第三节 其他重要法律法规
一、宪法对反行政垄断的规制
我国在1992年党的十四大第一次明确提出建立社会主义市场经济体制。1993年第八届全国人民代表大会第一次会议通过了《中华人民共和国宪法》修正案，把社会主义市场经济写入《宪法》，《宪法》第15条修改为国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控。国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。《宪法》第5条第1款规定：中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。
我国《宪法》虽未明确规定反垄断的内容，但通过对《宪法》第15条的解释，仍可找到建立反垄断制度的宪法依据。首先，该条第1款规定“国家实行社会主义市场经济”，而实行市场经济就要有竞争，需要依法对排除、限制竞争的行为予以禁止，故应当建立反垄断制度；其次，该条第2款规定“国家加强经济立法”（这是对第1款规定的“实行社会主义市场经济”的回应），而反垄断法作为主要市场经济国家的通行立法，在我国亦应重点推进；最后，该条第3款规定“国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”，而市场经济条件下的竞争秩序或市场秩序，当然属于重要的社会经济秩序，尤其应通过反垄断立法加以维护和保障。可见，经由对上述重要的经济宪法条款的系统解释，可以找到我国制定和不断完善反垄断法的宪法理据。据此，反垄断法作为下位法，应当遵从和落实经济宪法相关规定，确保反垄断立法的合宪性。(22)
现行《宪法》第89条规定：“国务院有权改变或者撤销地方各级国家行政机关的不适当的决定和命令。”第104条规定：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府的不适当的决定和命令。”第108条规定：“县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销所属各工作部门和下级人民政府的不适当的决定。”因此，当行政机关滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定，以行政决定实施垄断行为时，相关机关可以依据《宪法》的授权撤销或改变该违法或“不适当”的行政决定，解除其法律效力。但虽然《宪法》规定了上述“改变”或“撤销”的权限，但在现实中，尚未发现有“改变”或“撤销”的案例。
二、《招标投标法》与反行政垄断
（一）行政垄断规制
2000年施行的《招标投标法》（2017修正）第6条(23)规定了招标项目必须依法进行，任何地区和部门不得限制招标投标活动，招标投标活动不受任何单位和个人的非法干涉，并且对本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标不得进行违法限制或者排斥。该规定体现了《招标投标法》严格禁止在招标投标领域的地区垄断和部门垄断。
《招标投标法实施条例》（2019修订）第13条规定，招标代理机构在招标人委托的范围内开展招标代理业务，任何单位和个人不得非法干涉。
为了更好地预防行政垄断，2019年12月《招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》第6条规定，依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的任何法人或者其他非法人组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。即删除了原文中的“本地区”“本系统以外”的范围限定。
《招标投标法实施条例》（2019修订）第24条规定，招标人对招标项目划分标段的，应当遵守招标投标法的有关规定，不得利用划分标段限制或者排斥潜在投标人。依法必须进行招标的项目的招标人不得利用划分标段规避招标。第32条对“属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”的情形进行了明确。第33条规定，投标人参加依法必须进行招标的项目的投标，不受地区或者部门的限制，任何单位和个人不得非法干涉。第80条规定，对国家工作人员利用职务便利，以直接或者间接、明示或者暗示等任何方式非法干涉招标投标活动的法律责任进行了规定。
（二）招标投标法修订的原因
招投标制度是社会主义市场经济体制的重要组成部分。2019年12月3日，国家发改委正式发布《招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》。
《招标投标法》自2000年颁布实施以来，我国招投标事业取得了长足发展，招投标市场不断壮大，行政监督管理体制逐步完善，招投标制度规则日趋完备。随着实践的不断发展，招投标领域出现了许多新情况、新问题。加快修订《招标投标法》，一是优化招投标市场营商环境的迫切需要。招投标市场存在的围标串标、弄虚作假、排斥限制潜在投标人、低质低价中标等突出问题严重破坏了公平竞争的市场环境，需要从提高公开透明度、完善评标制度、加强信用体系建设、强化行政监督、加大违法行为惩处力度等方面加以解决。二是深化招投标领域“放管服”改革的迫切需要。当前招投标行政管理的重心尚未实现从事前审批核准向事中事后监管的转变，招标人主体责任落实不到位，招投标效率有待提高，需要进一步深化改革，充分发挥市场配置资源的决定性作用，更好发挥政府作用，降低制度性交易成本，同时切实强化监管。三是更好发挥招投标政策功能的迫切需要。现行《招标投标法》对鼓励科技创新、节约能源资源、生态环保缺乏有针对性的制度安排，低质低价中标等问题也不符合深化供给侧结构性改革、促进制造业高质量发展等要求，需要完善相关制度设计，更好地服务于国家相关政策的落实落地。四是推动招投标行业转型升级和与国际规则接轨的迫切需要。近年来电子招投标、工程总承包、集中招标、政府和社会资本合作等新业态新模式蓬勃发展，《招标投标法》应当主动适应新形势，为推动行业转型升级提供法治保障。为促进我国更高水平对外开放，也有必要推动我国招投标法律制度进一步与国际通行公共采购规则衔接。
此次对《招标投标法》的修改，重点针对排斥限制潜在投标人、围标串标、低质低价中标、评标质量不高、随意废标等现象。修订稿旨在较好地处理好政府与市场的关系；厘清招投标活动各方职责定位，实现权责相匹配；切实转变政府职能，对应当由市场主体自主决策的，充分尊重市场主体权利，并明确相应的责任，减少对市场主体特别是民营企业招投标活动的干预；对属于政府职责范围的事项，创新监管机制，强化事中事后监管，提高监管能力和水平，切实管住管好。
（三）涉行政垄断规制修订
1．中标候选人不再排序
中标候选人不再排序是此次修订稿的重大改进。《招标投标法》原第40条(24)修订为第47条，《招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》修改为：评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，集体研究并分别独立对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐不超过三个合格的中标候选人，并对每个中标候选人的优势、风险等评审情况进行说明；除招标文件明确要求排序的外，推荐中标候选人不标明排序。
招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人，按照招标文件规定的定标方法，结合对中标候选人合同履行能力和风险进行复核的情况，自收到评标报告之日起20日内自主确定中标人。定标方法应当科学、规范、透明。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。
此次删除原文中的“设有标底的，应当参考标底”的规定，并另行规定“推荐中标候选人不标明排序”。
2．最低价中标规制
《招标投标法》第39条(25)除保持原条文外，增加第二款和第三款规定。并在《招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》中调整为第45条，增加第二款和第三款为：评标委员会发现投标人的报价为异常低价，有可能影响合同履行的，应当要求投标人在合理期限内作澄清或者说明，并提供必要的证明材料。投标人不能说明其报价合理性，导致合同履行风险过高的，评标委员会应当否决其投标。
前两款中评标委员会的要求以及投标人的澄清或者说明应当以书面形式进行。
在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。“最低价中标”这一行业内广为人诟病的痼疾，将逐渐退出历史舞台！
3．选择确定评标方法
《招标投标法》第41条调整为《招标投标法（修订草案公开征求意见稿）》第46条，修改为：招标人应当按照招投标项目实际需求和技术特点，从以下方法中选择确定评标方法：
（1）综合评估法，即明确投标文件能够最大限度满足招标文件中规定的各项综合评价标准的投标人为中标候选人的方法；
（2）经评审的最低投标价法，即投标文件能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低的投标人为中标人候选人的评标办法；但是投标价格低于成本可能影响合同履行的异常低价的除外；
（3）法律、行政法规、部门规章规定的其他评标方法。
经评审的最低投标价法仅适用于具有通用的技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的项目。
国家鼓励招标人将全生命周期成本纳入价格评审因素，并在同等条件下优先选择全生命周期内能源资源消耗最低、环境影响最小的投标。
（四）法律责任
《招标投标法》（2017修订）第62条对行政垄断的法律责任也作了较为明确的规定。该条规定，任何单位违反本法规定，限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标的，为招标人指定招标代理机构的，强制招标人委托招标代理机构办理招标事宜的，或者以其他方式干涉招标投标活动的，责令改正；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分，情节较重的，依法给予降级、撤职、开除的处分。个人利用职权进行前款违法行为的，依照前款规定追究责任。
此条在目前执法实践中，还没有单独适用的案例，该条明显比反垄断法中的行政垄断违法责任具有可操作性。但所有涉及招标投标领域的行政垄断，均是适用反垄断法。
（五）建筑和市政基础设施招投标
2019年12月24日，住建部发布《关于进一步加强房屋建筑和市政基础设施工程招标投标监管的指导意见》，包括夯实招标人权责、优化评标方法、加强招投标监管等五方面的17项措施。（1）实施工程造价供给侧结构性改革。首次提出鼓励地方建立工程造价数据库和发布市场化的造价指标指数，促进通过市场竞争形成合同价。（2）缩小招标范围。社会投资的房屋建筑工程，建设单位自主决定发包方式，社会投资的市政基础设施工程依法决定发包方式。政府投资工程鼓励采用全过程工程咨询、工程总承包方式，减少招标投标层级，依据合同约定或经招标人同意，由总承包单位自主决定专业分包，招标人不得指定分包或肢解工程。（3）加强招投标监管。加大招标投标事中事后查处力度，严厉打击串通投标、弄虚作假。对围标串标等情节严重的，应纳入失信联合惩戒范围，直至清出市场。（4）强化施工现场履职监管。加强建筑市场和施工现场“两场”联动，将履约行为纳入信用评价。中标人应严格按照投标承诺的技术力量和技术方案履约。（5）最低价中标。探索实行高保额履约担保。
（六）工程项目招投标整治
2019年8月，国家发改委、住建部、工信部、交通部、水利部等八部门联合印发《工程项目招投标领域营商环境专项整治工作方案》（发改办法规〔2019〕862号）的通知，要求消除对不同所有制企业，特别是民营企业、外资企业设置的各类不合理限制和壁垒，主要包括：（1）违法设置的限制、排斥不同所有制企业参与招投标的规定，以及虽然没有直接限制、排斥，但实质上起到变相限制、排斥效果的规定。（2）违法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式，对不同所有制投标人采取不同的资格审查标准。（3）设定企业股东背景、年平均承接项目数量或者金额、从业人员、纳税额、营业场所面积等规模条件；设置超过项目实际需要的企业注册资本、资产总额、净资产规模、营业收入、利润、授信额度等财务指标。（4）设定明显超出招标项目具体特点和实际需要的过高的资质资格、技术、商务条件或者业绩、奖项要求。（5）将国家已经明令取消的资质资格作为投标条件、加分条件、中标条件；在国家已经明令取消资质资格的领域，将其他资质资格作为投标条件、加分条件、中标条件。（6）将特定行政区域、特定行业的业绩、奖项作为投标条件、加分条件、中标条件；将政府部门、行业协会商会或者其他机构对投标人作出的荣誉奖励和慈善公益证明等作为投标条件、中标条件。（7）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地、供应商或者检验检测认证机构（法律法规有明确要求的除外）。（8）要求投标人在本地注册设立子公司、分公司、分支机构，在本地拥有一定办公面积，在本地缴纳社会保险等。（9）没有法律法规依据设定投标报名、招标文件审查等事前审批或者审核环节。（10）对仅需提供有关资质证明文件、证照、证件复印件的，要求必须提供原件；对按规定可以采用“多证合一”电子证照的，要求必须提供纸质证照。（11）在开标环节要求投标人的法定代表人必须到场，不接受经授权委托的投标人代表到场。（12）评标专家对不同所有制投标人打分畸高或畸低，且无法说明正当理由。（13）明示或暗示评标专家对不同所有制投标人采取不同的评标标准、实施不客观公正评价。（14）采用抽签、摇号等方式直接确定中标候选人。（15）限定投标保证金、履约保证金只能以现金形式提交，或者不按规定或者合同约定返还保证金。（16）简单以注册人员、业绩数量等规模条件或者特定行政区域的业绩奖项评价企业的信用等级，或者设置对不同所有制企业构成歧视的信用评价指标。（17）不落实《必须招标的工程项目规定》《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，违法干涉社会投资的房屋建筑等工程建设单位发包自主权。（18）其他对不同所有制企业设置的不合理限制和壁垒。
此文件尽管效力不高，但在工程项目招投标领域，就行政机关排除、限制竞争行为，已经明细得十分具体，实务中很有参考价值。
2019年7月，财政部下发《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》（财库〔2019〕38号），要求全面清理政府采购领域妨碍公平竞争的规定和做法，严格执行公平竞争审查制度，提升政府采购透明度。
案例3 山东省临沂市莒南县公共资源交易服务中心行政性垄断行为
2018年6月，根据举报，原山东省工商局对临沂市莒南县公共资源交易服务中心涉嫌滥用行政权力排除、限制竞争行为进行调查。
经查，临沂市莒南县公共资源交易服务中心以防止工程建设项目招投标领域的腐败行为为由，利用行政权力，强制要求投资总额在50万元以下的项目招标人须采用资源交易系统自动抽取方式选聘招标代理机构，并印发了有关文件。该做法剥夺了招标人自行选择招标代理机构的权利，限制了招标代理机构之间的合法竞争，违反了《反垄断法》第37条“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”之规定，构成滥用行政权力，排除、限制竞争行为。
2018年7月下旬，原山东省工商行政管理局约谈了莒南县人民政府和莒南县公共资源交易服务中心，并指出莒南县公共资源交易服务中心相关文件存在滥用行政权力排除、限制竞争的问题。莒南县公共资源交易服务中心承诺对相关文件进行修改。2018年9月，莒南县公共资源交易服务中心向原山东省工商局提交了《关于相关问题整改落实情况的报告》，表示其已经对相关文件条款进行了修正，并报县政府批准印发。
三、《价格法》与反行政垄断
1998年5月1日实施的《价格法》，从政府定价方面对行政垄断的法律责任作了规定。《价格法》在第23条对政府部门制定垄断性行业的价格的权限和程序进行了规定，以防止政府部门滥用职权制定暴利价格，即：“制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价，应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。”该法第45条又对地方政府滥用职权擅自定价、调价等行为规定了行政责任，以避免价格歧视等地区垄断行为的发生，即：“地方各级人民政府或者各级人民政府有关部门违反本法规定，超越定价权限和范围擅自制定调整价格或者不执行法定的价格干预措施、紧急措施的，责令改正，并可以通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”
四、《行政诉讼法》与反行政垄断
2017年《行政诉讼法》的修改，在立案登记制、受案范围、出庭应诉制等方面的改革，将有助于反行政垄断诉讼的展开。(26)
（一）立案登记制
立案登记制有利于减少行政垄断诉讼案件的立案难度。《行政诉讼法》（2017年修正）第51条规定，“人民法院在接到起诉状时对符合本法规定的起诉条件的，应当登记立案……”这就是立案采用登记制。第51条对当场不能判定是否符合本法规定的起诉条件的，以及不符合起诉条件的处理方式，也都有相应规定。原告对裁定不服的，可以提起上诉。此外，对于不接收起诉状、接收起诉状后不出具书面凭证，以及不一次性告知当事人需要补正的起诉状内容的情形，规定“当事人可以向上级人民法院投诉，上级人民法院应当责令改正，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”。第52条还赋予当事人在“人民法院既不立案，又不作出不予立案裁定”的情况下，向上一级法院起诉的权利。这一系列的登记制改革和配套的处罚措施，有助于降低行政垄断诉讼立案的难度，并减少行政机关对法院立案和裁判的干预。
（二）将“行政机关滥用行政权力排除、限制竞争”纳入受案范围
《行政诉讼法》（2017年修正）第12条第1款新增了公民、法人或其他组织提起行政诉讼的案件类型，其中之第（8）项为“认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的”。简言之，《反垄断法》第五章第32条至第37条规定的“限定或变相限定购买”，“妨碍商品在地区之间自由流通的各种行为”，“排斥、限定招投标”，“排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构”等行为都能成为原告提起行政垄断诉讼的依据。这一新规定将《反垄断法》与《行政诉讼法》有机地衔接起来，既有助于法院准确判断案件性质和类型，也有助于提高法院的立案效率。
（三）抽象和具体行政行为的可诉性
在《行政诉讼法》（2017年修正）未修订前，原告只能就行政机关的具体行政行为提起诉讼。就反垄断案件来讲，行政诉讼案件大致可以分为反行政垄断诉讼和对反垄断行政执法机关决定不服的行政诉讼。后者包括对反垄断执法机关作出的行政许可、行政处罚、行政强制措施等。此处，仅讨论反行政垄断诉讼。修法之后，原规定中的“具体行政行为”变为了“行政行为”，也就是抽象行政行为进入了行政诉讼法的视野。根据《行政诉讼法》（2017年修正）第53条，公民、法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求法院对国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件进行合法性审查。这样一来，广泛存在的地方政府及其部门制定的“红头文件”，终于进入了被法院审查合法性的范围。研究表明，这些红头文件是地方政府及其部门实施行政垄断行为的主要载体，现实危害尤甚。毫无疑问，《行政诉讼法》的新规定将对各级政府继续颁布涉及行政垄断的“红头文件”构成压力，并通过合法性审查达到规范干预微观经济、破坏竞争的“红头文件”的目的。
（四）行政机关负责人出庭应诉制
《行政诉讼法》（2017年修正）第3条规定，行政机关负责人应该出庭应诉，不能出庭的，应该委托行政机关相应的工作人员出庭。一般地，政府及其部门的负责人会参与部门具体行政行为和抽象行政行为的决策。在原《行政诉讼法》的规定下，如果这些行政行为涉嫌违法，相对人更多地通过行政复议或其他途径补偿损失，因为行政诉讼的实际运作很难对相对人提供较大的救济可能性。在这种情况下，行政机关负责人实际也不会为行政行为的违法承担法律责任。新规定提供了一种可能性，即原则上行政机关负责人应该出庭，即便有诉讼代理人参加诉讼活动，负责人也需要对原告的证据、对证据的质证做出回应。这在一定程度上给行政机关负责人带来巨大压力，促使其在做出行政行为之前，更加注重对行政行为合法性的内部审查。
（五）跨行政区域管辖
跨行政区域管辖行政案件提高了审理行政垄断案件的独立性。《行政诉讼法》第18条第2款是司法改革的成果之一，该款规定，“经最高人民法院批准，高级人民法院可以根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件”。近期，北京市新成立的第四中级人民法院，其一审案件的受案范围中就包括了“以本市区、县人民政府为被告的行政案件”。而此前，北京市区、县人民政府为被告的行政案件，则分别由第一、第二和第三中级人民法院按地域管辖。第四中级人民法院成立后，理论上可以减少以本市区、县人民政府为被告时行政力量的干预，提高法院审理行政垄断案件的独立性，当然实际效果如何，有待实践检验。此外，在行政级别更高的被告涉嫌行政垄断的案件中，跨行政区域管辖制度并没有提供适用的空间。因此，如何实现这一制度的目标，还需要进一步探索。党的十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，提出“深入推进依法行政，加快建设法治政府”，为破除行政垄断提出了切实的路线图和明确要求。反行政垄断执法应该坚持运用《反垄断法》赋予的三项权力，努力协调政府与有关部门的关系，重视实施产业政策和补贴过程中的排除、限制竞争问题，更加关注管制行业中涉嫌行政垄断的问题。(27)
五、《电子商务法》与反行政垄断
《电子商务法》第4条、第22条规定，“各级人民政府和有关部门不得采取歧视性的政策措施，不得滥用行政权力排除、限制市场竞争”，电子商务经营者“不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”，这些规定实质上是电商法中的反行政垄断法规范，足见两类立法之间的紧密关联。另一方面，数字经济的发展也带来了反垄断法理论、制度方面的诸多新问题，如数据垄断、平台垄断、算法合谋等问题日益受到重视，规范此类新问题的相关规则，亦需在反垄断法的具体完善中加以体现。
六、《优化营商环境条例》
（一）颁布《优化营商环境条例》的重要意义
《优化营商环境条例》是优化营商环境的专门行政法规。市场监管部门作为市场综合监管和综合执法部门，担负着加强和优化市场监管、规范和维护市场秩序、推动社会主义市场经济健康发展的主力军的责任，需充分认识《条例》的重要意义。《条例》最重要最核心的意义，就是把我国这些年来在优化营商环境方面大量行之有效的政策、经验、做法上升到法规制度，使其进一步系统化、规范化、法制化，增强其权威性、实效性和法律约束力。据不完全统计，《条例》一共固化和确认的改革举措有50多项，包括：先照后证，证照分离，“双随机、一公开”，市场准入负面清单制度等。对于经实践证明行之有效，但缺乏法律法规依据的做法，通过相关制度设计，为改革扫清法律障碍；对于具体程序和条件的设置，进行相对原则的规定，为后续改革创新留出空间，有效发挥了法治引导、推动、规范、保障改革的作用。《条例》强化各级政府和有关部门、行业协会商会、公用事业企业等的优化营商环境职责，严格规范和约束政府行为，特别对政府过度运用行政权力干预企业行为作出了明确限制，使政府在尊重市场规律的基础上，用改革激发市场活力，用政策引导市场预期，用法治规范市场行为。《条例》将政府在决策中吸取的企业意见以法规形式确定下来，有利于政府科学民主决策，降低决策偏差给企业带来的不必要成本。此外，《条例》在鼓励各地区、各部门在法治框架内积极探索优化营商环境具体措施的同时，还规定了容错机制，即对探索中出现失误或者偏差，符合规定条件的，可以予以免责或者减轻责任。(28)
2013年党的十八届三中全会明确提出要“建设法治化营商环境”以来，建设法治化营商环境已成为新时代中国经济实现高质量发展的重大现实课题之一。2019年2月25日，在中央全面依法治国委员会第二次会议上，习近平总书记总结指出，法治是最好的营商环境，并从平等保护各类市场主体产权和合法权益、用法治来规范政府和市场边界、完善制度环境、保障和服务高水平对外开放等方面提出了打造法治化营商环境的具体要求。2019年10月23日晚世界银行发布《2020年营商环境报告》，中国的总体排名比去年上升15位，名列第31位，这是世界银行营商环境报告发布以来中国取得的最好的名次。世界银行营商环境报告分析认为，良好的营商环境可以使经济体投资率增长0.3%，GDP增长率增加0.36%。营商环境建设与优化，始终是全球经济体持续关注的热点议题。
政府诚信当然是营商环境建设中的重要方面，但优化营商环境绝不限于政府主体。例如，在司法领域，2017年最髙人民法院印发《关于为改善营商环境提供司法保障的若干意见》，对平等保护各类市场主体、打破部门垄断和地方保护等都进行了规定。
（二）营商环境概念
营商环境是软环境，狭义讲是企业按照当地法规政策在开设、经营、贸易、纳税、执行合约、注销等方面办理相关手续所需要的时间、环节和成本等。广义讲不仅包括企业从开办、营运到结束全过程各环节的各种影响因素和条件的总和，而且包括市场准入、要素流动、投融资制度、经贸制度、政务环境、法治环境、生活环境、文化氛围等方方面面制度法规的影响。
2020年1月1日起施行的《优化营商环境条例》第2条规定，本条例所称营商环境，是指企业等市场主体在市场经济活动中所涉及的体制机制性因素和条件。
《条例》出于推进“放管服”改革，优化营商环境的目的，针对我国营商环境的突出短板和痛点难点都作出了相应规定。
（三）《优化营商环境条例》与反行政垄断规制
《优化营商环境条例》共7章、72条，围绕贯彻新发展理念、正确处理政府和市场的关系、完善社会主义市场经济体制等进行了有针对性的制度设计，对“放管服”改革的关键环节确立了基本规范。同时，聚焦突出问题，重点围绕强化市场主体保护、净化市场环境、优化政务服务、规范监管执法、加强法治保障这五个方面，明确了一揽子制度性解决方案，推动各级政府深化改革、转变职能。其主要行政垄断规制条款如下：
第3条规定，国家持续深化简政放权、放管结合、优化服务改革，最大限度减少政府对市场资源的直接配置，最大限度减少政府对市场活动的直接干预，加强和规范事中事后监管，着力提升政务服务能力和水平，切实降低制度性交易成本，更大激发市场活力和社会创造力，增强发展动力。此条为总则倡导性条款，规定了总的原则和宗旨。
第5条规定，国家加快建立统一开放、竞争有序的现代市场体系，依法促进各类生产要素自由流动，保障各类市场主体公平参与市场竞争。
第11条规定，市场主体依法享有经营自主权。对依法应当由市场主体自主决策的各类事项，任何单位和个人不得干预。
第12条规定，国家保障各类市场主体依法平等使用资金、技术、人力资源、土地使用权及其他自然资源等各类生产要素和公共服务资源。各类市场主体依法平等适用国家支持发展的政策。政府及其有关部门在政府资金安排、土地供应、税费减免、资质许可、标准制定、项目申报、职称评定、人力资源政策等方面，应当依法平等对待各类市场主体，不得制定或者实施歧视性政策措施。
第13条规定，招标投标和政府采购应当公开透明、公平公正，依法平等对待各类所有制和不同地区的市场主体，不得以不合理条件或者产品产地来源等进行限制或者排斥。政府有关部门应当加强招标投标和政府采购监管，依法纠正和查处违法违规行为。
第14条规定，国家依法保护市场主体的财产权和其他合法权益，保护企业经营者人身和财产安全。严禁违反法定权限、条件、程序对市场主体的财产和企业经营者个人财产实施查封、冻结和扣押等行政强制措施；依法确需实施前述行政强制措施的，应当限定在所必需的范围内。禁止在法律、法规规定之外要求市场主体提供财力、物力或者人力的摊派行为。市场主体有权拒绝任何形式的摊派。
第17条规定，除法律、法规另有规定外，市场主体有权自主决定加入或者退出行业协会商会等社会组织，任何单位和个人不得干预。除法律、法规另有规定外，任何单位和个人不得强制或者变相强制市场主体参加评比、达标、表彰、培训、考核、考试以及类似活动，不得借前述活动向市场主体收费或者变相收费。
第21条规定，政府有关部门应当加大反垄断和反不正当竞争执法力度，有效预防和制止市场经济活动中的垄断行为、不正当竞争行为以及滥用行政权力排除、限制竞争的行为，营造公平竞争的市场环境。
第64条规定，没有法律、法规或者国务院决定和命令依据的，行政规范性文件不得减损市场主体合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预市场主体正常生产经营活动。涉及市场主体权利义务的行政规范性文件应当按照法定要求和程序予以公布，未经公布的不得作为行政管理依据。
第69条规定，政府和有关部门及其工作人员有下列情形之一的，依法依规追究责任：（1）违法干预应当由市场主体自主决策的事项；（2）制定或者实施政策措施不依法平等对待各类市场主体；（3）违反法定权限、条件、程序对市场主体的财产和企业经营者个人财产实施查封、冻结和扣押等行政强制措施；（4）在法律、法规规定之外要求市场主体提供财力、物力或者人力；（5）没有法律、法规依据，强制或者变相强制市场主体参加评比、达标、表彰、培训、考核、考试以及类似活动，或者借前述活动向市场主体收费或者变相收费；（6）违法设立或者在目录清单之外执行政府性基金、涉企行政事业性收费、涉企保证金；（7）不履行向市场主体依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，或者违约拖欠市场主体的货物、工程、服务等账款；（8）变相设定或者实施行政许可，继续实施或者变相实施已取消的行政许可，或者转由行业协会商会或者其他组织实施已取消的行政许可；（9）为市场主体指定或者变相指定中介服务机构，或者违法强制市场主体接受中介服务；（10）制定与市场主体生产经营活动密切相关的行政法规、规章、行政规范性文件时，不按照规定听取市场主体、行业协会商会的意见；（11）其他不履行优化营商环境职责或者损害营商环境的情形。
（四）公平竞争审查制度首次入法
根据国务院2016年7月《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》的规定，公平竞争审查制度的目的在于“规范政府行为，防止出台排除、限制竞争的政策措施”，消除“地方保护、区域封锁，行业壁垒、企业垄断，违法给予优惠政策或减损市场主体利益等不符合建设全国统一市场和公平竞争的现象”。通过公平竞争审查制度的实施，防范政府出台限制竞争的监管措施，确立竞争政策的基础性地位，确保监管规则平等。(29)
《优化营商环境条例》(30)是第一部在立法中将公平竞争审查制度作为行政法规条文的法律，在此前，均是国务院发布的规范性文件，法律效力不高，该条例实施后，违反此条例将是严重的违法行为，违法与违纪后果明显不同。实现公平竞争审查制度在国家、省、市、县四级政府的全覆盖，行政机关制定市场准入、产业发展、政府采购、经营行为规范等涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件及其他政策文件时，应当进行公平竞争审查，评估对市场竞争的影响，建立投诉举报、第三方评估等机制，大力清理废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法。确立竞争政策基础性地位，推进产业政策由差异化、选择性向普惠化、功能性转变。
另外，《优化营商环境条例》第63条还规定了“制定涉及市场主体权利义务的行政规范性文件”应当进行合法性审查的规定。