第一节  德、日刑法中犯罪故意的地位学说

一、德、日刑法中犯罪成立的理论学说

要了解德、日刑法关于犯罪故意的地位学说，必须首先对德、日刑法中犯罪成立要件的学说略有认识。所谓犯罪成立的要件是指构成犯罪必须具备的条件。德、日刑法中关于犯罪成立要件的理论，主要是20世纪初以来德国刑法学家贝林、迈耶和李斯特等共同创立与完善。

犯罪成立的上位概念是行为，无行为则无犯罪。在此统一认识的前提下，关于犯罪成立要件的理论，有所谓三分法、四分法、五分法之别。三分法认为，犯罪是符合犯罪构成要件的行为（通称具备构成要件该当性的行为），是违法且有责的行为。四分法认为，犯罪是有社会危害性的行为，是违法、有责任且应受惩罚的行为。五分法又在四分法的基础上，加上缺乏阻却有责事由或阻却违法事由。^注160现在德、日刑法上的通说是三分法的主张，也即三段论的阶层犯罪体系。

（一）构成要件该当性：犯罪必须是该当（符合）刑法规定的个罪具体的、特别的构成要件的行为。例如，成立杀人罪必须首先符合刑法分则规定的“杀人的”犯罪类型。伤害动物的行为（对象非人）和过失致人死亡的行为（行为非杀）都不能看作是“杀人的”，所以也不可能成立杀人罪。

（二）违法性：犯罪必须是违法的行为。符合构成要件的行为通常是违法的，但也有些符合构成要件的行为存在不违法的情形。例如，正当防卫杀人的、紧急避险损坏他人财物的，行为人的行为尽管符合杀人罪和损坏财物罪的构成要件，但因为存在违法阻却事由，所以不具有违法性，从而也就不能成立犯罪。在这个意义上，违法性被视为犯罪成立的第二个必备要件。

（三）有责性：符合构成要件的违法行为要最终成立犯罪，还需要再确认行为人对其行为有责任。如果行为人不具备刑事责任能力，如高度精神病人或未成年人，则缺乏合法行为的期待可能性，被认为存在责任阻却事由，其行为不能成立犯罪。

犯罪成立的上述三要件是共同存在、缺一不可的。但在三要件中，构成要件的该当性是犯罪成立的第一个要件，是先于违法性和有责性这两个要件的。行为只要不该当于构成要件，就不能对其进行违法性、有责性的判断。而该当于构成要件的行为，原则上可以推定违法性和有责性的存在，除非出现违法阻却事由或责任阻却事由。

一般认为，犯罪的构成要件是对具有违法性和有责性的行为事实的法律定型。因此，构成要件中自然具有规范的及主观的要素。不过，构成要件中居主要地位的，是行为的客观方面，事实的记叙方面；违法性主要强调规范的评价；而有责性中，则以行为的主观方面作为中心对象。^注161

德、日刑法中关于犯罪故意在犯罪论体系中地位的学说争端，就是在上述犯罪成立要件的通说基础上展开的。

二、德、日刑法中犯罪故意的地位学说

故意在犯罪论体系中的地位之争，核心是“故意到底是责任的要素，还是构成要件的要素以及违法性的要素”的问题之争。

“作为最早的古典学派中的内容，故意在体系上是专门作为责任非难的积极要素的，对构成要件事实的认识以及违法性的认识，都包含在其中。对此无认识和认识到违法阻却事由的，都认为阻却故意的成立。”（泷川幸辰、佐伯千仞的观点）^注162在有意行为论的时期，故意只在责任判断阶段才成为问题，即它只是责任的要素。按照有意行为论的观点，在考察构成要件该当性和违法性的阶段，无须对意思的内容作特别限定，只要是依照某种意思给外界带来变化的，就可认为是刑法上的行为。也就是说：行为只是“出于有意的举动的外部变化”。^注163无论行为出于故意还是过失，都不影响它符合于构成要件上的行为。例如，故意杀人与过失致人死亡，在引起人的死亡的法益侵害性以及违法性上，二者并无差异。至于主观上的故意或者过失，只不过是责任非难程度的差异（即一为故意杀人责任，一为过失杀人责任），无非导致法定刑不同而已。在违法性的判断上，也出于客观的违法性论的立场，否认故意对违法性判断的意义，认为法律应该把一般人应做的事即规范的要求用客观的形式予以告知，而违法性判断是对行为在客观上是否违反法规范的评判，不必过问行为人是否对违法性有认识、是否有责任能力。客观的违法性论者甚至认为：“一切的不法都是与法秩序相矛盾的，不存在限定有责的权益侵害的根据，甚至包括有责任能力者的无责任的侵害，儿童和疯人等无责任能力者的侵害，直到动物和无生物的侵害。法律对于大凡与法律秩序相矛盾的事物，都倾注全力加以对抗。虽说是自然现象，一旦违反了法律秩序的意思，违背了谋求维持法律的状态，即可认为是违法。”^注164

但客观违法要素论的主张，特别是认为无责任能力人及动物、无主物的侵害可以构成违法的见解遭到了批判。对立的主观违法要素论者认为，违法不仅取决于客观要素，而且还受行为者主观要素的影响。另外，既然承认构成要件就是违法行为的类型，那么就应该承认作为构成要件要素的主观违法要件。也就是说，在判断构成要件该当性或者违法性存在与否的阶段，不仅要考虑客观要素，也要考虑主观要素。由于这一问题的提出，使得以有意行为说作为基础的犯罪论体系从根本上产生了动摇。因为在以有意行为说为基础的犯罪论体系中，意思的内容只是在责任判断的阶段才予以甄别确定的。于是，与主观违法要素论密切相关的目的行为论应运而生，对有意行为论的观点进行了尖锐的批判。

目的行为论者认为，应该从存在论的立场来把握刑法中的行为。客观存在的行为本来就是有目的性的、有意识的行为，将它看成没有特定意思内容的“有意行为”是没有道理的。“作为行为的本质要素，应该以目的意思即实现意思作为基础，而所谓实现意思就是对结果有所预见，并且通过对因果关系的支配或控制使之朝着预见的结果方向发展，最后得到实现。”^注165既然“意思”是目的行为本质的或者说是不可分割的要素，就有着将犯罪特殊化、个别化的要素的价值，因而从构成要件该当性的角度来看，应该看作构成要件的要素。

基于这种认识，目的行为论者认为，所谓故意就是构成要件中的故意，必然也是主观的违法要素。这个意义上的故意，被定义为“认识或预见到构成要件的结果并使之实现的意思”。^注166而素有争议的违法性认识问题，则从构成要件的故意中独立出来，单独解释为责任要素。

目的行为论强调从行为本身的存在状态，说明行为本来就是主观要素与客观要素的统一，这种态度是极具合理性的，构成要件的故意理应是故意在犯罪论体系中的第一位置。但是，是否应当由此否定作为责任要素的故意观念呢？

在强调故意是违法性的主观要素乃至构成要件要素的主张中，有不少见解认为，行为人既然表象犯罪事实而实施了行为，就可以把他作为故意犯罪人来对待，而不再需要有责任故意的概念，即在责任判断阶段不再需要对故意进行评价。这种观点受到了批评。“故意依然必须是责任的要素。理由是……故意责任是以行为人积极地违反刑法规范的人格态度为内容的，而过失责任则是以行为人消极地违反刑法规范的人格态度为内容的，……为了能够说明行为人采取了积极地违反刑法规范的人格态度，就需要行为人明知其行为是违法的、是刑法上所不允许而实施了的行为，退一步说，也需要在能够知道其行为是违法的情况下而实施了行为，仅仅根据以犯罪事实的表象为要素的事实性故意来肯定故意犯的成立是不妥当的。”“为了活用刑法的旨趣，无论如何都有必要在责任论中对具体的行为人的人格态度进行评价，在这种意义上，我认为作为责任论中的故意，必须承认‘责任故意’这种观念。”^注167

这样，德、日刑法中的故意，在其犯罪论体系中就需要在构成要件该当性、违法性及有责性的各阶段进行考察。当存在构成要件性故意（即对符合构成要件的客观事实的认识和容认）时，一般就能够推定违法故意（即对行为违反法秩序的认识和容认）的存在，但是，如果存在违法阻却事由，则不再考察责任故意的存否。如果存在构成要件的故意，又有存在违法阻却事由，则构成要件的故意和违法性的故意能够在一定程度上推定责任故意的存在，但这种推定是不完全充分的，还需要把责任故意作为一个独立的要素来判断其有无和轻重。一般来说，在确定存在构成要件的故意和违法性故意的前提下，在有责性阶段则主要考察行为人是否存在责任能力、期待可能性等方面的责任阻却事由就可以了。

三、评价

（一）德、日刑法中关于构成该当性、违法性和有责性的属性要求，并非单个地独立存在，而是以犯罪成立这样一个整体概念为依据的体系上的分析概念，是相互有机地结合在一起而存在的。因此，对其构成要件、违法性或有责性中的某个特性或对某个特性的判断，单独作出“形式主义”“失之片面”的批判都难免为时过早。

（二）德、日刑法中关于犯罪成立要件的理论和关于犯罪故意的地位学说，以其判断犯罪是否成立和犯罪故意是否存在的思维方法或称判断程序（过程）的特点而自成体系，有其积极意义和借鉴价值。

无论在哪个国家的立法上，犯罪都必须是违反刑法的应负刑事责任的行为，我国也不例外。具体立法和刑法理论上的差异在于，以什么样的思维方法和判断过程，来认定违法性和责任性的有无。德、日刑法上的判断过程是：一个行为，例如杀人，首先看它是不是刑法分则构成要件中规定的杀人行为，比如说被杀的是不是人，人是不是故意被杀的。这就是构成要件该当性的判断。一般来说，有了构成要件该当性，就可以推定违法性，但也有例外，比如说正当防卫杀人、执行死刑的杀人，就需要以违法性阻却事由来否定它的犯罪性。所以违法性的独立判断也不可或缺。接下来是有责性的判断，侧重判断行为人对实施上述符合构成要件的、违法的行为的人格态度——违法故意或过失的有无及轻重程度。

与其犯罪成立与否的判断过程相适应，德、日刑法上关于犯罪故意地位的理论争议，也是“在哪个环节考察故意”这样的一个思维方法问题。按其目前较通行的观点，应在构成要件该当性、违法性、责任性各个阶段均予以考察，从而有构成要件性故意、违法性故意和责任故意之分。其中构成要件性故意又称事实性故意，主要考察行为人对构成要件事实的认识和意志状态；违法性故意则主要衡量故意所具有的违法性的轻重；责任故意中主要考察违法性认识和违法性认识的可能性。

上述思维方式和判断过程虽然复杂，却为人们提供了一个规范性的工作模式。其最大优点正在于避免判断上的简单化和片面化，保障所认定的犯罪不仅在客观上违反刑法规范，而且在主观上违反了法律规范，从而在主观上存在责任，达到定罪过程中的主客观相一致。就认定犯罪故意的判断程序而言，它保障了判断者依次从行为者是否具备对构成要件事实的故意、是否存在违法的故意以及故意的轻重程度等几个不同层次进行考察，不仅有助于说明犯罪故意是否存在，而且有助于说明犯罪故意本身的程度差别，从而既为确定故意犯罪的成立，又为确定这种犯罪应负责任的大小奠定了主观基础。

从促进立法与司法科学性、规范性的立场出发，应当认为德、日刑法中关于犯罪故意地位的学说是具有某种积极借鉴意义的。

（三）德、日刑法中关于故意地位的学说，或称考察犯罪故意的思维过程比较复杂，加之学说上缺乏一致明确的意见，在司法运作方面可能会有一定的困难。这是其故意地位学说的消极方面，需要我们在评价、借鉴时予以注意。换言之，完全照搬德、日刑法中关于故意地位的学说是没有必要的，特别是在我国的刑事司法现状下，也是不具备现实可能性的。我们所应当借鉴的，是其思维方法上的合理内涵，即分层思考而非“估堆”判断的思维过程。