三 中国企业面临的欧盟法律风险暨对策

（一）在中东欧非欧盟国家开展贸易和投资活动要遵守欧盟法律

目前，我国将中东欧17国全部纳入“一带一路”沿线国家。在17国中有12国是欧盟国家。[14]马其顿、塞尔维亚、波黑、黑山、阿尔巴尼亚5国是非欧盟国家。欧盟和西巴尔干国家缔结的《能源共同体条约》，于2006年7月1日生效。双方还签署了《交通共同体条约》，该条约于2017年生效。此外，每一个西巴尔干国家都与欧盟缔结了《稳定与联系协定》。通过这些文件，欧盟将标准扩大适用至西巴尔干国家。也就是说，这些国家虽然还不是欧盟的成员国，像塞尔维亚、黑山目前是候选国，但是这些国家为了加入欧盟，必须满足欧盟的一系列标准，包括环境、劳工保护方面的要求。在能源、交通运输方面，这些国家在加入欧盟之前就必须履行这些条约的义务。因此，中国企业如果在塞尔维亚和黑山等非欧盟国家能源和交通领域投资仍然要遵守这些条约的规定，遵守欧盟的相关标准。2014年1月21日，塞尔维亚加入欧盟的谈判正式启动，2015年9月启动了入盟的实质性章节谈判，截至目前已开启了10个章节的谈判。塞尔维亚各项法律制度将随着入盟进程的深入而逐步规范，并最终与欧盟趋同。毫无疑问，入盟的标准给塞尔维亚带来了法律趋同的压力。塞尔维亚的对外政策已经深刻地嵌入欧盟一体化的过程中。在这样的背景下，我们要看到，中国与塞尔维亚的经贸合作，一方面，塞尔维亚与中国有着良好的政治合作基础，中国在塞尔维亚的贸易和投资发展顺利；另一方面我们也应该看到，塞尔维亚深度依赖欧盟的经济和资金[15]，并高度认同欧盟的规则。投资者要注意当地法规的转换、衔接问题，密切关注在法规转换过程中政府出台的临时性政策和决定，同时加强对欧盟相关法律法规的研究，提前做好法规转变的应对工作。

（二）市场准入问题

2019年3月12日，欧盟委员会发布了《欧盟—中国关系战略展望》[16]，这份文件虽然仍承认中国是合作伙伴，但认为中国不再是发展中国家，而是追求技术领先的经济竞争者，是“系统性竞争对手”。引入“系统性竞争”的理念，是欧盟对华经贸政策的一个很大的转变，意味着欧盟要通过各种措施维护对中国的市场竞争优势，欧盟会提高对中国商品和投资进入欧盟市场的准入条件和监管标准。尽管欧盟频繁指责中国在市场准入方面与欧盟不对称，在实践中，相比“一带一路”沿线的其他地域，市场准入问题仍然是中国企业投资中东欧国家所面临的一个突出障碍。欧盟基础设施建设中的招投标程序、技术参数和环保要求等造成市场准入的高门槛。2020年1月，欧盟贸易委员菲尔· 霍根（Phil Hogan）提议制定欧盟的“国际采购工具”。其含义是如果东道国对欧盟企业采取了“歧视性”政策，使得欧盟企业无法在该国取得市场准入，那么欧盟各国在公开招标时可以对来自该国的非欧盟企业采取歧视性措施。他认为，这一工具可以有效应对来自中国的挑战。2020年3月10日，欧盟公布了《欧盟工业新战略》[17]，这一建议被正式写入了这份文件。这一工具将为欧盟处理市场准入问题提供更为强大的杠杆。目前，中方企业在中东欧承建基础设施项目必须遵循欧盟的技术和环保标准。例如，近年来匈牙利的环保法律发生了较大变化，主要是由于欧盟的有关环保法规的要求。根据欧盟的环境影响评估指令，所有公共或私人项目都必须进行环境影响评估。欧盟担心中国在欧洲的非欧盟国家推行较低的中国标准可能会削弱欧盟标准的影响力。因此，最近欧盟在其西巴尔干战略文件中强调要遵守欧盟的标准。塞尔维亚虽不是欧盟成员国，但也执行欧盟的环境保护要求和标准。如果我国的投资企业在生产经营中可能产生废气、废水和其他环保影响，应事先进行科学评估，并在规划设计过程中选好解决方案。例如，在匈牙利，环保是一个独立的产业，市场上由专门的环保企业承担污水和废气处理业务。中国企业在投资合作中，要做好环保预算，根据规划方案选取适当的专业环保企业解决环保问题。

（三）国有企业补贴问题

无论是从投资规模还是从对外投资范围来看，国有企业一直是我国对外投资的主要力量。在中东欧地区，同样是如此。欧盟一直认为，国有企业接受政府的补贴，扰乱了市场制度，是不公平竞争行为，应加强纪律约束。同时，欧盟认为，其现有的政策工具不能有效地应对因外国政府对国有企业补贴而对欧盟内部市场造成的损害性影响：第一，欧盟的竞争政策平等地适用所有的企业，而不论其资金来源如何。欧盟的企业合并条例不允许欧盟委员会仅仅因为卖方企业从政府的补贴中获益就禁止其收购欧洲的企业。第二，欧盟的国家补贴政策规则仅仅适用于成员国提供的补贴。第三，欧盟的贸易救济工具关注的是影响了进口到欧盟的产品的价格补贴。所有这些工具都不能有效抵制获得第三国政府补贴的产品给欧盟内部市场带来的所有潜在的不利影响。因此，欧盟重点关注这一问题，计划在多边层面、双边层面以及单边层面采取行动。2020年6月17日，欧盟委员会发布了《外国补贴白皮书》。[18]欧盟认为，外国补贴日益对欧盟的市场竞争造成负面影响，为此，欧盟动用一揽子政策工具，在企业并购、公共采购、申请欧盟资金等领域加强监管。该白皮书意在征求公众的意见，为欧盟出台相关反补贴法铺路，以填补欧盟对于目前不属于欧盟国家补贴规则适用范围、由第三国向在欧盟开展业务的公司提供补贴这一问题的监管空白。该白皮书为欧盟处理外国投资问题再添新型监管工具。欧盟委员会拟在现行欧盟竞争法和外国直接投资安全审查机制运行的同时适用《外国补贴白皮书》中的各项措施。因此，一项交易在获得批准之前，除可能需要根据跨辖区反垄断申报审查和外国直接投资安全审查机制进行不同的申报和审查程序之外，还可能需要依据《外国补贴白皮书》中提出的外国补贴机制进行申报和审查。欧盟在加快自主性立法的同时，在WTO和中欧双边层面努力完善和加强对国有企业补贴问题的规制。在目前正在进行的中欧双边投资协定谈判中，补贴透明度和国有企业纪律都是核心的谈判内容。我国国有企业海外投资的法律环境愈来愈严峻。对此，我国要进一步加快国有企业改革的步伐；要采取切实有效的措施，一视同仁地加强对所有优秀的中国海外企业的支持，在制度、政策、融资等方面加大对民企的支持力度，促进民营企业的发展和壮大，促使我国对中东欧地区投资主体向多元化方向发展。

（四）招投标问题

根据欧盟法律，中东欧地区的欧盟成员国大型基建项目需公开进行招投标，部分项目如果接受欧盟资助，还必须受欧盟附加条款的约束。匈塞铁路是落实“一带一路”倡议的早期成果，也是中国—中东欧合作的旗舰项目。匈塞铁路主要由中国进出口银行提供融资。按照欧盟的招投标法律，从理论上讲，即使是中方融资项目也不能保证中资企业中标项目建设。中国在其他地区使用的融资和承建一体模式与欧盟法律发生了冲突。2017年，欧盟委员会评估这个29.8亿美元项目的财务可行性，以及是否违反了欧盟有关大型交通项目必须进行公开招标的法律。欧盟委员会的调查涵盖匈牙利和塞尔维亚政府分别签订的协议，但主要调查匈牙利，因为其是欧盟成员国，必须严格适用欧盟采购法律。2017年2月，欧盟委员会对匈牙利段的招投标程序展开正式调查。这一事件虽已得到解决，但从这一事件中我们看到了招投标法律问题已经引起了欧盟的重视。

在匈塞铁路事件中，我们也看到中国的融资方式与欧盟的法律发生了冲突。

中方贷款的项目要求接受国提供主权担保。中东欧的欧盟成员国担心此举会导致该国债务水平上升，触发欧盟债务水平不能超过60%的警戒线。[19]因此，在欧盟强规则的约束下，中国在欧洲的很多大型基建项目无法落地到欧盟成员国。

目前，我国在中东欧国家的投资集中在基础设施领域。中东欧国家入盟以来，其大型基础设施建设项目的融资主要来自欧盟的结构基金。自20世纪90年代转轨以来，中东欧国家基础建设市场的大多数份额已经逐渐被西欧国家的跨国公司，尤其是德国企业所垄断。因此，作为后来者，中国的企业在这一市场上面临着与西方跨国公司的竞争。中资企业对西欧国家企业的经济利益构成挑战。为了削弱中国在中东欧国家的影响力，强化欧盟用统一的声音说话的能力，欧盟加大对中国与中东欧国家的合作项目的审查力度是一个必然趋势。在此背景下，中国的企业必须严格遵守欧盟招投标法律，较小的程序瑕疵都有可能被放大而最终导致投标失败。

在这方面，我国有过沉痛的经验教训。中国海外工程有限责任公司和中铁隧道集团有限公司联合上海建工集团与波兰德科玛有限责任公司组成中海外联合体，2009年9月成功取得了波兰A2高速公路A、C两个标段的工程项目。这是我国公司在欧盟承建的第一个基础设施项目。该联合体之所以能够击败欧洲竞争对手，主要是因为其报价为13亿波兰兹罗提（约合30.49亿元人民币），而波兰业主即波兰高速公路管理局给出的预算是28亿波兰兹罗提，也就是说，中海外联合体的报价不及波兰政府预算的一半。双方草率签订合同后，在施工过了大半后，由于资金短缺导致项目工程完成量连20%都不到。如果坚持把项目做完将面临巨额亏损。在权衡利弊后，2011年6月，中海外联合体决定放弃该工程。波兰高速公路管理局开出了约17.51亿人民币的赔偿要求与罚单，并禁止中海外联合体在3年之内参与波兰境内的任何招标项目。双方纠纷至今未完全得到解决。对此案我们在调研期间多次进行分析，一方面说明它带来的负面影响是很大的，另一方面也说明它给我们的企业“走出去”敲响了警钟，值得我们引以为鉴。中资企业对外投资必须扎实地做好前期调研，吃透相关法律法规，充分尊重合同，客观评估市场风险和各种不确定因素，履行企业的社会责任，科学合理报价，切忌低价竞标。

（五）反倾销规避问题

在中东欧国家直接投资设厂可以规避欧盟的反倾销制裁，但同时也面临着欧盟反规避制裁的风险。2017年12月，欧盟理事会通过了反倾销调查新方法修正案，提出了在市场存在“严重扭曲”的情况下认定反倾销正常价值的新方法。在这一新的方法下，不仅中国出口欧盟的产品面临着更加严峻的反倾销风险，而且中国境外投资企业的产品也面临着更加严峻的反规避制裁的风险。近年来，欧盟常以中国与第三国之间的贸易模式发生改变为由，随意改变原产地认定规则，频繁对华产品或零部件实施反规避救济措施。欧盟反倾销条例根据“60%”和“25%”的规则来认定在欧盟境内组装和在第三国组装的规避行为，即来自被征收反倾销税的涉税国组装的零部件占组装产品零部件总价值的60%或以上，但零部件在组装或完成过程中的增值超过生产成本25%的除外。因此，一项产品即使最后一道工序是在欧盟境内完成的，也不一定能够取得欧盟产品的待遇。在欧盟设厂的中资制造业企业应谨慎防范这一风险。

（六）国家安全审查

2019年3月21日，欧盟颁布了《欧盟外商投资审查框架条例》。[20]该条例于2019年4月10日正式生效。这是欧盟第一次基于国家安全和公共秩序专门审查外国直接投资的法律文件。至此，欧盟已经建立起集产业政策、竞争政策和外资安全审查政策三位一体的外资监管制度。虽然这一新规并不只是针对中国投资者，然而，国内外舆论普遍认为，这是欧盟基于保护敏感领域企业免于被中资企业并购所采取的最新法律应对措施，具有明显的政治针对性。毫无疑问，该条例对包括中国在内的外商对欧投资，尤其是对我国的“一带一路”倡议的实施将产生深远的影响。从这一条例的内容上看，欧盟委员会对外资安全审查的权力非常有限，决定权仍然在28个成员国手中。欧洲的学者认为，该条例是“注了水”的安全审查机制。这一条例在立法依据等方面受到了众多的批判和质疑。各种因素极大地限制了欧盟在这一领域用“同一个声音说话”。但是，毫无疑问，该条例的出台必定会增加欧盟和各个成员国对外资审查的敏感度，必定会使审查程序更加复杂，从而增加中国企业并购行为的交易成本，而且该条例中的许多模糊规定赋予欧盟及其成员国较大的自由裁量范围给对外投资带来了很大的不确定性，这些因素都给中国“走出去”战略的实施带来了新的挑战。从欧盟的安全审查条例内容来看，战略领域、高新技术与敏感行业是欧盟审查关注的重点。因此，审查制度对中国影响极大的行业主要是通信、军事设施、油气能源、重工业、芯片半导体等。这些行业的并购主体主要是国有企业，因此国有企业受到的影响较大。对中国民企而言，由于投资的行业大多是传统制造业、服务业等非敏感领域，所受影响相对较小。相比西欧国家，中东欧国家在外资审查机制上较为宽松。现在仅有波兰、拉脱维亚、立陶宛建立了审查机制。中国的企业可以利用欧盟内部人员、货物、资本和服务自由流动的原则，有选择地在欧盟成员国中投资，以趋利避害。特别是要加强对形势的预判和分析，做好前瞻性规划，谨慎选择投资领域，对可能具有较高敏感度的行业事先进行充分的可行性研究，并主动与相关成员国审查机构沟通，增信释疑，推动并购交易的顺利进行。

在2020年的新冠病毒肺炎疫情中，欧盟许多国家的决策者深刻意识到过度依赖全球供应链的风险，尝到了产业环节缺失和产业链断裂所带来的痛苦。在此背景下，欧盟及其成员国都对外资采取了一些预防性的法律措施，以防止本国的战略性资产被“抄底”。2020年3月25日，欧盟发布了一份关于在新冠病毒肺炎疫情期间监管外国直接投资和保护欧盟战略性资产的指南。该指南提醒其成员国注意外国投资者在新冠病毒肺炎疫情危机中收购欧盟战略性资产，鼓励尚未设立外国直接投资审查制度的13个成员国推进这一工作。[21]这些新的举措进一步压缩了中国企业在欧盟市场上并购的空间。中国的企业必须清醒地认识到加强外资安全审查是国际趋势，从长远来看，提升自身的国际竞争力才是应对的最根本措施。随着欧盟外资审查框架条例的生效，中国企业在欧投资要密切关注欧盟外资监管的走向以及所在国的政策动向。