第二章
反行政垄断法律体系

第一节　行政垄断规制沿革

一、规制立法模式

由于立法传统和国情不同，各国对行政性垄断采取的规制方式也不同。可分为“统一规制型”和“分别规制型”。前者并不区分行政性垄断与其他垄断之间的差异，一并适用反垄断法，因为他们认为政府的限制竞争措施和私人限制竞争措施在性质和后果上完全一样；后者设定专门章节或条款，单独规制行政性垄断。大多数经济转型国家几乎一致地采用后者，这表明在这些国家由于体制的原因，在现有宪法与行政法律框架内尚不足以有效约束行政权力在经济领域中的扩张而引起的限制市场竞争行为。对行政性垄断的规制成为共同而迫切的任务。把行政性垄断单独列出进行规制，是因为它是实现经济转型、建立市场竞争机制的最大障碍。⁽¹⁾分别立法规制行政权力滥用的模式对中国反行政性垄断具有重要意义。把《反垄断法》作为反行政性垄断最直接的制度依托，通过对权利义务、法律责任、诉讼程序、赔偿制度等设计，激励社会公众抵抗行政权力不当进入市场的热情，有效遏制滥用行政权力限制竞争。如美国著名竞争法学者艾琳娜教授认为，“当制订者对限制行政权力滥用的规则应该放在法律体系中的什么位置不很确定的话，那么将该条款放在反垄断法中可能是最有效的做法”。⁽²⁾我国《反垄断法》第8条和第32~37条属禁止性条款，采用“一般与列举相结合”的方式具备其合理性。

可以以行政行为的划分标准对其分类，分为抽象行政垄断行为和具体行政垄断行为。抽象行政垄断是指，行政主体以其拥有的权力经过一定程序，通过制定行政规章和一般规范性文件的方式所实施的行政行为。⁽³⁾按照行政权力作用的范围和辐射的方向，可以分为部门垄断和地区垄断。按照是否有市场主体作为共同侵权人，可以分为单一型行政性垄断和混合型行政性垄断。进行逻辑分类的意义，在于对不同种类的行政性垄断依据其特征“对症下药”，探索针对性的规制路径。

二、行政垄断规制历程

我国法律对行政垄断行为的规制分为三个阶段。第一个阶段是以政策、文件为主规范行政垄断行为的阶段（1978—1992），这些政策、文件包括《国务院关于推动经济联合的暂行规定》（1980年7月1日）、《国务院关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》（1980年10月7日）、《中共中央、国务院关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》（1984年12月3日）、《关于打破地区间市场封锁进一步搞活商品流通的通知》（1990年11月10日）等。第二个阶段是以《反不正当竞争法》和《行政诉讼法》为主规范行政垄断行为的阶段（1993—2007），在这一阶段，我国制定了大量的与规制行政垄断行为有关的法律、法规，主要有《国家赔偿法》（1994年）、《行政处罚法》（1996年）、《行政复议法》（1999年）、《行政许可法》（2003年）、《招标投标法》（2000年）、《药品管理法》（2001年）等。特别是1993年出台的《反不正当竞争法》第7条和第30条把行政垄断行为作为不正当竞争行为进行了专门规定，我国形成了以《反不正当竞争法》和《行政诉讼法》为主，其他法律、法规、政策文件配合对行政垄断行为进行规制的格局。第三个阶段是以《反垄断法》和《行政诉讼法》为主规范行政垄断行为阶段（2007年至今），我国《反垄断法》的出台标志着我国禁止行政垄断行为制度进入到新的阶段，《反垄断法》以专章的形式对行政垄断行为进行具体列举并禁止，具有重要的价值和意义。当然，对我国行政垄断行为的规制还需要众多法律的综合调整，也需要通过深化体制改革的方式加以根除。⁽⁴⁾

但因为近几年，法律法规的修改加速，反垄断法律体系出现了较多新的变化。如《反不正当竞争法》的修订，删除了原有关行政垄断条文，有关规范性文件失效或废止。

三、早期国务院文件对行政垄断的规制

早在1980年，国务院在其颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》⁽⁵⁾中，就明确提出禁止地区封锁及部门分割等行政性垄断行为。该《暂行规定》第3条明确指出：“……在经济生活中，除国家指定由有关部门和单位专门经营的产品外，任何地区和部门都不准封锁市场，不得禁止外地商品在本地区、本部门销售，对本地区生产的原材料必须保证按国家计划调出，不准进行封锁。工业、交通、财贸等有关部门对现行规章制度中妨碍竞争的部分，必须进行修改，以利于开展竞争。采取行政手段保护落后，抑制先进，妨碍商品正常流通的做法，是不合法的，应当予以废止。”此后，国务院又以不同的形式颁布了一系列反对行政垄断的法规和文件。

如国务院于1990年11月发布的《关于打破地区间市场封锁　进一步搞活商品流通的通知》⁽⁶⁾明确指出，生产企业在完成国家指令性计划产品调拨任务和购销合同后，有权在全国范围内销售产品，工业、商业、物品等部门的企业，有权在全国范围内自己选购所需产品，任何地区和部门都不得设置障碍，进行干涉。

2001年4月21日，国务院颁布了《关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》⁽⁷⁾（2011年修订），以行政法规的形式，对现实经济生活中存在的各种地区垄断行为即地区封锁行为，明确规定予以禁止。该《规定》第1条对立法目的作了规定，即：“为了建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系，禁止市场经济活动中的地区封锁行为，破除地方保护，维护社会主义市场经济秩序，制定本规定。”第2条，对各级政府及其所属部门消除地区垄断行为的职责作了规定，即：“各级人民政府及其所属部门负有消除地区封锁保护公平竞争的责任，应当为建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系创造良好的环境和条件。”第3条，对各种地区垄断即地区封锁行为明令禁止，即：“禁止任何形式的地区封锁行为。禁止任何单位或者个人违反法律、行政法规和国务院的规定，以任何方式阻挠、干预外地产品或者工程建设类服务（以下简称服务）进入本地市场，或者对阻挠、干预外地产品或者服务进入本地市场的行为纵容、包庇，限制公平竞争。”此外，该《规定》还对地区垄断即地区封锁行为的具体种类、改变和撤销地区封锁的主体及程序，对各种具体的地区封锁行为的查处机构及查处程序，以及实施地区封锁行为的地方各级政府，及其所属部门的主要负责人和直接责任人员的法律责任问题也作了明确规定，从而为我国未来反垄断法典对行政垄断的规制奠定了良好的基础。⁽⁸⁾

四、行政垄断规制的立法现状

1980年，国务院在其颁布的《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》⁽⁹⁾中，就明确提出禁止地区封锁及部门分割等行政性垄断行为，这是国务院首次提出反行政垄断。

1993年出台的《反不正当竞争法》，首次以法律的形式初步构建了反行政性垄断的制度框架⁽¹⁰⁾。2017年11月4日，《反不正当竞争法》重新修订并颁布，新修订的《反不正当竞争法》将行政垄断的规制条款彻底删除，意味着《反不正当竞争法》与《反垄断法》调整范围的界限不再重合。

2007年制定的《反垄断法》进一步扩展了反行政性垄断的制度体系，原国家工商行政管理总局还以此为依据，出台了《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》（已废止），对《反垄断法》的相关规定予以具体化。此外，国务院还于2016年发布了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，力图通过建构和实施公平竞争审查制度阻却行政垄断行为的发生。

但需要注意的是，我国反行政垄断的立法比较分散，众多法律条文在不同法律法规的不同层次，以及政策文件中均有相同或类似规定（参见表2-1、表2-2、表2-3及图2-1）。

此种立法体系需要及时进行清理和统一协调解决，否则，再多的立法只能导致法律体系更加混乱，同时会造成执法冲突。还有一些规范性文件，屡次制定屡次实施效果不佳，导致文件权威性受到影响。