耕作或种植而使用国家或集体所有的土地权利。[52]
（二）债权说
依据土地承包经营权存在及实现路径，可以看出该权利具有典型的债权属性。从债权的角度分析，土地承包经营权是一种合同之债，流出方与流入方签订转让、互换、转包等不同内容的流转合同，双方按照合同的内容履行义务以实现订立合同之目的。[53]农村土地承包经营权是依据合同取得，其本质上是一种规定了双方权利义务的联产承包合同，它仅发生在承包人和发包人之间，属于债权性质。[54]不仅如此，从农村土地承包经营权的流转来看，土地承包权的承包人所拥有的权利具有时间限制，为期较短，且农村土地承包经营权承包人（农户）对于土地权利的转包需要经过发包人（农村集体经济组织）的同意和认可方能实现权利流转，从这种方式上讲，农村土地承包经营权就是债权性质的权利。所以，土地承包经营权具有债权性质，并不是因为“承包经营”是一个典型的债的关系术语，而是其据以存在的现实法律关系的内容与特点来进行分析所得出的结论。[55]
（三）混合说
农村承包经营权的性质，既有非纯民事权利的成分，也有与债权性质相近似的成分，但总的说来承包经营权应属于物权。[56]家庭的农地承包经营权是一种具有物权和债权双重性质的权利，在特殊历史条件下以债权形式出现，具有某些物权性质，并具有长期物权化演变倾向的一种特殊土地权利。[57]我国的《土地管理法》设定了两类土地承包经营权：第一类，农村集体经济组织或成员的土地承包经营权“土地承包经营期限为三十年”，在承包经营期限内经法定程序可对个别承包土地进行适当调整；第二类，国有土地承包经营权、非成员的土地承包经营权“土地承包经营的期限由承包合同约定”。[58]第一类土地承包经营权基于农村土地集体的身份资格取得，具有物权性质，而第二类土地基于土地承包经营合同取得，合同当事人的权利义务以及承包期限等受合同约束和调整，更具有债权特征。
关于农村土地承包经营权的法律属性，根据权利获得的途径不同，所呈现的法律属性有所区别。从法律规定上看，通过家庭承包方式取得的农村土地承包经营权具有物权性质，而依照《农村土地承包法》第49条所列的其他方式取得的农村土地承包经营权，有的是物权性质，有的是债权性质。[59]农村土地承包经营权是一个权利束，在该权利束中，既包含有身份性质很强的成员权属性，又有维护和实现家庭收益财产权属性，还有可以依据合同将部分权利流转出去的债权属性。另外，物权说的学术观点主要是从权利的构建逻辑进行判断，而债权说主要是基于权利的实现方式为判断标准，各自都有其理论的支撑点，所以，出现了各种学说及其争议不足为奇。在当前农村土地承包经营权流转“三权分置”之政策下，将经营权从承包经营权中分离出来，实质上是从权利属性上和权利的实现方式上解决了“物权”和“债权”之争。