第二节  我国刑法中犯罪故意的地位考察

犯罪故意在我国刑法上犯罪论体系中的地位，决定于我国刑法中犯罪论体系的模式特点。我国刑法中犯罪论体系的通说，是以犯罪构成具有四个方面要件为基础而确立的。在这个犯罪论体系中，犯罪构成要件处于核心的地位，具备犯罪构成四个方面的要件即认为成立犯罪。

在这样的犯罪论体系中，犯罪故意是属于犯罪构成四要件中主观方面的要件，与犯罪过失并立，成为犯罪成立的主观构成要件要素。

在这样的犯罪论体系中，违法论没有独立存在的地位，具备犯罪构成四要件即可认为具备违法性；责任论也没有独立存在的地位，有责性与构成要件符合性是完全一致的。

那么，我国刑法犯罪论中的犯罪故意，是否还存在违法与有责意义上的价值呢？

对于上述问题，我国的刑事立法、学理解释与司法运作中的理解实际上是不一致的，可以说存在着很大的差异。

一、按照立法规定，我国刑法中不存在违法故意，但包括责任故意的内容，即以社会危害性认识为基础的故意。不过法定责任故意的内容是不科学的，立法上也没有突出责任故意相对独立存在的价值。

根据我国《刑法》第14条的规定，犯罪故意的定义应是：明知自己的行为会发生危害社会的结果，而希望或放任这种结果发生的心理状态。据此可知：

第一，我国刑法上不存在违法故意的问题。

只要行为人认识到自己的行为会发生危害社会的结果并且希望或放任之，就可以成立犯罪故意，至于行为人对于这种社会危害性认识到什么程度，刑法上不作要求，更不要求行为人认识到自己行为的社会危害性已经达到违法的程度。也就是说，刑法不要求行为人对自己的行为进行法律上的规范评价，只要他以任何的一种规范能够判别出其行为对社会有害就可以了，如道德规范、一般法律规范，当然也包括刑事法律规范。行为人完全不知法律，也不影响他成立犯罪故意。

对于完全否认违法故意的这种规定，按照德、日刑法学上的理论最易提出的问题是：如何看待正当防卫、紧急避险、执行职务等违法阻却事由？我国刑法是从根本上解决这一问题的：行为人的上述行为在客观上排除社会危害性，在主观上排除社会危害性认识，因而是不符合犯罪构成要件的行为，而不是阻却违法性的行为，所以违法故意仍然没有存在的价值。

第二，我国刑法上的犯罪故意概念中存在责任故意的内容，但没有突出其相对独立存在的价值。

我国刑法上也有“责任”的概念，而且负刑事责任也是要主客观相一致的，所以应当说，我国刑法上也有责任故意的存在。法定概念中关于社会危害性认识的要求，就是这种责任故意的存在形式。将事实故意与责任故意统一起来，比起德、日刑法来说是一个进步。但我国刑法上责任故意的内容规定是不科学的，立法表述上也没有体现出与事实故意的层次差别，这应当说是又一个缺憾。

二、刑法学理论的通说以“例外的情况”，突破了刑法中不要求有违法性认识的规定，实际上部分地承认了违法故意与违法性认识基础上的责任故意的存在价值。

通说以刑事立法的规定为依据，认为明知违法性不是犯罪成立的条件，但又认为：“例如，某种行为一向不为刑法所禁止，后在某个特殊时期或某种特定情况下为刑法所禁止，如果行为人确实不知法律已禁止而实施该行为时，就不能说他是故意违反刑法，而且此时他也往往同时缺乏对行为及其结果的社会危害性的认识，这种情况下难以认定行为人具有犯罪的故意。”^注168

通说的见解是在两难的情况下所作的一种折衷选择：如果严格按照刑法规定，则任何情况下违法性认识都不是犯罪故意的要件，这在某些特例的情况下，显得过于缺乏合理性和公正性；如果承认违法性认识是犯罪故意的成立要件，则彻底违背了刑法规定的精神。于是在全面肯定刑法规定的前提下作了局部的突破或者说否定。

但是，这一很小的突破马上带来很大的问题：在绝大多数犯罪都不要求有违法性认识的前提下，为什么偏偏个别的特殊情况要求有违法性认识？支持特例中违法性认识必要性的理论根据是什么？如果说广泛承认违法性认识会使犯罪分子逃脱惩罚，那么为何不认为这些特例中的犯罪分子逃脱了惩罚？违法性认识的必要或不必要，到底是一个应不应当存在的问题，还是一个能不能够认定或者说是好不好认定的问题？

通说中理论主张的不彻底性，决定了论者很难正面回答这些问题。因此出现了上述矛盾局面——当特例中出现了缺乏违法性认识的确凿证据时，不能不认为行为人缺乏犯罪故意，在这种情境下，不得不承认违法性认识是故意的要件；而当考虑到违法性认识在确认上的困难时，又担心违法性认识的要求会成为许多犯罪人逃避惩罚的借口，因此又否认违法性认识是犯罪故意的必要要件，否认违法故意与责任故意的存在价值。从这一前后矛盾的处理态度上来看，通说显然混淆了违法性认识到底有无存在必要和如何认定违法性认识这两个层面的问题，我们不能用认定操作上的困难来否定违法性认识存在的必要性，换言之，只有承认了违法性认识是故意的必要要件之后，才是我们考虑如何设置评判行为人是否有违法性认识标准的问题。而且，在前文中，我们已经分析过，将社会危害性作为故意的认识内容也面临着如何设定评价标准的难题，并且这一标准相较于违法性认识评判标准的设定更为困难。可见，评价标准的确定困难不能成为否定违法性认识是故意必要要件的有力理由。我们要面对的仅仅是违法性认识到底存不存在的问题。

因此，如果要对上述问题做正面回答，答案应当是：违法性认识是追究刑事责任的主观基础，其应当作为故意的必要要件存在。只有这样的回答才能解决为什么个别的特殊情况要求有违法性认识的问题，打破通说主张所造成的尴尬局面，实现逻辑上的周延性。

三、司法实践中大部分情况下忽视对行为人责任故意的判断，对有些特殊情况下则不自觉地运用违法故意与违法性认识基础上的责任故意的判断。

根据我国的刑事立法，责任故意的主要内容应当是行为人对行为的社会危害性的认识，或称认识到行为对社会是有危害的，但由于“社会危害性认识”这一概念本身的非规范性和缺乏可操作性，加之刑法理论又欠缺对故意中的规范评价的研究，较少从责任要素的高度进行指导，司法实践中实际上极少考虑行为人在明知事实的前提下是否还具备社会危害性认识，也就是说，司法者在大部分情况下是不考虑行为人对结果的价值评判的，起码不是自觉地考察这种价值评断的有无的。

在有些特殊情况下，司法机关又弃置了法定的社会危害性认识这一责任故意内容，而以违法性认识的有无来判断责任故意的有无。例如，对于那些始终自认为自己的行为对社会有益的确信犯，或者根本不理解自己行为的社会危害性质的法定犯，如某些非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为人，司法机关要么以客观归罪的态度完全不理行为人是否具有社会危害性认识，要么是以行为人“知法犯法”即具有违法性认识来确认其责任故意。又如，认为紧急避险中缺乏责任故意，事实上是以违法性认识的缺乏作为阻却故意成立理由的，因为若不从抽象的意义上认识社会危害性，紧急避险的行为人是具备某种社会危害性认识的，社会危害性认识的缺乏不能成为阻却紧急避险成立犯罪故意的理由。

综上所述，我国刑事立法中的犯罪故意概念，排除了违法故意的存在，规定了责任故意的内容但没有突出其相对独立存在的价值；刑法理论界基于合理性和公正性的理性感觉，在特殊例外的意义上承认了违法故意和责任故意的存在价值；刑事司法界则在大部分情况下忽视对行为人责任故意的判断，特殊情况下不自觉地运用违法故意和以违法故意为内容的责任故意的判断。到底如何准确认识犯罪故意在犯罪论体系中的地位，确实是一个亟待解决的问题。