第三节 农村土地承包经营权“三权分置”法律逻辑

权能分割是在现行的农村土地立法体系下，实现农村土地权利效用最大化的权利行使方式。“三权分置”被视为新格局下中国农地产权制度变革的基本方向，变革的要义是通过土地产权的细分和重新组合，实现城乡要素流动背景下的土地配置效率提高和社会秩序平稳。目前，我国农村土地承包经营权“三权分置”制度改革正在积极推进，“三权分置”的理论起点更多地来自于经济学界与改革政策实际需要，并非法学界的权利体系构造，从制度安排上看，只有简单的构架设计，没有具体的理论逻辑和法律规范。在我国既有农村土地权利立法体系中，只有农村集体土地所有权和使用权分离的“两权分离”的法律保障和实现机制，关于“农户承包权”与“土地经营权”这两个术语的界定尚处于空白。法律上内在的实现逻辑和现实改革制度保障都需要当前农地“三权分置”从政策层面转化为稳定的、逻辑规范的，具有可操作性、可依据性的法律实现机制。然而，“三权分置”的法律内涵、权利边界、相互之间的法律关系如何界定？这“三权”到底该如何分置？“三权分置”之后该如何有效运行？“三权分置”后会产生什么社会后果？具体问题应当如何应对？这些都是需要讨论的问题。

一 “三权分置”制度改革溯源

（一）“三权分置”理论研究源于农地产权结构与法律关系不匹配

我国农村土地权利制度改革的一个重要特征就是具有很强的实践性，经过实践探索和形成经验总结，上升政策指导，再由法律确认，最后形成制度。当前围绕农地“三权分置”的研究形成了两条主线：一条线索是从产权经济学视角出发，分析集体所有制条件下，农户承包权稳定和经营权再配置对经济效率的影响；第二条线索是从经济学和法学的接合部出发，分析中国农地“三权分置”的不同权利内涵及关联关系。[112]农业和农村的发展始终与土地制度的变革相联系，土地制度变革的内容是土地产权关系的调整，实质是如何实现农民对土地的财产权利。[113]我国农村土地制度改革从注重土地社会属性到重视其经济属性的过程中，经历了以权能分离为标志的两次重大变革：其一是从农村土地所有权中分离出农村土地承包经营权，实现了农村土地所有权和使用权权能的分离，并经过法律上的确认和规范；其二是将农村土地经营权从土地承包经营权中分离，实现农地承包经营权占有、使用和收益权能的分离。在涉及流转问题时，无论是《农村土地承包法》还是《物权法》均使用了“土地承包经营权”的流转，而非单独的经营权的流转。[114]也就是说，目前关于“三权”流转仍处于理论和实践探索层面，尚未形成法律制度。

农村土地所有权、农村土地承包权、农村土地经营权的三权分离改革，是新时期农村土地改革政策的重要表现，农村土地改革作为一项综合性工作，其涉及领域相对较广，如土地管理学、土地经济学、土地法学等。[115]理论界最早进行“三权分置”的讨论是基于实践的应用研究。学者们发现一些地区因人地分离而产生的撂荒现象，原先的农地承包经营权内涵和外延发生了变化，但囿于当时农地产权结构和立法局限，新的土地权利关系形成却无法受法律调整，于是提出通过农地“三权分离”来促进“农地代营”，完善农村土地承包经营权制度的思路。农村土地承包经营权“‘人人有份，户户承包’的土地分配方式，以形式上的平等掩盖着事实上的不平等；强调土地的社会保险作用而忽视了珍稀资源土地的合理利用；在追求‘公平’的同时牺牲了效率”，“稳定承包的实质是肯定土地的‘垄断’经营，其结果是促使耕地进一步细化，难以形成有效的土地流转和集中机制，难以形成合理的经营规模经营”，应当以“农地代营制”促进土地流转与集中的新形式、新途径。[116]三权分离是在维持农村土地集体所有，维护既有土地所有制形式和土地承包关系的情况下，扬弃了承包制不利于发展生产力的限制，同时又能发挥家庭联产承包责任制的优势。[117]实践中，“集体—承包户—公司型（联营体型/使用户型）”是早期“三权分离”的主要形式。[118]农地转让的办法大体上分为两种，即无偿转让和有偿转让。[119]早期关于农地“三权分置”更多的是来自经济领域的改革实践论述，进而在经济学界和法学界共同的推动下，上升为国家的政策。目前法学界关于 “三权分置”的讨论更多地集中于权利构造和概念分析上，这种基于土地制度改革实践创新而演变出的新型土地权利关系是否符合逻辑体系和成为法律上规范的概念，目前还在争论中。

（二）“三权分置”政策来自农地制度安排与社会经济发展不协调

从我国农村土地制度改革过程来看，改革40多年来我国农村土地政策始终围绕着两种关系而展开：一是土地权利关系，即通过土地权利法律关系的调整，满足以土地为载体的权利主体的利益需求，进行权益的分配和规范，调动各主体参与经济发展的积极性；二是农村集体和农民的土地财产权关系，通过激活集体土地要素，提高农民财产性收益，促使现有的土地制度更好地适应农村经济发展的需求，加速推进农业现代化进程。国家制度的变化往往会呈现出一定的路径依赖性特征和文化传承特征，当制度发生变迁与选择时，其将会不断地进行强化，并以此为基础顺着既定轨道不断地发展。[120]由于法律是相对稳定且往往滞后于社会发展，而制度的改革创新往往是基于实践探索或者主体利益诉求不能得到满足，出现了既有制度安排与社会经济发展不协调甚至相矛盾的困境，农地权利制度改革在此表现得尤为突出。从本质上看，农村土地制度改革是“契约关系”代替“身份关系”的过程，农村土地承包经营权的“三权分置”政策也是基于这一脉络而不断地趋于成熟。

1984年中央一号文件提出，“社员在承包期内因无力耕种或转营他业而要求不包或少包土地的，可以将土地交给集体统一安排，也可以经集体同意，由社员自找对象协商转包，但不能擅自改变向集体承包合同的内容”[121]，首次从政策上为农村土地承包经营权流转提供了依据。[122]在中央政策的大力推进下，自20世纪90年代以来，集体土地所有权、承包权和经营权三权分离的探索就已在各地展开，鼓励集体土地所有权、承包权和经营权分离，稳定承包权、搞活经营权，规范土地承包经营权流转。[123]2008年党的十七届三中全会通过《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，提出“完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利；加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场”[124]。2013年底，习近平总书记进一步全面系统地提出了“三权分置”的重大改革思想，这是国家领导人第一次公开提出“三权分置”概念，标志着该项改革进入酝酿阶段。[125]紧接着，党中央的一系列改革，包括试点地区现行先试推进“三权分置”，标志着该项制度改革进入了实质性阶段。[126]2018年中央一号文件重点布置了深化农地产权制度改革任务，包括推进农地“三权分置”制度，探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”。就此“三权分置”改革实践和理论体系构建全面推进，改革思路逐渐清晰，并已经进入贯彻落实阶段。从“三权分置”政策的演进过程看，所呈现的是对改革实践制度化规范化的正面回应。（见表1-2）

表1-2 农村土地承包经营权“三权分置”主要政策

在我国社会主义公有制背景下，基于农民集体、农户和土地经营者复杂的关系和农村土地特有的权利结构，稳定农户承包权，承认农民拥有独立的土地承包权，无论在理论上还是在实践中都具有极其重要的意义。[127]农村土地承包经营权分离出来的土地经营权的价值功能可以概括为以下几点：一是在不破坏并维系农村基本经营制度的前提下进行改革创新的突破口和关键；二是解决人地分离矛盾、克服耕地细碎化和促进流转自由顺畅的主要途径；三是培育和引入新型农业经营主体并理顺和稳定其与承包农户之间土地利用关系的制度工具。[128]因此，对于该项政策的研究需要在制度安排和社会经济发展协调中寻找最佳平衡点。

（三）“三权分置”各项权利边界与体系化构造是制度改革之根本

“三权分置”这一概念自出现在政策文件中以来就饱受争议，根本原因在于该项土地权利制度改革的逻辑在法律上还未明确表达，各项权利行使的方式也未妥善地予以确认。目前，农村土地“三权分置”改革的思路主要是在经济学界专家以及政府官员主导下完成的，在政策设计的过程中更多使用的是经济学界的概念体系，没有很好地与法学概念体系对接，结果导致“三权分置”改革中的承包权、经营权在法学学科的现有概念体系中缺乏现成的对应概念。[129]相对于官方对“三权分置”政策颇为肯定的态度和经济学界多数学者的积极的回应及相应的理论分析，法学界有不少学者认为该政策在法律逻辑和权利结构上存在明显的法理悖论，并且对于该项政策实施的制度障碍进行了剖析。[130]也有学者基于法律关系要素分析视角，对农地“三权分置”关系中的关键要素进行了概括解释，认为“三权”指的就是集体所有权、土地承包经营权这两项物权性质的权利，以及正在立法，但是还没有完全明确解决的经营权；所谓“分置”，其实就是这三种权利由不同的民事主体享有，其中最主要的，就是现在需要在立法上解决的第三种权，利也就是土地经营权，它就是为另外一个主体经营农业、占有使用耕作地的权利。[131]

无论是经济学界的价值导向肯定论述，还是法学界法律关系以及实现制度保障质疑，其落脚点无疑存在共性，即农民权益保障和通过农地流转实现农民财产性收益，研究的目标和制度的设计导向具有一致性。由于地方经济发展阶段的差异、农民异质化的程度不一、农业功能和形态的多样化、城乡互动下的要素组合变化，农地“三权分置”如何制度化、法律化是值得深化研究的主题。[132]农村土地“三权分置”表现出兼顾农村土地制度效率与安全，突破承包经营权流转的身份固化藩篱，以及破解农村土地抵押融资困局等功能价值。[133]所以，在农村土地 “三权分置”改革大势所趋，形势所迫的大的背景需求下，经济学界和法学界以及实务界需要达成共识，并共同努力解决这一政策的制度转化基础性问题，例如，关于“三权分置”概念的科学界定，“三权分置”各项权利边界与体系化构造，农地承包经营权流转机制优化和各项权利实现方式等，为下一步深入推进改革提供了有效制度供给。

二 承包权与经营权分离的理论逻辑

（一）身份权与财产权分离之逻辑起点

按照党的十八届三中全会的设计，现阶段的新型农业经营体系，将是一个“家庭经营、集体经营、合作经营、企业经营等共同发展”的格局，其中的一个重要创新，就是在扩权赋能和地权资本化的基础上，发展农业产业化经营。扩权赋能，要求“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能”[134]。“三权分置”是对农村土地产权的丰富和细分，新的制度安排坚持了农村土地集体所有，强化了对农户土地承包权的保护，顺应了土地要素合理流转、提升农业经营规模效益和竞争力的需要。[135]2018年中央一号文件“乡村振兴战略”将农地“三权分置”推向全面落实阶段。[136]农村土地产权第一次两权分离是所有权和使用权的分离，以农村土地的所有权为原权利派生出了一个土地使用权（农村土地承包经营权），在实践和研究中发现农村土地承包经营权不仅仅是单纯的财产权，在该项权利之中还包含着身份权。农村土地承包经营权本质所体现的是农村集体经济组织和其内部成员所形成的一种财产性法律关系。农村土地承包经营权权利束下，以身份权（即承包权）来限定农村土地承包经营权的流转，区分农地财产权（经营权）的实现方式。

近些年来，中央文件提出 “放活经营权”，对农村土地“扩权赋能”，从理想的法学观点看来，农村的土地是不需要所谓的“扩权赋能”的，因为如果人权是天赋的话，那么农村土地的财产权和所有权也是天赋的，其权利本身就是接近无限的权能的权利，但是在我国的现行农村土地承包经营权法律规范中，因为农村土地承包经营权流转受到了身份性的限制，农民对土地所享有的财产性的权利非常有限。[137]农村土地与农村土地权利的分离表现为农地可以高速、自由、安全、充分地在不同民事主体之间流动和转让。实现这一功能的前提是需要把农村土地承包经营权中的身份权与财产权相分离。如果把承包权看成是身份权，经营权看成是财产权，进行权利上的分离，这就是其理论的逻辑起点。

（二）农地承包经营权权能残缺之回应

我国农村土地承包经营权并非单一的民事权利，而是集身份权和财产权于一身的复合权利。由于农村土地承包经营权的身份权和财产权密不可分，身份权从客观上构成了财产权转移的外在限制条件。[138]在农村土地承包经营权流转制度改革背景下，身份权（承包权）对财产权（经营权）的限制已使得该项权利基本效用发生了转变，即从最初维护和保障权利主体的利益的需要转变而成了损害权利主体发展权利益的危害。[139]所有权具有弹性力的特征，其主要表现在一些特定的条件下，基于一定的需求所有权中的某项权利可以与之相分离，例如他物权。权利束理论将所有权分离理论描述成这样，“对所有权（或完全不动产所有权）可以分割成相对独立的、清晰的一束权利。每一项权利都可以从权利束中分离出来并转让给他人，当一项权利从权利束中分离出来并转让、抵押，因此就形成不动产部分权益，有时也可称为不完整权益；绝对所有权同每项分离的权的关系，就像一束花整体同它包含的每支花的关系”[140]。

农村土地承包经营权流转所形成的核心价值，是土地承载的财产权实现增值收益和资本转化，而这个经济利益实现的过程就是权利束行使的效果。也就是说，农村土地承包经营权主体之间所形成的法律关系、产权结构的合理性，直接反映了制度改革和理论设计的质量和成果。权利公平标准之体现为市场上等价交换，而实现市场上的等价交换之要素便是双方身份的平等。我国当前的农村土地承包经营权权利结构是一个多层次结构体系，附加在权利之上的不同身份，使得法定的权利在实际行使中产生了极大的差异，甚至带有歧视的倾向和境况。通过梳理和归纳我国的《宪法》《民法通则》《物权法》《农业法》《农村土地承包法》《土地管理法实施条例》等法律法规，[141]可以发现，我国的农地承包经营权有很强的人身依附性质。农村土地权利的行使与实现与“农民”身份息息相关，因历史和制度的多重原因，我国农村土地承包经营权权能严重残缺，具体表现为承包经营权权能不能确定、缺乏安全性和排他性、实施成本高、流动性弱、欠缺法律保障等。[142]这种有“瑕疵”的财产性权利在权能实现和权利保护上必将产生混乱以至于阻碍财产性权利的实现。所以，以农民权利保护为目标，让农民更多地享受土地产权带来的收益为目标的农村土地权利（身份性与财产性权利）第二次相互分离，其实就是通过权利关系的重新定位和权利结构的调整，让权利回归到私法调整的领域，通过市场流通，实现现有法律制度环境下多方利益相对均衡与平衡。

三 农村土地经营权的属性及权责边界

（一）农地“经营权”的取得

任何权利都非凭空产生，而是人类社会既有规则、习惯、历史文化传统及群体正义观念等因素综合作用的结果。[143]经营，是筹划营谋之意，通常情况下，它被用来泛指办理有关经济事务的一切活动。在民法中，经营权有两种大的类型：一是作为经济组织的企业所享有的经营权，或称经营管理权；一是作为自然人的农民所享有的经营权，或称承包经营权。[144]与土地承包经营权不同，经营权是一种纯粹的财产性权利，其制度功能在于破解农地流转的障碍，实现农地规模经营，发掘农地的融资潜力。[145]对从农村土地承包经营权里分离出来的“经营权”来源的讨论，是围绕着该权利如何发生、如何存在以及如何实现而展开。由于该项权利是从农村土地承包权中派生出来的一项权利，所以其产生和消灭以农村土地承包经营权为前提和基础。其中，承包权是承包人取得土地承包经营权的前提和基础，土地承包经营权的取得是土地承包权实现的基本方式。法律确认和保护农村土地承包经营权，其主要目的不仅是明确农地财产权利和稳定农地法律关系，还可以通过土地权利交换获得财产性收益。[146]经营权的剥离使土地要素得到了整合和优化配置，有助于在保障农民权益的要求下，实现公平与效率。

基于民事行为可以取得农地经营权，基于其他法律行为也可以取得。基于民事行为的包括创设取得和转移取得两种情况。[147]非基于民事行为的主要包括以继承方式取得的农地承包经营权。[148]所谓的创设取得是农户（承包人）与所在村集体（发包人）通过订立土地承包经营合同而取得的对土地占有、使用、收益的权利。无论是家庭承包还是其他途径（招标、拍卖、公开协商方式）的承包都应当签订合同并进行登记确权。以转移途径获得的农地承包经营权，是指通过农地转包、互换、转让等流转方式，依法从农户手中取得对土地占有、使用、收益的权利。通过流转所取得的土地权利，未经申请权利变更和登记，一旦发生纠纷，不得对抗善意第三人。

三权分置形成了一项新的农地权利实现方式，是我国农地权利法律关系新的表现形式。“法的关系正像国家的形式一样，既不能从他们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”[149]由于农地“经营权”的产生不是严格意义上的基于立法而形成的一项权利，是为了解决经济活动中实际问题而进行制度改革的政策性事务，所以就不能按照大陆法系的习惯从概念本身对其进行界定和性质的分析，否则会容易对其权能范围与内容界定出现误读和划分混乱。从经营权的产生方式和权利来源上看，农地“经营权”的权利来源有两个方面，其一是农村集体土地所有权。这个是农地“经营权”产生的根本性权源。其二是农村土地承包经营权。承包地的使用权应是农村土地“经营权”的权利产生之基础和权利行使之依据，这是农地“经营权”的权利直接来源。

（二）农地“经营权”的属性

以法学的视角分析“三权分置”改革问题，就是要通过农村土地权利的法律分析，[150]建立起以体现法治精神的农地产权治理机制，为农村土地制度改革提供法律保障。农村土地“三权分置”的核心在于合理界定承包权和经营权分离后的权能范围与权利内容，这既是充分发挥农村土地“三权分置”功能作用的必然要求，也是有效防范农村土地“三权分置”可能带来负面效应的关键所在。[151]因此，要对“三权分置”各项权利属性的剖析和权责合理地界分，形成一个新的农村土地权利体系，并确保各项权利的顺利实现。在农村土地权利体系中，农地利用权是其核心，而“经营权”就是将农地利用权在当前法律制度下最大化地实现其经济价值。土地承包权因与集体成员身份密切相关，因此其性质应为成员权。[152]土地经营权是在土地承包经营权之上设定的用益物权，土地承包权则为受经营权限制的土地承包经营权的代称。[153]土地经营权的创设，其目的是想实现农村集体土地所有权、农户承包权和土地经营权的“三权分置”，鉴于此，目前提出的土地经营权应限制于农村集体所有的土地而排斥国家所有农民集体使用的土地，至于将来是否将此类土地纳入土地经营权得以存在的范围，尚需未来政策或法律认可；从土地功能考察，土地承包经营权的客体可以是耕地、林地、草地和其他用于农业的土地。[154]从目前政策的规定上看，经营权的范围被限定在了农村集体经济所有的“耕地”层面。

农村土地经营权是一项独立的财产性权利，具有债权特征，即对土地享有占有、支配、收益的权利。经营权权能的实现不再受身份的干扰和限制。权利的塑造，应本着世易时移之念，根据动态的社会发展，做阶段性的动态塑造，方能在保持法律稳定性的基础上，保障法制的有用性。[155]从我国农地制度变迁和发展上看，农村土地“经营权”目前属性不明，但从改革实践中看，经营权更多地体现出一种债权的特征，经营权的实现和处置适用的是债权规则。从目前实践创新形式上看，“经营权”主要有以转让、出租、抵押、担保等形式通过流转得以实现。[156]土地经营权的权能决定了农地进入流通领域所产生的价值（即市场价格），不同的农地经营权权能的性质所对应的法律关系、流转形式也不尽相同。[157]土地承包经营权是基于农村土地承包合同产生的权利，是用益物权，是所有权项下分离出来的使用权；承包权和经营权是市场经济发展下的制度创新形式，前者具有身份权性质，以物权形式实现，后者具有财产权性质，以债权形式实现。以上四项权利（所有权、承包经营权、承包权、经营权）之间的权能和属性表现如下（见表1-4）：

表1-4 农地“三权”的权能和属性

续表

（三）“经营权”的流转规则

土地制度结构的第一层次是所有制，第二层次是权利构成。由于第一层次是锁定的，改革只能在第二个层面寻求突破，即扩大使用权的权能，发挥产权的激励和稳定预期的功能，调动土地使用者的积极性，以提高土地利用效率。[158]农村土地承包经营权人与集体经济组织签订土地承包合同，获得农村土地承包经营权。而农地“经营权”的实现主要途径，分为“债权”实现方式和“物权”实现方式。不同的实现方式所呈现的法律关系和流转规则是完全不相同的。其中，债权实现方式主要有“互换”“出租”“转包”等，所形成的法律关系为债权法律关系，权利性质上为租赁权。物权实现方式主要有“转让”“入股”“抵押”等，通过技术设计，剥离了农村土地承包经营权中的财产性权利“经营权”，从权利性质上产生了一项新的权利，根据物权法定原则，该项权利为用益物权。

在实践中，债权实现方式与物权实现方式的划分界定并非泾渭分明。尽管土地经营权的产生和权利行使与农村土地承包经营权密不可分，但是其权属和流转规则并不当然地就与土地承包经营权一致。其中，以债权方式实现的农地“经营权”流转规则主要依据债权法律关系进行调整，在过渡阶段应当遵循债权变动原则予以流转。农村土地经营权作为用益物权，其主体权利和义务可以基于权利存在的期限进行约定，并约定权利终止事项。