第5章 “六法全书”的制定与近代法的定型

（一）南京临时政府和北洋政府时期的立法储备

在南京国民政府于1928年至1935年间，制定颁布“六法全书”，最终确立中国近代法律体系之前，南京临时政府和北洋政府时期，我国已经制定了一批法律法规，为南京国民政府系统的立法活动做了法律理念、法律知识、法律制度和立法技术的储备。

1911年10月10日，武昌起义爆发，湖北军政府成立。11月下旬，内地18个省中已经有14个省和最大城市上海宣布脱离清政府而独立，辛亥革命成功。1912年1月1日，孙中山宣誓就任临时大总统，宣告中华民国南京临时政府成立，以1912年元旦为中华民国建元的开始。

在此过程中，湖北军政府和南京临时政府颁布了一系列法律和法令，比如，中华民国湖北军政府成立后，马上制定颁布了《中华民国鄂州临时约法》。该法分总纲、人民、都督、政务委员、议会、法司和补则，共7章60条，规定了中华民国的共和国性质；按照西方三权分立的原则设计国家政权，如议会为立法机关，都督和政务委员为行政机关，法司为司法机关，分别行使权力；强调人民的主体地位，规定了人民的权利和义务；规定了有利于发展资本主义的各项原则；等等。虽然，该约法存在着没有规定“平均地权”、没有明确提出反对帝国主义、都督的行政权力过于强大等缺陷，但它是中国资产阶级推出的历史上第一个具有宪法性质的地区性文件，宣告了封建专制制度在湖北地区的死亡、资产阶级共和国制度在湖北地区的建立，并且对其他各省制定约法、建立共和政府产生了巨大的示范效应。可以说，《中华民国鄂州临时约法》成为了之后南京临时政府《中华民国临时约法》的雏形。[16]

1912年1月，中华民国南京临时政府成立后，在上述《中华民国鄂州临时约法》等法律的基础上，于3月颁布了中国近代第一部具有资产阶级宪法性质的根本大法《中华民国临时约法》（以下简称《约法》），它也分7章，依次为总纲、人民、参议院、临时总统、国务员、法院和附则，共56条。《约法》确定了中华民国是资产阶级民主共和国，是一个统一的多民族的国家，国家机构采用“三权分立”原则，规定了比较广泛的人民的权利（法律面前人人平等以及其他各项基本人权）以及相应的若干义务（纳税、服兵役等），确立了保护私有财产的基本原则，等等。《约法》虽然带有一些时代的局限，如它和《中华民国鄂州临时约法》一样，没有正面反帝和彻底反封建的明确规定，也看不到“平均地权”的规定和安排，但它的革命性和民主性仍然是主要的，其政治上、经济上、思想上、文化上和外交上的历史价值和时代意义都是不容置疑的。

非常可惜的是，中华民国南京临时政府存在时间很短，在国内外守旧势力的压制下，孙中山不得不交出临时政府的权力，由北洋军阀的头目袁世凯接任。1912年3月10日，袁世凯在北京就任临时大总统，开始了中华民国北洋政府时代。1912年3月至1927年4月北洋政府时期，还先后存在过广州国民政府、武汉国民政府等地方政府，先后制定颁布了一批法律和法规。

其中，在宪法领域，有北洋政府的《天坛宪草》（1913年）、《中华民国约法》（1914年）和《中华民国宪法》（1923年）等。在刑法领域，有北洋政府的《中华民国暂行新刑律》（1912年）、《第一次刑法修正案》（1915年）和《第二次刑法修正案》（1919年），以及一些特别刑事法律（如1914年北洋政府的《私盐治罪法》等），广州国民政府的《陆军条例》（1925年），武汉国民政府的《反革命罪条例》（1927年）和《处分逆产条例》（1927年）等。在民商事经济劳动立法领域，有北洋政府认可的《大清现行刑律》中涉及民事部分的规范，有对民商事习惯的收集、整理和认可的法规，有广州国民政府的《修正工会条例》（1924年）、《农民协会章程》（1924年）。在诉讼法、司法制度方面，有《县司法公署组织章程》（1917年），有广州国民政府的《法官考试条例》（1926年），武汉国民政府的《参审陪审条例》（1927年）等。

所有这些立法，虽然比较分散，缺乏规范的体系，且性质不一（有的是北洋政府粉饰专制、压制人民群众反抗的；有的是广州、武汉国民政府带有革命、民主色彩，反封建反专制内容的；有的是解放工农、唤起人民争取权利和解放之规定的），水平也参差不齐（有的是正规的立法，有的是沿用清末立法中的某些内容，有的只是草案或者修正案，有的就是对当时地方习惯法的简单认可），但都对之后南京国民政府大规模的近代化的“六法全书”的编纂产生了重要影响，提供了厚实的立法储备。

（二）“六法全书”的制定

1928年12月，南京国民政府通过二次北伐，形式上统一了中国，结束了十多年的军阀混战，中国的法律发展进入了一个相对稳定的时期。从1928年至1931年，南京国民政府在“社会本位、民族本位和国家本位”的三民主义立法理论的指导下，开始了编纂“六法全书”的工作。[17]

在宪政方面，1928年10月，经国民党中央常委会议决，通过了具有宪法性质的《训政纲领》。1931年5月，国民会议通过了《训政时期约法》，于同年6月1日由国民政府公布施行。

在民事立法方面，1929年至1931年，立法院先后颁布实施了民法总则编、债编、物权编、亲属编和继承编，只用了短短的三年时间，就历史性地完成了系统的中华民国民法典的编纂工作。由于南京国民政府追随此时由瑞士民法典等开创的世界新的潮流，奉行民商合一的立法体制，所以没有单独制定统一的商法典，而是在编纂民法典的同时，完成了《公司法》（1929年）、《票据法》（1929年）、《海商法》（1929年）、《船舶法》（1930年）、《交易所法》（1929年）和《保险法》（1929年）等商事法律的起草工作。

在刑事立法方面，南京国民政府于1928年以北洋政府1919年《刑法第二次修正案》为基础稍加修改，公布了第一部刑法典（同年9月1日施行，简称“二八刑法”）。与此同时，还颁布了一批镇压革命的特别法，如《危害民国紧急治罪法》（1931年）等。

在民事诉讼立法方面，南京国民政府以北洋政府《民事诉讼条例》为基础，开始草拟法典。从1928年开始，陆续制定颁布了各编内容，至1931年结束，完成了整个民事诉讼法典的编纂工作。

在刑事诉讼立法方面，南京国民政府于1928年公布了第一部刑事诉讼法典，它是以北洋政府时期的《刑事诉讼条例》为基础制定的。与此同时，为了镇压革命运动，还颁布了一些单行法规，如1929年公布的《反革命案件陪审暂行法》等。

此外，南京国民政府在行政立法领域，也颁布了一系列的法律法规，如《著作权法》（1928年）、《工会法》（1929年）、《户籍法》（1931年）、《银行法》（1931年）、《渔业法》（1929年）、《矿业法》（1930年）等，初步形成了行政管理法律体系。

经过三年多的时间，南京国民政府基本上完成了大陆法系传统意义上的“六法全书”的编纂工作。虽然初创时期的“六法全书”还是比较稚嫩的，各个法律之间也有许多冲突和矛盾，但“六法全书”的编纂完成，在中国近代立法史上还是写下了重重的一笔。

（三）中国近代法律体系的定型

南京国民政府初期的立法事业，在1931年之后继续发展，并逐步定型。一方面，国民政府继续推出一批新的立法，如在宪政方面，1936年5月5日完成了《中华民国宪法草案》（“五五宪草”），1947年1月1日公布了《中华民国宪法》。在行政立法领域，从1935至1945年，推出的法律有《合作社法》《行政执行法》《都市计划法》《建筑法》《医师法》《预算法》《决算法》《森林法》《水利法》《邮政法》《公务员服务法》《律师法》《行政诉讼法》等。在刑事立法领域，制定了《维持治安紧急办法》《惩治汉奸条例》《国家总动员法》等单行法律。在诉讼法领域，出台了《破产法》《提审法》《公设辩护人条例》《强制执行法》等。

另一方面，国民政府对1928年至1931年期间颁布的“六法全书”各法典，进行了修订完善。比如，在民商事法律方面，1929年公布、1931年实施的《公司法》，于1946年经过修订后获得通过，重新公布实施，比原来的法律增加了4章内容。在刑事法律方面，随着社会的发展，“二八刑法”日益不适合阶级斗争形势的需要，从1931年开始，由国民政府立法院刑法起草委员会对其进行修改，历时三年，四易其稿，最后于1935年公布施行，此为南京国民政府的新刑法典，也称“三五刑法”。与“二八刑法”相比，“三五刑法”吸收了这一时期世界各国如波兰、西班牙、日本、意大利和德国等的刑事立法经验，在条文与文字上更加严密，除加强对革命运动的镇压之外，在立法技术和水平方面有比较大的进步。[18]在诉讼法律的修订方面，自1933年起，南京国民政府就开始了修订工作，完成了民事诉讼法和刑事诉讼法两个草案，经立法院审议通过，于1935年公布实施，这就是新的《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》。

经过一系列新的立法，以及对20世纪30年代初叶“六法全书”各部法典的修订，中国近代资产阶级法律体系基本定型：它以宪法为核心，以《民法典》《刑法典》《民事诉讼法》《刑事诉讼法》为基础，辅之以众多的行政法律规范以及各种单行的宪政法律、民商事法律和刑事法律以及法规，规模恢宏，体系完整，基本上对社会生活的方方面面都有了较为周密的规定。中国近代法律体系的定型，既使近代西方资本主义两大法律体系之一的大陆法系有了一个新成员，同时也使法的移植和本土化浪潮进一步往前推进了一大步——因为中国是世界上人口最多、地域面积排名第三的一个大国，中国近代法律体系的确立，不仅对中国未来的社会发展意义极为重大，也为人类法律文明的多元和进步作出了自己的贡献。