关于全国性法律在特别行政区实施的几个问题研究
全国性法律一词来源于香港基本法、澳门基本法的规定。截至目前，适用于香港的全国性法律有12件，适用于澳门的全国性法律有11件。除此之外，基于中央在香港、澳门行使主权，在特区管理国防、外交和不属于特别行政区自治范围内事务的需要，全国人大及其常委会、中央人民政府行使宪法和基本法赋予的职权，针对香港、澳门所做的决议、决定，尽管没有列入附件三，也具有国家法律的地位和效力，直接适用于特别行政区。
对于全国性法律，在理论和实践上有几个问题需要进一步厘清：一是如何认识全国性法律一词？二是如何看待全国性法律在特别行政区的效力？三是全国性法律如何才能在特别行政区实施？四是列入基本法附件三的全国性法律在特别行政区公布或立法实施有什么异同？五是如何看待对涉及全国性法律的事项，基本法规定特别行政区“自行立法”与全国性法律的关系？
一 列入附件三的全国性法律与一般意义上的全国性法律概念
关于全国性法律一词，在香港基本法、澳门基本法中使用的是“全国性法律”，在香港驻军法、澳门驻军法中使用的是“全国性的法律”。例如香港驻军法第16条规定，香港驻军人员应当“遵守全国性的法律和香港特别行政区的法律”；澳门驻军法第4条规定，澳门驻军人员“除须遵守全国性的法律外，还须遵守澳门特别行政区的法律”。两者的意思是否一致？
从“全国性法律”一词的表述来看，它由“全国性”和“法律”组成，前者表明规范效力范围，后者表明规范属性。法律有形式法律和实质法律之分。形式法律指的是由国家立法机关制定的法律规范。根据中国宪法，国家立法机关是全国人大及其常委会。实质法律指的是一切具有法律规范效力的规范性文件，根据中国宪法和立法法的规定，包括法律、行政法规、地方性法规、自治规章和单行条例。法律规范的效力范围来看，在全国范围内（中华人民共和国领域）产生法律效力的属于全国性法律，在地方行政区域内产生效力的则不属全国性法律。从这个角度讲，地方性法规肯定适用于所在地方范围，全国人大及其常委会、国务院也可制定适用于特定地方范围的法律、行政法规，但其效力及于全国，属于全国性法律。因此，构成全国性法律的标准有两个。第一，制定机关标准。从形式法律意义上看，全国性法律由国家立法机关，即全国人大及其常委会来制定；从实质法律意义上讲，还包括国务院（中央人民政府）。由于我国的制宪机关与国家最高权力机关为同一机关，所以，在广义上，全国性法律包括宪法、法律、行政法规。[1]第二，规范效力范围标准。适用于全国范围的当然为全国性法律，适用于地方的、由地方政权机关制定的规范则不属全国性法律。由此来看，在对全国性法律这一术语的认识上，制定机关标准是确定性标准，同时，也要考虑效力范围标准。
基本法所称的全国性法律主要指的是适用于特别行政区的全国性法律。根据香港基本法、澳门基本法第18条第2款、第3款以及附件三的规定，在香港、澳门实施的全国性法律限于有关国防、外交和其他按基本法的规定不属于特别行政区自治范围的法律，这部分全国性法律列入附件三，由特别行政区在当地公布或立法实施；没有列入附件三的全国性法律则不在特别行政区实施。全国人大常委会对列入附件三的全国性法律的增减有决定权，但事先要征询基本法委员会和特区政府的意见。这样，全国性法律可以分为列入附件三的全国性法律和未列入附件三的全国性法律，即在特别行政区实施的全国性法律和不在特别行政区实施的全国性法律。此外，根据香港基本法、澳门基本法第18条第4款的规定，在全国人大常委会宣布战争状态或者决定特别行政区进入紧急状态的情况下，中央人民政府发布命令将有关全国性法律在特别行政区实施。这样，全国性法律又可分为平常时期在特别行政区实施的全国性法律和非常时期在特别行政区实施的全国性法律。[2]
香港驻军法、澳门驻军法所称“全国性的法律”则没有是否适用于特别行政区的区分，也没有平时与非常时期的分别，因此，驻军法中的“全国性的法律”是一般意义上的全国性法律。
二 全国性法律在特别行政区的效力
有种观点认为，在特区实施全国性法律划分为以下四种情况：第一，宪法作为全国性法律在特区的适用；第二，基本法作为全国性法律在特区的实施；第三，依据基本法第18条列入基本法附件三的全国性法律的适用；第四，中央为特区制定的其他法律的适用。[3]这就提出了以下几个问题：①宪法在特别行政区的效力；②基本法在特别行政区法律体系中的地位；③如何认识列入附件三的全国性法律在特别行政区的效力？④如何认识没有列入附件三，但又对特别行政区适用的其他全国性法律规范的效力？
（1）关于宪法在特别行政区的效力。[4]关于这个问题，理论和实践有不同的观点，比如“整体适用”和“部分适用”的观点，“直接效力”与“间接效力”的说法等。那么，究竟如何跳出这些争论的旋涡，正确把握宪法在特别行政区的效力问题？在这里，还是要从基本的法理分析着手。一般来看，法律效力分为人（事）的效力、时间效力和空间效力。从宪法的时间效力和空间效力来看，任何人不能否认宪法对特别行政区有直接效力。从宪法对人（事）的效力来看，宪法中有关社会主义的部分，即属于“两制”中有关国家主体制度的这一部分条文，没有在特别行政区适用，那么能不能说宪法“部分适用”呢？从“一国两制”方针和宪法第31条的规定来看，特别行政区的设立和制度由全国人大以法律规定，这里可以得出第一个推论，宪法第31条的规定，是宪法自身的“限制”，宪法自己设置了特别行政区不同于全国其他地方的制度，但它仍然属于宪法整体中的一部分。因此，在逻辑上不能说宪法不是在整体上适用特别行政区，不能说宪法不在特别行政区产生效力。从宪法第31条规定还可以得出第二个推论，亦即全国人大决定特别行政区的制度，这意味着全国人大为特别行政区制定的基本法可以排除除宪法之外有关全国性法律在特别行政区的适用效力。所以，香港基本法、澳门基本法均在第18条第2款规定，全国性法律除列于基本法附件三者外，不在香港、澳门特别行政区实施。第三个推论是，宪法的效力只能由宪法来宣示，不能由“下位法”来规定、限制或排除。宪法是“母法”，具有最高法律效力，是包括基本法在内的一切法律规范制定的依据和效力来源，自然不能由基本法规定、限制或排除其在特别行政区适用的效力，否则就会“僭越”宪法，使得基本法成为“宪法之上的法”。所以，在法理上，基本法不能将宪法列入附件三。总而言之，在包括特别行政区在内的中国领域内，中国宪法具有最高法律效力，包括特区居民在内的任何人，在法律义务上首先就负有遵守中国宪法的义务。这一点是毋庸置疑的。
（2）关于基本法在特别行政区法律体系中的地位。毋庸置疑，基本法在特别行政区具有宪制性法律的地位，特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以基本法的规定为依据。特别行政区的任何法律不得同基本法相抵触。上述内容均规定在香港基本法第11条、澳门基本法第11条之中。[5]基本法的效力由基本法规定，来源于中国宪法。那么，基本法与全国性法律的关系如何？基本法是由全国人大制定的，因此，基本法与全国人大制定的其他法律一样，属于全国性法律，其法律地位是相同的，属于同一位阶的法律。同时，在中国宪法中虽然有基本法律和非基本法律之分，但在法律地位上没有实质区别，所以，基本法与全国人大及其常委会制定的其他法律均属同一法律位阶。不同于其他全国性法律的是，基本法是体现“一国两制”方针的全国性法律。[6]因此，在国家法律体系中，从基本法与其他全国性法律的关系来看，基本法属于全国性法律中特别法的范畴。[7]
（3）如何认识列入附件三的全国性法律在特别行政区的效力？在这里，涉及两个问题：一是基本法规定有关全国性法律列入附件三对其他未列入附件三的全国性法律的效力；二是在特别行政区法律体系中，基本法与列入附件三的全国性法律之间效力关系如何？就第一个问题，基本法的规定实质上排除了不列入附件三的全国性法律在特别行政区的适用效力。它源于宪法的授权，属于全国人大及其常委会的决定权范畴。第一，根据“一国两制”方针和宪法的规定，特别行政区不实行社会主义的制度和政策，所以，有关体现这方面内容的全国性法律就不宜适用于特别行政区。第二，从宪法第31条、第62条的规定来看，基本法可以排除除宪法之外有关全国性法律在特别行政区的适用效力。第三，宪法规定由全国人大决定特别行政区的设立和制度，表明特别行政区的设立和制度的确定属于最高国家权力机关的权力，是最高国家权力机关行使决定权，属于国家主权行为。因此，哪些全国性法律在特别行政区适用，由最高国家权力机关及其常设机关来决定；对列入附件三的全国性法律，全国人大常委会有增减决定权；在非常情况下，根据全国人大常委会的决定，中央人民政府有将未列入附件三的全国性法律在特别行政区实施的命令权。第四，基本法规定列入附件三的全国性法律在特别行政区实施，体现了最高国家权力机关及其常设机关对特别行政区事务的立法权，[8]这些事务主要是涉及主权、国防、外交和其他不属于高度自治范围的事务，属于“一国”的范畴，属于全国人大及其常委会的专属立法权。
就第二个问题，由于基本法与全国性法律在国家法律体系中处于同等效力地位，[9]那么，如何看待香港基本法、澳门基本法第11条中特别行政区的“制度与政策”，“均以本法为依据”的规定？这就涉及在特别行政区列入附件三的全国性法律与基本法之间的效力关系问题。一般来说，基本法与全国性法律在国家法律体系中处于同一位阶，但与未列入附件三的全国性法律的效力有些区别。正如前述，基本法是全国性法律中的特别法，基本法排除了未列入附件三的全国性法律的适用，所以，基本法与未列入附件三的全国性法律的效力是不一样的。因此，严格地讲，在国家法律体系中，基本法与列入附件三的全国性法律处于同一法律位阶，具有同等效力。在特别行政区法律体系中，基本法将涉及国家主权、国防、外交和不属于高度自治范围内事务的全国性法律纳入附件三之中，实际上将其作为基本法的组成部分。在这个意义上，列入附件三的全国性法律具有与基本法相同的法律效力。所以，也可以将列入附件三的全国性法律视为特别行政区的宪制性法律。[10]这样，作为特别行政区宪制性法律规范，在一定程度上，基本法为一般法，列入附件三的全国性法律为单行法，可以视为基本法中的专门法律规范。在效力顺序上，专门法律规范有优先适用的效力。
（4）如何认识没有列入附件三，但又对特别行政区适用的其他全国性法律规范的效力？这些全国性法律规范主要有两大类：①全国人大及其常委会（包括当时由全国人大设立的特别行政区筹委会在内）根据宪法规定，为设立特别行政区而做出的决定或决议；[11]②全国人大及其常委会根据基本法规定的职权，针对特别行政区所做决定、决议或办法。上述决定、决议或办法，在中国宪法中，具有与法律规范同等的效力。
香港基本法、澳门基本法第18条第2款均规定，全国性法律除列入基本法附件三外，不在特别行政区实施。这就意味着，未列入附件三的全国性法律，不在特别行政区实施。那么，又如何认识上述全国人大及其常委会的决定或决议、办法对特别行政区的适用效力呢？一种理解是，上述法律规范是由全国人大及其常委会制定的，而基本法是由全国人大制定的，不可能反过来限制全国人大及其常委会的权力。[12]这种理解似乎有所欠缺。所以，我们认为，尽管上述法律规范未列入附件三，也对特别行政区产生直接效力，是因为其为涉及国家主权行为或者中央行使基本法职权的行为。全国人大及其常委会（包括当时由全国人大设立的特别行政区筹委会在内）根据宪法规定，为设立特别行政区而做出的决定或决议，属于国家主权行为，国家主权行为只能通过宪法赋予或者限制，而不能以下位法来限制，所以，这一类法律规范不需列入宪法之下的基本法附件三之中，否则就会陷入“宪法之上还有基本法”的谬论。至于全国人大及其常委会根据基本法规定的职权，针对特别行政区所做决定、决议或办法，属于依据基本法赋予的职权行使对特别行政区的管治权，其效力来源于基本法。至于未列入附件三，是因为从逻辑上讲，第18条第2款所规定的全国性法律，不包括基本法自身，也就是说，在这里，基本法无须将基本法以及基本法条文中全国人大及其常委会行使基本法规定的职权、针对特别行政区所做的决定、决议或办法列入附件三。
（5）关于涉及主权、国防、外交以及不属于高度自治范围的国家政策的效力问题。这个问题是因2011年香港发生的“刚果（金）案”而引起的。[13]该案涉及的一个关键问题是，香港是适用绝对主权豁免原则还是限制性主权豁免原则。由于中央人民政府没有制定任何有关国家豁免的规则，因此在“刚果（金）案”中，香港终审法院所适用的是中央人民政府决定的关于中国遵循绝对主权豁免原则这一政策。所以，从法律适用的角度来看，就产生了是否允许香港法院适用国家政策的问题。[14]对此，一种观点认为，即使存在中央人民政府制定或决定的有关国家豁免的规则，并且视其为法律，那么也只有在被纳入香港基本法附件三后才能在香港适用，否则就不能在香港适用。[15]其理据主要是把政策作为法律依据来判案，在英国、美国和中国香港还没有先例；在宪法理论上，国家豁免理论/原则被视为一项法律规则，非行政裁量权规则；基本法没有对中央政府的政策在香港的适用留下任何空间。[16]所以，解决这一问题的首选方案是，由全国人大或其常委会制定全国性的主权豁免法律，然后将其纳入基本法附件三。[17]
对此，香港终审法院多数法官意见认为，应该适用中央人民政府决定适用于香港特别行政区的有关国家豁免的规则或政策的依据，是香港基本法第13条和第19条的规定，以及全国人大常委会1997年根据香港基本法第160条所做的处理香港原有法律的决定，并依据香港基本法第158条的规定向全国人大常委会提请解释。全国人大常委会于2011年8月26日对香港基本法第13条和第19条做出了解释，尔后，香港终审法院于同年9月根据该解释做出了终局判决。
在全国人大常委会做出的解释中，明确国家豁免属于基本法规定的“外交事务”，属于国家行为，决定国家豁免的规则或政策是中央的权力。值得注意的是，在该解释中并没有规定中国国家豁免规则或政策的具体内容，而该内容是由外交部驻香港特派员公署的公函载明、由香港政府律政司司长以证据形式交予香港法院的。[18]从上述情况来看，全国人大常委会的解释明确了决定国家豁免的原则或政策属于基本法规定的外交事务，而国家豁免的原则或政策内容由国家法律授权，由外交部发布，属于根据基本法第13条行使职权的外交行为。这样，实际上有关国家豁免的原则或政策通过全国人大常委会的解释对香港特别行政区产生了直接约束力。从这个意义上讲，香港法院是受全国人大常委会对基本法解释的约束，而不是直接接受中央政府部门有关行为的约束。不涉及香港基本法第18条所称全国性法律问题。
在澳门法院，有关中央政府的规定或政策在有关案件中可以直接作为法律前提来看待。这些案件主要涉及澳门法律对关闸入境大堂、澳门习惯管理的水域以及澳门新填海地的司法管辖权的确定问题，主要有三个案件，分述如下。
在澳门中级法院第377/2014号刑事上诉案中，法院认为，2002年3月21日“国务院办公厅关于澳门租用珠海土地兴建新边检楼有关问题的复函”第三点说明，澳门对珠海市和澳门特别行政区交界有关地段具有司法权，也就是说，澳门刑事法律适用于澳门关闸入境大堂。
在澳门中级法院第62/2013号刑事上诉案中，法院认为，“国务院第275号令”就澳门特别行政区域做了规定，包括澳门半岛、氹仔岛和路环岛，还决定澳门特别行政区维持一如回归前澳门原有的习惯水域管理范围。在事实上，澳门在澳门附近水域行使海事行政管理职权。此外，就澳门特别行政区填海造地用于澳门新城区建设的事宜，2009年11月12日国务院国函〔2009〕135号做出回复，明确指出填海形成的土地所有权属于国家，使用权属澳门特别行政区，由澳门特别行政区进行司法和行政管辖。该国函第2款还指出，“在实施填海计划时，要对填海过程进行跟踪管理，定期向国家海洋局通报填海情况并接受其监管……”。
在澳门中级法院第404/2012号刑事上诉案中，法院认为，根据国务院第275号令，“习惯水域”明确被列入澳门特别行政区的行政区域范围文字表述之内，显示澳门特别行政区可以对之行使基本法所赋予的行政、立法及司法权，只要确定犯罪事实发生于这个范围之内，澳门便可以对之行使由基本法赋予的行政、立法及司法权，其属于澳门刑法典所规定的空间。
从上述案件来看，在澳门刑事诉讼中，中央政府有关规范性文件在确定澳门法律的效力范围时，是直接作为法律依据来适用的。
三 全国性法律如何才能在特别行政区实施
从上述分析来看，有关涉及主权、国防、外交以及不属于高度自治范围的全国性法律在特别行政区的实施主要有两种方式：一是列入基本法附件三，由特别行政区公布或立法实施；二是透过全国人大及其常委会，行使宪法和基本法赋予的职权，针对特别行政区做出有关决定或决议，直接对特别行政区产生效力。王振民教授也认为，中央可以把有关的全国性法律直接适用于香港、澳门特区，也就是说，中央最高立法机关可以为香港、澳门两个特别行政区进行有限立法，除了拥有制定、修改港澳两个特区宪制性法律（即基本法）的权力外，还可以在一定条件、一定范围为特区制定涉及国家主权等非高度自治事项的法律。这也是中国恢复行使香港、澳门主权在法律上的一个重要表现。这些全国性法律毫无疑问在特区是有法律效力的，是特区法律的组成部分。[19]
香港基本法第18条规定，“全国性法律除列于本法附件三者外，不在香港特别行政区实施。凡列于本法附件三之法律，由香港特别行政区在当地公布或立法实施。全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见后，可对列于本法附件三的法律作出增减，任何列入附件三的法律，限于有关国防、外交和其他按本法规定不属于香港特别行政区自治范围的法律。全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因香港特别行政区内发生香港特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定香港特别行政区进入紧急状态，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在香港特别行政区实施”。
澳门基本法第18条规定，“全国性法律除列于本法附件三者外，不在澳门特别行政区实施。凡列于本法附件三的法律，由澳门特别行政区在当地公布或立法实施。全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的澳门特别行政区基本法委员会和澳门特别行政区政府的意见后，可对列于本法附件三的法律作出增减。列入附件三的法律应限于有关国防、外交和其他依照本法规定不属于澳门特别行政区自治范围的法律。在全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因澳门特别行政区内发生澳门特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定澳门特别行政区进入紧急状态时，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在澳门特别行政区实施”。
从上述规定来看，全国性法律适用于特别行政区有实质要件、形式要件和程序要件。实质要件有两个：一是由全国人大常委会决定；二是限于有关国防、外交和其他依照基本法规定不属于特别行政区自治范围的法律。形式要件是要列入基本法附件三。程序要件包括以下几个方面。一是对列入附件三的全国性法律进行增减前，全国人大常委会需征求相关的基本法委员会和特别行政区政府的意见。这个意见是咨询性的，对全国人大常委会做出决定没有约束力。二是对列入附件三的全国性法律由特别行政区公布或立法实施。三是在非常情况下，由中央人民政府根据全国人大常委会的决定，直接发布命令将有关全国性法律在特别行政区实施。
在上述要件中，关键是限于有关国防、外交和其他不属于特别行政区自治范围的法律。这就是哪些全国性法律需列入基本法附件三的必要性问题。对此，萧蔚云教授认为，这是因为香港基本法和澳门基本法已经明确规定有关国防、外交等主权范围内的事务应由中央人民政府管理。而列于附件三的全国性法律或者与国防、外交有关，或者与保卫或维护国家独立、主权和领土完整有关，或者规定必须由主权国家规定或决定的事项。[20]总的看来，将有关全国性法律列入附件三在特别行政区实施主要出于以下必要。一是实施宪法的必要。由于我国宪法中有关国防、外交事务的规定以及其他涉及国家统一、主权和领土完整的规定适用于香港、澳门，所以，具体实施宪法这些规定的全国性法律也就应适用于特别行政区。例如，附件三所列的国籍法、国徽法、中华人民共和国外交特权与豁免条例等，都属于为实施宪法的此类规定而制定的全国性法律。[21]二是基于中央在特别行政区管理国防、外交及不属于特区自治范围事务的需要。中央对这些事务的管理，主要应依据与此有关的全国性法律。如果此类法律不在特别行政区实施，中央有关机构在特别行政区执行职务将面临无法可依的状况。如果由特别行政区立法机关制定有关这方面的法律，则成为让中央主权机构去遵循由一个地方立法机关制定的法律，这显然是不恰当的。[22]三是落实基本法专属中央的权限和中央与特别行政区关系的条款。基本法规定了专属于中央人民政府的管理事务及中央和香港特别行政区的关系。由于这些规定具有原则性、概括性的特点，需要全国人大及其常委会立法来加以实施，[23]如香港基本法第14条和香港驻军法、澳门基本法第14条与澳门驻军法。
这样，涉及有关国防、外交和其他依照基本法规定不属于特别行政区自治范围的事项，至少有三种途径针对特别行政区设定相关规范，对特别行政区产生效力：一是制定全国性法律，由全国人大常委会决定增加纳入附件三；二是在非常情况下，由中央人民政府将现行有关全国性法律命令在特别行政区实施；三是透过全国人大及其常委会，行使宪法和基本法赋予的职权，针对特别行政区做出有关决定或决议。当然，上述三种途径需要根据一定条件和时机，审慎选择。
四 列入基本法附件三的全国性法律在特别行政区公布实施和立法实施的效力
香港基本法和澳门基本法均规定，对列入附件三的全国性法律，由特别行政区在当地公布或立法实施。这里的公布，按照基本法的规定，是由行政长官公告公布，按照特别行政区的法律，刊登于“宪报”或特区“公报”。这里的立法实施，指的是由特别行政区立法机关根据有关全国性法律制定特区的法律予以实施。这样，有关全国性法律效力问题不仅涉及全国性法律在国家法律体系中的效力问题，也涉及在特别行政区法律体系中，公布实施与立法实施的列入基本法附件三的全国性法律的效力问题。所以，要区分列入附件三的全国性法律在特别行政区公布实施或立法实施前的效力，与在公布实施或立法实施后的效力。前者属于全国性法律在国家和特别行政区法律体系中的效力问题，后者涉及全国性法律经特别行政区立法程序转化后，在特别行政区法律体系中的效力问题。
关于公布实施，法律效力区分有效与实效，公布是法律生效的必经程序。列入附件三的全国性法律，未在特别行政区公布，则不对特别行政区产生效力。但对未列入附件三、专门针对特别行政区制定的或涉及特别行政区不属于自治范围而又直接适用于特别行政区的其他全国性法律、全国人大及其常委会的决定和决议，是否需要在当地公布，基本法没有明确规定。如果将此类法律要求按照特别行政区法律的规定在当地公布才能生效的话，就会出现如果宪法不在当地公布，就不能对特别行政区产生效力的悖论。
通说认为，公布实施还是立法实施，由特别行政区决定。至于一项全国性法律究竟采取何种方式实施，由特别行政区视具体情况做出决定。对于有些全国性法律来说，其规定比较具体，不需要再制定实施细则，只要公布即可实施，如《关于中华人民共和国国都、纪年、国歌、国旗的决议》、驻军法、中华人民共和国外交特权与豁免条例等都可以采取这种方式实施。对于另外一些规定的比较原则或不太适合特别行政区情况的全国性法律，则需要由特别行政区另行制定相应的法律来实施。例如，香港特别行政区为实施国旗法和国徽法制定了《国旗及国徽条例》，为实施《中华人民共和国国庆日的决议》制定了《公众假期条例》。这些条例，实际上是全国性法律的实施细则，其在立法目的、内容和精神上都不能与后者相抵触。[24]
全国性法律一旦在特别行政区实施，便被纳入特别行政区法律体系之中。[25]在这种情况下，它与特别行政区立法机关制定的法律之间效力关系如何，需要进一步界定。一种观点认为，这个问题在基本法中并未做出明确规定，主张由立法实施的全国性法律只能是全国性法律的实施细则，在效力地位上自然要低于作为母法的全国性法律，因此，当全国性法律与特别行政区法律在有关事项上的规定不一致时，以全国性法律的规定为准。[26]另一种观点则认为，公布实施与立法实施效力不同。前者属于直接实施，后者属于间接实施。在香港来看，“这两种方式带来的适用结果及过程则有所不同。若有关的全国性法律是香港特区政府公布的话，则内容应与有关的全国性法律完全一致，香港法院审理有关案件时，可能要请全国人大常委会先作解释。若有关的全国性法律由立法会立法通过，则有关的全国性法律已通过法律适应化的过程，成为特区法律，可直接由特区法院解释及审理。而其对某些概念的解释例如何谓‘自行解释’，则会以普通法传统进行”。[27]立法实施的全国性法律的优势在于，有利于保持特别行政区法律传统。有论者认为，从特区的角度，当然是立法实施更好，起码特区法院可以普通法的传统及当地的文化标准加以解释，空间会大一些，判决的结果亦会较容易为特区接受；且特区法院并不是必须在审理案件时，先请人大常委会解释，从自治角度，特区自行立法，比直接公布可取得多。[28]
从全国性法律在特别行政区实施的情况来看，公布实施的全国性法律在文本上与全国性法律完全一致，而立法实施的全国性法律需对全国性法律做适应化修订，它的确与全国性法律的规定有所不同。有论者认为，以香港为例，全国性法律在香港实施过程中，立法实施全国性法律产生了中央与特别行政区权力冲突的隐患，主要集中在本地立法阶段和司法阶段。[29]这些问题主要有以下几个方面。①权力配置产生的问题。其一，特别行政区不履行或迟延履行实施全国性法律的宪制义务；其二，中央与特别行政区对全国性法律在香港实施方式意见不一；其三，特别行政区的本地立法不符合全国性法律的要求；其四，特区法院通过法律解释改造全国性法律；其五，特区法院以本地立法为媒介对全国性法律进行司法审查。[30]②立法实施产生的问题。这表现在法律文化转化产生的问题上。立法实施可以直接援引全国性法律中的法律概念，由本地法院解释。问题是，这虽然避免了本地立法被发回的政治风险，但将矛盾转移至司法阶段，如果法院的解释不符合立法原意，全国人大常委会也难以直接干预。[31]同时，根据本地法律对全国性法律进行适应化修订也会产生问题。其一，某项内容为内地法制所独有。特别行政区立法对此可不做规定。例如，内地法律中的拘留。其二，某项内容为内地和特别行政区的法律所共有。特区本地立法应比照全国性法律进行适应化修订。其三，某项内容为特区法律所独有或属于其强制性规定，特区本地立法对此仍应当予以遵循。但问题是如何区分上述三种情况？如何确定在第二种情况下，比照全国性法律的范围和标准？第三种情况的规定是否会限制全国性法律立法目的的实现？[32]③司法审查方面产生的问题。[33]香港存在对特区立法和行政长官的司法复审，但澳门的情况与香港有所区别。澳门不存在对立法机关制定的法律、行政长官制定的行政法规是否违反基本法的诉讼。例如，澳门行政诉讼法典虽然规定了对规范之诉，但排除对下列规范的诉讼：①违反根本法律所载规范或从该法律所体现之原则的规范；②违反由澳门以外有专属权限制定适用于澳门之立法文件或等同文件的机关所制定的该等立法文件或等同文件中所载规范之规范；③违反经正式通过与澳门以外地方订立的协议或协约所载规范之规范；④违反以上各项所指规范或原则的由澳门以外的机关制定而适用于澳门的规范。上述各项排除对规范之诉的“违法的规范”在解释上认为是违反澳门基本法的规范、违反全国性法律的规范、违反全国人大常委会决定的规范、违反中央人民政府决定的规范，以及违反区际协议（安排）[34]或国际条约的规范。
由上述情况来看，全国性法律的公布实施与立法实施的全国性法律的确不同。公布实施的全国性法律具有与基本法相同的效力，而立法实施的全国性法律则完全属于特区立法机关制定的法律，在适用上与前者有所区别。为解决立法实施的全国性法律与全国人大及其常委会制定的全国性法律的不一致，要注意以下问题。①立法实施不得违反全国性法律的基本原则。基本原则关系对全国性法律的正确理解和有效实施。本地立法应以全国性法律的基本原则为标准确定适应化修订的范围和程度。通常情况下，基本原则反映了中央权力范围内的核心利益，包括该法律的规管范围、责任形式和价值判断等。因此，本地立法在上述方面必须与全国性法律保持一致，否则就背离了基本法第18条的立法初衷。[35]②审视司法审查的前提条件。特区法院在审查全国性法律的本地立法时，首先应根据基本法规定判断是否拥有管辖权。若在此过程中需要对上述条款进行解释，则应根据基本法的规定提请全国人大常委会做出解释。[36]
五 结语
对全国性法律一词，尽管来源于基本法的规定，也要根据宪法的规定在国家法律体系中寻找一般意义上的界定，要全面认识全国性法律在特别行政区适用的问题。在特别行政区实施的全国性法律限于有关涉及主权、国防、外交以及不属于高度自治范围的事项，属于“一国两制”中“一国”的法律。除了列入附件三的全国性法律在特别行政区适用之外，宪法、基本法以及虽然没有列入附件三，但又对特别行政区适用的，与国家主权、国防、外交和不属于特别行政区高度自治的其他全国性法律规范，也具有适用于特别行政区的效力。要区分列入基本法附件三的全国性法律在特别行政区公布实施和立法实施效力。对全国性法律的立法实施属于特别行政区立法机关制定的法律，与公布实施的全国性法律的适用不同。要看到全国性法律在特别行政区立法实施以及与此相应的司法适用，与中央立法法律文本和在特区司法适用的差异。无论如何，特别行政区的立法实施均不得违反全国性法律的基本原则。至于涉及有关国防、外交和其他依照基本法规定不属于特别行政区自治范围的事项，至少有三种途径针对特别行政区设定相关规范，对特别行政区产生效力：一是制定全国性法律，由全国人大常委会决定增加纳入附件三；二是在非常情况下，由中央人民政府将现行有关全国性法律命令在特别行政区实施；三是透过全国人大及其常委会，行使宪法和基本法赋予的职权，针对特别行政区做出有关决定或决议。尽管存在条件与时机问题，但这最终属于全国人大常委会的决定权范畴。
（原载杨允中、饶戈平主编《开拓“一国两制”实践新征程——纪念〈澳门基本法〉颁布22周年学术研讨会论文集》，澳门基本法推广协会，2015，第220～238页。）
[1] 林峰：《论“一国两制”与中国有关国家行为的规则或政策在香港司法实践中的应用》，《清华法律评论》2012年第1辑，第77页。
[2] 王禹：《论全国性法律的概念、实施及其解释》，《“一国两制”研究》2009年第1期，澳门理工学院一国两制研究中心，第120页。
[3] 王振民：《论回归后全国性法律在特别行政区的实施》，《中国法律》2007年6月号，第44页。
[4] 需要指出的是，笔者在这里仅仅从宪法在中华人民共和国领域内的效力这一方面，借用“全国性法律”的概念。
[5] 香港、澳门基本法中有关第11条第2款的表述有所区别。香港基本法第11条第2款规定：“香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。”澳门基本法第11条第2款规定：“澳门特别行政区的任何法律、法令、行政法规和其他规范性文件均不得同本法相抵触。”
[6] 王叔文：《基本法是体现“一国两制”方针的全国性法律》，《法学研究》1990年第2期，第1～10页。
[7] 蒋朝阳：《论基本法在国家法律体系中的法律地位》，《“一国两制”研究》2009年第1期，澳门理工学院一国两制研究中心，第11～12页。
[8] 王振民：《论港澳回归后新宪法秩序的确立》，《港澳研究》2013年第1期，第32页。
[9] 王禹：《论全国性法律的概念、实施及其解释》，《“一国两制”研究》2009年第1期，澳门理工学院一国两制研究中心，第121～122页。
[10] 殷啸虎：《特别行政区的宪制性法律及其适用》，《特别行政区制度与我国基本政治制度研究》，中国民主法制出版社，2012，第81～94页。
[11] 李毅：《全国性法律在香港特别行政区的适用问题》，《政法学刊》1999年第2期，第44页。
[12] 王禹：《论全国性法律的概念和分类》，《“一国两制”研究》2010年第3期，澳门理工学院一国两制研究中心，第59页。
[13] 林峰：《论“一国两制”与中国有关国家行为的规则或政策在香港司法实践中的应用》，《清华法律评论》2012年第1辑，第70页。
[14] 林峰：《论“一国两制”与中国有关国家行为的规则或政策在香港司法实践中的应用》，《清华法律评论》2012年第1辑，第73页。
[15] 林峰：《论“一国两制”与中国有关国家行为的规则或政策在香港司法实践中的应用》，《清华法律评论》2012年第1辑，第77页。
[16] 林峰：《论“一国两制”与中国有关国家行为的规则或政策在香港司法实践中的应用》，《清华法律评论》2012年第1辑，第78页。
[17] 林峰：《论“一国两制”与中国有关国家行为的规则或政策在香港司法实践中的应用》，《清华法律评论》2012年第1辑，第79页。
[18] 李飞：《关于〈全国人民代表大会常务委员关于《香港特别行政区基本法》第十三条第一款和第十九条的解释（草案）〉的说明》，2011年8月24日。
[19] 王振民：《论港澳回归后新宪法秩序的确立》，《港澳研究》2013年第1期，第32页。
[20] 萧蔚云编《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993，第101页。
[21] 李毅：《全国性法律在香港特别行政区的适用问题》，《政法学刊》1999年第2期，第43页。
[22] 李毅：《全国性法律在香港特别行政区的适用问题》，《政法学刊》1999年第2期，第42页。
[23] 李毅：《全国性法律在香港特别行政区的适用问题》，《政法学刊》1999年第2期，第43页。
[24] 李毅：《全国性法律在香港特别行政区的适用问题》，《政法学刊》1999年第2期，第44页。
[25] 李毅：《澳门回归前后适用全国性法律的比较》，《河北法学》1999年第1期，第6页。
[26] 李毅：《澳门回归前后适用全国性法律的比较》，《河北法学》1999年第1期，第6页。
[27] 梁美芬：《从国旗法看全国性法律在香港适用问题》，《法学家》2000年第3期，第24页。
[28] 梁美芬：《从国旗法看全国性法律在香港适用问题》，《法学家》2000年第3期，第24页。
[29] 马正楠：《论全国性法律在香港适用的权力冲突——以香港“侮辱国旗案”为例》，《法律适用》2012年第11期，第100页。
[30] 马正楠：《论全国性法律在香港适用的权力冲突——以香港“侮辱国旗案”为例》，《法律适用》2012年第11期，第98页。
[31] 马正楠：《论全国性法律在香港适用的权力冲突——以香港“侮辱国旗案”为例》，《法律适用》2012年第11期，第99页。
[32] 马正楠：《论全国性法律在香港适用的权力冲突——以香港“侮辱国旗案”为例》，《法律适用》2012年第11期，第99页。
[33] 马正楠：《论全国性法律在香港适用的权力冲突——以香港“侮辱国旗案”为例》，《法律适用》2012年第11期，第100页。
[34] 区际协议（安排）是指澳门与中国内地及香港、台湾地区之间所签署的协议或安排。
[35] 马正楠：《论全国性法律在香港适用的权力冲突——以香港“侮辱国旗案”为例》，《法律适用》2012年第11期，第100页。
[36] 马正楠：《论全国性法律在香港适用的权力冲突——以香港“侮辱国旗案”为例》，《法律适用》2012年第11期，第100页。