第二节　反垄断法与反行政垄断立法

一、反垄断立法体系

因其对于保护市场竞争秩序的基础性作用，反垄断法在不同的国家或者地区被称为“经济宪法”“自由企业大宪章”。

2019年8月30日，市场监管总局召开专题新闻发布会，市场监管总局反垄断局局长吴振国指出，《反垄断法》是市场经济国家的基础性法律制度。我国《反垄断法》自2008年8月起施行，旨在预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。《反垄断法》实施十多年来，对保护市场公平竞争和维护消费者利益发挥了重要作用，有力地推动了市场化、法治化、国际化营商环境建设，保障了市场在资源配置中起决定性作用，促进了我国现代化经济体系建设和经济高质量发展。目前已经形成以《反垄断法》为核心，1件行政法规、5件国务院反垄断委员会指南、8件部门规章、15件规范性文件构成的较为完备的反垄断法律体系。即将实施的3部部门规章是反垄断法治建设的重要里程碑，为机构改革后统一反垄断执法的程序、标准和尺度，保障《反垄断法》有效实施和依法行政，提供了有力的制度保障。⁽¹¹⁾（见表2-4）

二、法律立法中的行政垄断规制

（一）反不正当竞争法与行政垄断规制

早在20世纪80年代，我国的相关立法就有对于行政垄断行为的规制。国务院1980年颁布了《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》（又称《竞争十条》，现已废止），这是我国历史上第一部反对行政性限制市场竞争行为的规范性文件。国务院下属部委也发布了大量的反行政垄断的文件，但这些规范性文件并没有相应法律责任的规定。

1993年实施的《反不正当竞争法》，是我国第一部对于行政垄断旗帜鲜明予以禁止的法律，其在第二章“不正当竞争行为”的第7条中，对于行政主体滥用行政权力，以强制交易、限制经营、地区封锁三种方式破坏市场竞争秩序的行为予以彻底的否定，并在该法的第四章“法律责任”第30条中，明确了行政垄断的法律责任。⁽¹³⁾

2017年，已经施行了24年的《反不正当竞争法》进行了第一次重大修改，删除了原本位于旧法第7条和第30条的有关行政垄断行为的具体表现及其法律责任的规定，于此，滥用行政权力的规定便也在该法中消失了。《反不正当竞争法》与《反垄断法》调整范围的边界将会更加清晰和明确，对行政垄断行为的规制也将从原本的多元规制方式走向由《反垄断法》进行单一规制的路径，此处所指的单一规制仅是指专门的《反垄断法》的基本立法，事实上对于反行政垄断或经济垄断，在我国目前仍然属于多元规制体系，很多单行法中均有反垄断条文。

同时《反不正当竞争法》对于法律救济的完善也为行政垄断规制提供了借鉴思路。在该法修订以前，对行政垄断发挥了重要的调节和规制作用。

（二）反垄断法与行政垄断规制

2008年1月1日实施的《反垄断法》是市场竞争的基本法，也是到目前为止我国规制行政垄断行为最为完整的法律。其中在总则部分的第8条明确了行政垄断的概括性定义；第五章“滥用行政权力排除、限制竞争”，从第32条至第37条列举了数种不同行政垄断的表现形式；第七章“法律责任”的第51条规定了行政垄断所对应的法律责任。

“改革开放以来，通过行政性内部控制规制行政性垄断一直是我国的主导模式”。⁽¹⁴⁾2008年实施的《反垄断法》依然延续了这一特点，该法第51条规定了行政性垄断由上级机关责令改正，反垄断执法机关仅具有对上级机关的建议权。可见，行政性垄断的纠正的重点是上级机关的作为，而上级机关的监督其实是依赖行政系统的内部关系，“实际上是权力之间的直接冲突，是硬碰硬的权力冲撞”。⁽¹⁵⁾

首先，从目前的立法现状来看，对行政垄断的规定大多分散在不同的法律法规中，虽然《反垄断法》第五章专章对行政垄断作出了禁止性规定，但这也无法改变立法形式散乱的现状，而且有些法规由部委或者地方政府颁布，立法层次低、权威性差，难以对行政垄断发挥制裁作用。其次，存在“立法重复”的现象，即同一种行政垄断状态，在两个或者两个以上的法律文件中都作出规定，或者是上位法已作出规定，下位法又出现相同的规定。⁽¹⁶⁾

（三）公平竞争审查与行政垄断规制

2016年《国务院关于在市场体系中建立公平竞争审查制度的意见》实施之前，《行政法》《行政诉讼法》和《反垄断法》是行政性垄断的主要规制手段。“前者主要通过设定‘权力清单’、严格规范行政程序和明确行政问责等方式规范政府行为，后者则通过反垄断法的公共实施（行政执法）和私人实施（司法诉讼）约束行政性垄断。”

公平竞争审查制度实施后，对行政垄断的规制体系主要分为四个层面：第一层，政策制定机关的自我审查；第二层，上级机关的监督；第三层，竞争执法机关的监督；第四层，行政垄断的司法审查。从完全的事后救济转向兼顾事前和事后的模式，这是值得肯定的，但是，现有的规制体系仍然存在一些问题。

《优化营商环境条例》自2020年1月1日起施行，《条例》明确，制定与市场主体生产经营活动密切相关的行政法规、规章、行政规范性文件，应当按照国务院的规定进行公平竞争审查。据此，应当进行公平竞争审查而未进行审查的，是一种严重的违法行为。

案例2　太原市住房和城乡建设委员会纠正滥用行政权力排除、限制竞争行为

2017年12月，价监局对太原市住房和城乡建设委员会在施工图审查管理中涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为进行了调查。调查发现，山西省太原市住房和城乡建设委员会于2016年2月3日下发《太原市住建委关于进一步规范施工图审查工作的通知》（并住建字〔2016〕35号）文件，该文件第3条明确“建设单位可自主选择审查机构，但选择的审查机构必须是在本市注册”，第4条要求“执行物价主管部门规定的收费标准”，第7条第（4）项要求“外省、市勘察设计单位是否在‘山西省建筑市场监管与诚信信息一体化平台’办理了入晋信息登记”。

太原市住房和城乡建设委员会上述做法实际是利用行政权力，排除和限制了外地图审机构在太原市开展业务的权利，同时变相干预了实行市场调节价的商品和服务价格。其行为违反了《反垄断法》第8条所列“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”，属于第32条所列“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”，以及第37条所列“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”的行为，同时违反了《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号）的相关规定，构成滥用行政权力排除、限制竞争的行为。

价监局指出该单位文件存在问题后，太原市住建委高度重视，认识到上述做法与《反垄断法》的相关规定不符，立即进行了整改，表示在今后的工作中要认真贯彻落实法律法规及相关文件精神，加快推进公平竞争自我审查工作，清理存量文件，审查增量文件，避免类似问题再度发生。

三、行政垄断规制缺陷与《反垄断法》修改

（一）《反垄断法》第33条规制缺陷

《反垄断法》第4条⁽¹⁷⁾规定，国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。无论是从市场体系建设还是现代法治建设来讲，它们都必须得到有效治理。这就需要各个上级权力组织必须加强对各自下级权力组织的立法监督，而这在当前立法体制改革背景下显得尤为突出。

就行政主体以具体行政行为的方式实施的，对行政性垄断所进行的规制而言，也无法避免这种情况。事实上，除了我国《反垄断法》第33条⁽¹⁸⁾规定的五类情形以外，社会实践中确实还有很多以具体行政行为的方式实施的其他行政性垄断。例如，地方政府违规对部分经营者进行税收优惠。“由于税收减免权目前被垄断在中央，地方为吸引投资、刺激经济发展，往往变相进行减税。”⁽¹⁹⁾当地方政府对特定的企业进行税收减免，尤其是采取的力度又是因人而异时，这就会在很大程度上直接影响到市场经营者之间的公平竞争。税负是所有企业都会面临的经营成本，任何非普惠性的税收减免都会使得部分经营者就此在提供的产品或者服务的价格上获得一些额外的竞争优势。正是因为如此，国务院在2014年专门发布了《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》，《通知》明确要求：“坚持税收法定原则，除依据专门税收法律法规和《中华人民共和国民族区域自治法》规定的税政管理权限外，各地区一律不得自行制定税收优惠政策；未经国务院批准，各部门起草其他法律、法规、规章、发展规划和区域政策都不得规定具体税收优惠政策。”再如，有些地方政府对合法的进口商品采取歧视性措施，对合法的进口商品采用与本地同类商品不同的技术要求、检验标准或者采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施。虽然《反垄断法》第33条⁽²⁰⁾存在一个兜底条款，但是它在适用上应当仅限于外地商品。毫无疑问，当某个地方政府对合法的进口商品采取歧视性措施时，这必然会直接影响到进口商品的制造商和销售商在相关市场上的公平竞争。⁽²¹⁾

（二）《反垄断法》对其他行政垄断的规制条款

我国《反垄断法》第8条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争”。此条是规制行政垄断的总则，但没有对行政垄断进行明确定义，其结构由主体＋“不得滥用”行为构成。

《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》对前述规定仍保持原文。

《反垄断法》第32条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品”。此条系行政垄断中的限定垄断类型。《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》将其调整为第37条，但内容保持不变。

《反垄断法》第34条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动”。此条为歧视招投标行政垄断。《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》将其调整为第39条，并修改为：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制经营者参加招标投标活动。”即删除了“排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动”中的“外地”“本地的”字样。

《反垄断法》第35条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构”。此条为不公平待遇。《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》将其调整为第40条，并修改为“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构”。即增加了“强制”二字。

《反垄断法》第36条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为”。该条系行政强制型的行政垄断。《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》将其调整为第41条，并修改为：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制或者变相强制经营者从事本法规定的垄断行为。”即增加了“或者变相强制”六字。

《反垄断法》第37条规定，“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。该条与第8条很容易引起混淆，字面上变化不大，除“限制主体”有区别以外，第37条规制的是“制定含有排除、限制竞争内容的规定”，规制重点在于“制定规定”行为；而第8条规制主体包括“行政机关”和“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”，规制行为重点在于“不得滥用行政权力，排除、限制竞争”，其规制范围要宽于第37条的规定。

《反垄断法》第37条为规制行政机关滥用行政权力的总则。《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》将其调整为第42条，并修改为为“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当按照国家有关规定进行公平竞争审查”。此条修订稿中修改较大，明确了公平竞争审查责任。如果修订稿实施，将是“公平竞争审查制度”第二次入法（第一次应当是《营商环境条例》）。

《反垄断法》第51条规定，“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机关可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定”。

《反垄断法》第51条系行政垄断的法律责任条款，是实施中争议最多的条款之一。故在《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》中修改较大，《〈反垄断法〉修订草案（公开征求意见稿）》将其调整为第58条，并修改为：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，反垄断执法机关可以责令改正，并向有关上级机关提出依法处理的建议，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员由上级机关依法给予处分。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织应当在反垄断执法机关规定的时间内完成改正行为，并将有关改正情况书面报告反垄断执法机关。”与原文相比，增加了执法机关“责令改正”的执法权力，以及责令改正后应当反馈执法机关的法定要求。