第二节 农村土地承包经营权流转之法理分析
从农村土地权利流转的法律关系上看，土地的流转主要包括两个方面，其一是基于土地利用关系的流转；其二是基于土地归属关系的流转。其中，土地归属关系的流转从根本上改变了土地的权利属性，如将农村集体土地以征收的形式转为国家所有土地，土地所有权发生了转变。土地利用关系的转变是在不改变土地属性的前提下，土地利用的主体发生了转变，承包方将土地使用权采取转包、出租、互换或者其他方式转移给他人利用的法律关系。农地承包经营权流转制度改革创新，对于“乡村振兴”战略下稳定承包经营权关系和各项改革深入推进有着重要的制度保障作用。
一 农村土地承包经营权流转动因
（一）农村土地承包经营权流转机理
机理是一个理念，是机制的重要组成部分，着重强调事物变化的原理、道理和理论。机理包括形成要素和形成要素之间的关系两个层面。
驱动农村土地承包经营权流转的机理是多方面的，包括政治、经济、文化、科技、法律等，其中经济是主要的原因，也是推动制度改革的基本动力。经济的发展必然引起土地要素流动的变化，进而需要演变为制度层面的保障。农村土地规模化经营是土地流转的重要因素，农地的适度规模经营促使农地承包经营权的流转。当前分散在一家一户的土地，不利于集约化生产和经营，农村土地承包经营权制度也不适应经济的发展，需要以流转的形式提高规模化的劳动生产效率和规模经营效益。（见图1-2）
图1-2 农村土地流转机理[60]
（二）农村土地承包经营权流转内因
《农村土地承包法》第126条、第127条、第133条将农村土地承包依照土地的用途分为三类，“家庭承包的农地”“家庭承包的林地”“其他方式承包的四荒土地”，并规定了各类承包地的承包年限。[61]农村土地承包经营权的流转内部动因在于以家庭承包经营制度为基础的农村土地功能转变和制度的优化。始于1978年的家庭承包制度，一直是我国基础的农地产权制度，该项制度的建立使得农村土地权利实现了第一次意义上的权利分离（土地所有权和使用权分离），为土地承包经营权的实现奠定了基础。家庭联产承包责任制经过了40多年的土地制度改革和演进，已经越来越不能适应当前农村经济的发展需要，甚至对农村生产关系的有效建立造成了一定的约束。有抽样调查发现，截至2015年底，发生耕地撂荒的村庄数量为184个，占调查村庄总数的78.3%，大规模耕地撂荒现象发生在2000年以后的村庄数量为172个，占出现撂荒的村庄总数的93.5%，发生在2005年以后的村庄数量141个，占比76.6%。[62]在实践中，农村土地承包经营权流转的需求也是呈现出与经济发展的趋同性，越是经济发达的地区，对于农村土地标准化和规模化经营的需求越是旺盛，撂荒现象越是严重，例如在广东地区甚至达到了90%以上。截至2015年底，全国家庭承包耕地流转面积达到4.47亿亩，占家庭承包经营耕地总面积的33.3%，流转合同签订率达到67.8%，农户承包地规范有序流转的机制初步建立。[63]随着城乡融合发展，劳动力人口的转移，农业产业结构的优化和调整，土地功能也需要进行相应的调整和优化，这些都成为农地承包经营权流转的内生动力。
（三）农村土地承包经营权流转外因
农村土地承包经营权流转的外因在于土地要素和生产关系的市场化驱动。我国法律对农地自由入市做了禁止性或限制性的规定，农村土地不同之处在于通过市场获得相应的使用权价值和经济效益。为了克服经济发展和制度安排上的矛盾冲突，近些年来，国家出台了一系列的推进农村土地制度改革的法律规定和政策，为农村土地承包经营权流转创造了必要的条件。[64]允许农村土地承包经营权流转可以调整农村经济结构，促进农村经济的发展，可以开拓劳动力就业和开辟农村经济增长点，有利于实现农地长期稳定的财产价值。另外，我国农产品面临着激烈的国际竞争，农村传统的土地粗放式生产经营使得我国农业生产效率比较低，农业产业存在的潜在获利空间为国内外投资人提供了投资农业的机会，这就要求调整农业的生产经营方式，将土地进行集中经营，通过农村土地承包经营权流转来实现较高收益。[65]这些都为农村土地承包经营权流转制度创新和改革提供了重要的制度保障，为农村土地承包经营权规范有序地进行流转和土地流转关系的形成提供了法律依据。从农村土地承包经营权法律制度和政策演进的路线来看，一直是市场需求引领政策做出转变，基本的路径是出现“实践需求—改革创新—出台政策—法律确认”。
二 农村土地承包经营权流转形式
虽然我国的农村土地产权制度的改革趋势是从封闭走向开放，但是，实践中，农村土地产权流动和变更枷锁重重。我国的《农村土地承包法》第3条、第32 条和《物权法》第128条对农村土地承包经营权的流转根据其权利获得方式不同而做出区别规定。[66]农村土地承包经营权的取得方式分为以家庭承包和非家庭承包的个人或者单位两种方式[67]，其中以家庭承包方式取得土地承包经营权的流转受到身份性限制；通过非家庭方式（个人或者单位）取得的土地承包经营权不受成员资格身份限制，流转规则较为宽松，法律上的身份性障碍成为权利变更和流动的瓶颈。[68]法律规定，流转的范围和对象基本上锁定为“符合身份要求”的集体内部成员和从事农业生产的农户。[69]国家政策明文禁止农民向城镇居民出售自己居住的民宅，[70]有关农地权利的抵押，法律上也进行了限制。[71]虽然近些年陆续出台的一些政策在采取这种办法，鼓励和松绑农地承包经营权流转中的抵押限制，但是这些仅限于土地上的附着物（例如宅基地上的房屋，耕地上的养殖大棚）的抵押，对于土地本身的限制并未改变。按照权属关系的变化，农地承包经营权的流转主要可以分为物权性质的流转和债权性质的流转。[72]
（一）农村土地承包经营权物权形式的流转
为了稳定土地法律关系，保护农民合法权益，农村土地权利关系物权化是一条较为稳妥的现实路径。物权化的土地权利关系，使土地权利关系具有排他性和支配性的法律效力，提高了权利的确定性和土地权益的预期性，提升了土地承包经营权的市场价值。物权形式的农地承包经营权流转主要包括农村土地承包经营权转让、入股和抵押。
1.转让
《农村土地承包经营权流转管理法办法》第35条第1款规定了农地承包经营权转让的条件和内容。[73]农户转让的土地既可以是农户承包的全部土地，也可以是部分土地，而且转让方（土地承包方）须有稳定的非农业收入来源。农地承包权转让与转包不一样，农地承包经营权转让后，原权利人退出承包关系，与发包人终止就土地承包关系所产生的权利义务关系，而受让人成为土地承包经营合同当事人，取代原承包人的地位，直接与发包人形成承包关系，受让方与转让方原先享有的权利相同。而农村土地转包是原有的土地权利关系并未发生改变，土地转包人不加入原有的土地权利关系，土地的流转行为不需要经过发包方的同意。农村土地承包经营户农村土地承包经营权转让需要符合三个条件，即一是土地权利的转出方主体“农户”有稳定的非农收入来源，也就是说土地不是该农户的唯一生活保障；二是土地权利接收方具有相应的能力从事农业生产经营；三是农地承包经营权转让行为产生在具备农村集体成员资格的农户之间。关于前两个条件的衡量标准，实践操作中较难把握，各地根据具体情况确定。
2.入股
入股是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营，其他承包方式的承包方将土地承包经营权化为股权，入股组成股份公司或者合作社，从事农业生产经营。[74]党的十七届三中全会通过的涉农文件曾专门提到农村土地承包经营权入股问题。土地承包经营权入股一方面是指通过家庭承包方式取得土地承包经营权并把这种权利作为股权在公平、自愿原则下联合起来从事现代化的农业生产；另一方面也指通过其他承包方式取得农村土地承包经营权并把这种权利折价为成立的股份制有限公司股份，投入到农业生产中去。[75]我国法律对农地承包经营权入股做了概括性规定。[76]关于农村土地承包经营权入股是农民用其土地使用权入股还是农村土地承包经营权入股？目前法律上没有统一的界定。[77]现实中入股经营这种流转方式多种多样，较为常见的是入股或股份经营的动态股权制、入股分红制和土地股份合作经营制三种形式。[78]无论哪种形式都是将土地承包经营权作为权利客体用于交易。[79]对于农民入股的土地，合作社和龙头企业或采取自主经营模式，或采取内股外租模式，或采取联合经营模式，充分发掘土地资源优势，实现合作增利、农民增收。[80]由于土地政策和法律规定的冲突，在实际操作中，存在权利义务不对等[81]、入股出资形式不符合法律规定[82]、入股保底约定违反《公司法》规定[83]、股权转让和股东退出与法律相矛盾等法律问题[84]，另外还存在改变土地用途、土地经营失败处置难等风险。
3.抵押
农村土地承包经营权抵押是指抵押人（原承包方）通过农村土地承包方式承包取得物权性质土地承包经营权有效存在的情况下，以不转移农村土地之占有，将物权性质土地承包经营权作为债权担保的行为。[85]农村土地承包经营权的抵押，是在法律允许的条件下，不转移土地承包经营权人对土地享有的占有权能，将其所拥有的农村土地承包经营权作为债权担保的一种土地权利流转方式。在抵押期内，抵押人享有对土地的占有和承包经营权，当抵押期满债务人不能如期清偿债务时，债权人有权依法处分该土地承包经营权并就处分所得的价款优先受偿。我国《担保法》第37条第2款，《物权法》第184条第2款，最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第15条、第52条等法律对农地抵押做了禁止性规定。[86]但是，法律对以其他方式取得的农地承包经营权流转采取允许抵押的态度。[87]随着现实中放开农村土地承包经营权抵押限制性规定需求日益高涨，我国从政策上对农地权利抵押限制性法律进行了一些折中的改良，采用试点的办法在特定的区域范围内进行先行先试的突破。[88]在理论界关于农村土地承包经营权是否可以抵押，存在争议。在实践中，尽管采用各种变通的办法试图突破法律的刚性限制，但是因为改革没有法律依据和保障，目前大多停留在观望状态，农地承包权抵押制度尚未有大的改变。
（二）农村土地承包经营权债权形式的流转
1.互换
互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权的一种流转方式。[89]土地互换的主体是同一集体经济组织内部成员，客体是集体承包经营权人所享有的土地承包权。从本质上看，土地承包经营权互换形式的流转，是一种基于互易合同的流转方式；从表面形式上看，互换是不同地块之间的交换；从权能性质上看，土地互换是土地权利关系的变化和转移，由于土地原有的发包和承包关系改变，土地权利关系要素互换后的土地法律关系要素，双方的权利义务也做出了相应的调整。按照《农村土地承包法》等法律规定，以互换形式进行流转的土地要向发包方（即集体经济组织）进行备案，但是实践中，农民往往私下采取口头协议的方式进行。
2.出租
农村土地承包经营权出租是指农村土地承包经营权人将其权利中占有、使用和部分收益的权能随出租标的农地转移于集体组织成员之外的自然人、法人或其他组织，并将转移的权能在法律上确认为新的债权性质权利的法律行为。[90]农村土地承包经营权出租行为发生后，出租方与承租方之间建立了租赁关系，各自的权利和义务受债权法规则之调整。出租方有权请求承租方，按照约定或者法定的标准，足额按时支付租金；出租方有权监督承租方合法使用土地，如果承租方擅自改变土地用途违规使用土地，出租方有权请求赔偿；承租期满出租方有权要求承租人按照合同约定的事项交付所承租的土地。
3.转包
转包是指农村土地承包人把自己承包到的土地，以一定的条件发包给第三者，由第二份合同的承包人向第一份合同的承包人履行，再由第一份合同的承包人向原发包方履行合同的行为。[91]从受让对象看，第三方必须是本集体经济组织成员；从让与的土地承包经营权范围看，可以是承包方享有的全部、也可以是部分土地承包经营权；从让与的期限看，与转让相比，转包的期限较短；土地承包经营权转包后，承包方与发包方的关系不变，仍由原承包方向发包方履行原合同的义务。[92]“转包”一词继承于“承包”，在广大的农村社会中，普通农民未必对相关涉农法律概念了解清楚，但是他们知道自己通过一种名为“承包”的方式拥有了土地，他们朴素地认为通过“承包”这种方式就能拥有土地所有权，然而“转包”类似于一种新的土地承包经营权的产生，其性质可理解为“次级土地承包经营权的设定”。[93]实践中，由于普通农民不太可能区分出租和转包的区别，故有很多人将转包合同写成租赁合同或者租赁合同写成转包合同的情况存在，法院审理此类案件的重点不是区分合同的形式，而应是去审查合同内容中双方权利义务的约定，并根据合同履行的实际情况做出裁判。[94]农村土地承包经营权转包的实质是集体经济组织内部之间所形成的租赁法律关系。
（三）农村土地承包经营权流转的主要模式
从实践操作层面上看，目前农地承包经营权流转主要有如下模式：
1.政府主导模式
农地承包经营权流转政府主导模式，是指在流转过程当中在坚持农地所有权不变的条件下，政府根据本地社会经济发展情况与多数村民意愿决定把土地流转权委托政府统一、整体流转农地的配置行为，以此获得农地配置收益最大化的经济行为。[95]政府主导农地流转是地方政府为发展现代农业和规模农业，由基层政府和村委会所推动以满足农业大户、合作社及农业企业等规模经营主体用地需求的农地流转，在此过程中，农地流转的参与主体、合同签订权、农地流转价格、规模等基本由基层政府或村委会所决定，而农户则是被动地接受流转。[96]该模式下，土地流转的主体是政府，其中政府包括中央和地方（省、市、县、乡）政府两个层面，中央政府不具体参与农村土地承包经营权的流转，因此所谓的政府主导型土地流转实质上是地方四级政府所主导的流转模式。政府主导模式下，从土地流转缔约到配套设施建设以及配套机制完善等，政府都发挥着重要的功能。在土地资源配置和收益分配中，政府统一安排指标流转、定价及收益分配等事项。政府主导型的农村土地承包经营权流转模式有利于提高土地利用效能，加速城乡融合，改善农村农民的经济发展环境。
2.集体经济组织主导模式
集体经济组织主导模式是指在村委会和村级经济合作社的主导下，保持原有农村土地承包经营权关系不变，发挥农村集体自治的积极作用，进行农村土地承包经营权流转。从农村集体经济组织的介入农村土地承包经营权流转行为看，主要有居间介入[97]和委托介入两种类型。[98]
3.农户主导模式
农户主导型农村土地承包经营权流转模式是指在不以营利为目的，流转过程只有转出方和转入方双方主体参与，农户以家庭而非自然人为单位在配置家庭经济资源时追求家庭长期效用或效益最大化，且坚持在同等条件下熟人优先流转的模式。[99]这种模式下，农户自己确定流转对象，经过谈判、签订合同等实现土地流转，农户拥有完全的土地流转决策权。[100]农户主导下的土地流转，农户拥有自由的土地流转权利，能够通过对劳动力转移机会的预期做出土地流转决策，实现家庭劳动力在农业和非农业领域的最佳配置。[101]但是，农户自发的农村土地承包经营权流转大多不规范，没有正式的合同及指定的流转期限等，仅通过口头协议完成流转。这都会造成流转中的法律关系的不稳定性。
4.市场中介组织主导的信托模式
近年来，随着农业产业化的发展，已有的土地承包经营权流转方式存在的一些问题与弊端逐渐凸显，农村土地承包经营权信托作为一种新型的流转机制，已在我国一些地区开始实践，且取得了较好的成效，在一定程度上对土地资源利用率的提高以及农民收入的增加起到了促进作用。[102]在国外，对信托法律性质定位有特殊的法律规范。[103]较之民法上的财产，信托财产权的法律性质颇为特殊。[104]信托财产法律关系存续期间，财产所有权与利益收益人分别属于不同的主体，信托财产的所有权属于受托人，收益属于委托人。农村土地承包经营权流转信托是指土地流转信托服务组织受理土地承包的委托，在土地所有权和承包权不变的前提下，按照土地经营权市场化要求，通过一定的程序，将土地经营权在一定期限内依法转让给其他个人或单位的行为。[105]这种模式实质上是在农地所有权不变的情况下，将农村土地经营权作为信托财产交由信托机构进行综合管理和专业规制，信托机构（受托人）通过对土地的专业规制与综合管理，提高土地的开发与经营效率的一种土地流转经营模式，并将开发经营土地所得的土地增值收益交付给农民或者集体经济组织。[106]
三 农村土地承包经营权流转特点
我国的农村土地承包经营权制度来源于人民群众在实践劳动生产过程中的自发创造，因其契合中国经济制度改革的发展和需要，转变成了多项政策推动其发展和形成的一项制度，最终由政策上升成了一项基本的土地制度。
（一）限定物权
虽然我国的农村土地产权制度改革趋势是从封闭走向开放，但是实践中农村土地产权流动和变更枷锁重重，法律上的身份性障碍成为权利变更和流动的瓶颈。法律在规定上，流转的范围和对象基本上锁定具有“符合身份要求”的集体内部成员和从事农业生产的农户。[107]农地承包经营权的流转需要主体特定、流转期限限定、使用方式限定等条件满足下，将土地流出给不改变土地用途的流入方主体。传统的民法中，认为农村土地承包经营权是用益物权，基于用益物权理论解释农民土地承包经营权的观点认为，用益物权是从所有权中派生出来的，其基本内容尤其是存在的期限必须受到所有权人的限制，而我国现行的农村土地承包经营权是一种用益物权，所以从该权利的内容和期限上看，就是一种应该受到所有权人限制的权利。[108]用益物权采取法定主义，一般以登记为生效要件。[109]《物权法》[110]等法律规定了农地承包经营权流转的期限，目前中央推进“三权分置”政策，在土地承包经营权30年不变情况下，建立稳定的土地权利关系，对农地承包经营权的流转提供制度保障，有利于农村土地资源的有效利用和经济持续发展。
（二）不稳定性
目前我国农地承包经营权获取有两种途径，一种是农户与村集体签订承包合同，取得的土地承包经营权，另一种是通过流转取得对土地的经营权。另外，现行农村土地承包经营权实行“增人不增地，减人不减地”和农村土地承包经营权关系“长期不变”这一基本政策，这一政策造成新型土地经营主体权利和“带地农民”权利的不稳定性和不确定性。在实践中，我国农村土地承包经营权的不稳定性主要体现在土地承包经营的合同内容的不确定和合同相对人享有的土地权利不确定。首先集体经济组织与农户之间的土地承包经营权合同的不规范、随意性等给发包人较大的权力空间，如土地的取回权设置，不利于承包人的权益保护。其次，农村土地承包经营权流转过程中，通过合同进行权利义务的规制，而对于权责所指向的主体的资格判断、客体的内容以及合同的本身的内容及形式等，不同程度地存在界定不清、约束不明现象，造成流转中的土地权利法律关系不稳定。
（三）身份属性
我国农村土地产权有很强的身份性属性，归纳起来主要表现在：（1）城乡土地权利的享有差别迥异。城市土地可以不限身份自由地流转，通过进入市场实现财产权上的对价，而农村土地基于特定政策上的考量，在土地流转中具有很强的身份性制约。（2）以户为基本单位的权利。例如，在现行的法律制度下，农村土地承包经营权基本经营单位、确权登记都是以“户”为对象。（3）以成员身份资格为先设条件的权利。农村土地权利具有很强的人身依附性，例如土地权利的取得、持有以及流转的前提条件。（4）身份决定法律地位的权利。同一权利关系，在不同时间和空间所体现出不同的法律地位。[111]虽然我国的农村土地产权制度的改革趋势是从封闭走向开放，但是，实践中，农村土地产权流动和变更枷锁重重，法律上的身份性障碍成为权利变更和流动的瓶颈。