论澳门居民的“基本义务”

在法律上，对同一法律主体而言，有权利就有义务。在澳门基本法对基本权利和基本义务的规定中，就澳门居民与特区和国家的关系来讲，基本权利和基本义务是一对相互关联的概念。澄清基本权利与基本义务范围的意义在于，对基本权利，法律应予以全面保护，对基本权利的限制应遵循“对限制之限制”的规则；而对基本义务，法律应设定规范，使“人们遵守一定行为的约束”。[1]本文的分析表明，澳门特区就基本法第23条自行立法，不是对澳门居民基本权利的限制，而是落实基本法规定的有关澳门居民基本义务的法律规范，其目的也最终体现为对澳门居民基本权利的全面保护。

一 澳门基本法第44条的规定：仅仅一项“基本义务”

澳门基本法第三章的标题是“居民的基本权利和义务”，其中从第24～43条共有20个条文规定了澳门居民的基本权利，只有第44条用一个条文规定了澳门居民的基本义务。这个基本义务是“澳门居民和在澳门的其他人有遵守澳门特别行政区实行的法律的义务”。如按字面理解，澳门居民的基本义务仅仅为“遵守法律的义务”。这是一项“概括式”的基本义务。

一般认为，基本法只是规定了澳门居民上述一条“基本义务”。为什么澳门基本法在第三章中只规定上述一条“基本义务”？按照澳门基本法起草委员会的意见，澳门居民“履行好了遵守法律的义务，已经足够”。这是因为，其他的义务均已包括在具体的法律之中。[2]按照基本法第18条的规定，这里的“澳门特别行政区实行的法律”包括五个方面的法律：一是宪法及根据宪法制定的澳门基本法；二是符合基本法并为澳门特区保留的“原有法律”；[3]三是澳门特区立法机关制定的法律；四是基本法附件三列举的适用于澳门特区的全国性法律；五是全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或决定澳门特别行政区进入紧急状态时，中央人民政府命令在澳门特区实施的有关全国性法律。因此，“遵守澳门特别行政区实行的法律的义务”，既包括基本法规定的义务，也包括被保留的“原有法律”规定的义务，同时也包括澳门特区立法机关制定的法律设定的义务，以及在澳门特区适用的全国性法律所规定的义务。

与中国宪法规定的中国公民的基本义务比较，宪法规定的“公民有维护国家统一和全国各民族团结的义务”（宪法第52条）、“遵守宪法和法律，保守国家秘密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德”（宪法第53条）、“维护祖国的安全、荣誉和利益的义务，不得有危害祖国的安全、荣誉和利益的行为”（宪法第54条）、“保卫祖国、抵抗侵略……的神圣职责”、“依照法律服兵役和参加民兵组织”的义务（宪法第55条）、“纳税的义务”（宪法第56条）等，在基本法中没有与中国宪法相同的条文规定。就上述宪法规定的中国公民的基本义务来看，按照基本法第104条的“中央人民政府不在澳门特别行政区征税”的规定，可以推论出澳门居民在澳门特区没有向国家纳税的义务。一般也认为，澳门居民中的中国公民也没有“服兵役”的义务。至于宪法规定的其他基本义务，基本法中没有相同的条文单独予以规定。

究其原因，笔者认为，除了贯彻“一国两制”方针外，还有可能是由于特区“居民”这一法律概念的复杂性。按照基本法的规定，澳门居民分为永久性居民和非永久性居民，永久性居民和非永久性居民中分别存在中国籍和外籍居民。就澳门居民与特区和国家的关系而言，理论上必须区分澳门居民对特区的基本义务以及对国家的基本义务。但如果做出这种区分，势必会出现宪法在整体上适用于特别行政区还是部分条文适用于特别行政区的窘境，在立法技术上也不好全面涵盖。应该说，基本法第44条规定的澳门居民“遵守法律的义务”这种概括式的规定，体现了基本法起草者们的匠心。

但是，不能认为基本法第44条的规定没有规定澳门居民对国家的基本义务。这是因为，按照第44条的规定，“澳门居民和在澳门的其他人有遵守澳门特别行政区实行的法律的义务”，其中，“澳门特别行政区实行的法律”首先就包括基本法。基本法第23条规定在特区的7种行为禁止，通过特区“自行立法”予以实施。从法律解释学的角度来看，基本法第44条规定的澳门居民“遵守法律的义务”是概括式的规定，其中“澳门特别行政区实行的法律”包括基本法第23条和特区就23条的“自行立法”在内，遵守第23条和特区就23条的立法，就是履行基本法第44条规定的“遵守……法律的义务”。基本法第23条所列举的对澳门居民的7种禁止行为，虽然没有规定在基本法第三章“居民的基本权利和义务”当中，但是它在基本法其他章节中做了规定，并通过特区立法的形式予以具体规范，是对澳门居民对国家义务的具体规定。

此外，就基本法规定的澳门居民的基本权利来看，它不仅仅限于基本法第三章，也“分散”在基本法其他章节中，如第6条规定的私有财产权、第103条第1款规定的“保护财产权及征用财产得到补偿的权利”、第128条规定的“宗教自由的集体权利”，[4]甚至还包括某些适用于澳门特区的国际条约规定的基本权利。[5]尽管对有关适用于澳门特区的国际条约是否设定基本权利需要进一步考虑，但是，根据权利与义务相一致的原则，基本法有关基本义务的规定也不仅仅限于第三章，同样也分散在基本法的其他章节之中。

二 澳门基本法第23条的规定：应否为“基本义务”

在特区的法律体系中，如果将基本法视为一级法，而将特区立法作为二级法（这里暂不讨论在澳门适用的全国性法律的问题）的话，问题就来了：特区就基本法第23条的立法是对居民义务的创设，还是具体落实基本法的规定？是对基本权利的限制，还是对基本义务的具体规范？

首先，特区就基本法第23条的立法不是对居民义务的创设，而是对基本义务履行的具体规定。根据宪法理论，公民的基本义务具有宪法规定性、基本义务的履行具有义务法定性。[6]参照葡萄牙法学理论，法律规范由事实（假设）和效果（后果）组成。在法律规范的逻辑运行过程中，法律事实产生法律效果，法律效果成为法律状态，法律状态构成法律主体在法律规范上的法律地位，而法律地位由身份、义务、权能或权利构成。[7]在基本法中，居民的基本义务是其居民资格的重要内容。只有获得居民资格的人才能具有法律上的权利能力和行为能力，从而承担和履行义务。因此，居民的基本义务首先要由基本法予以规定。同时，对基本法规定的基本义务，要有法律明确具体的规定才能履行，这是基本义务法定性的要求。这样，我们就比较好理解基本法第23条授权特区“应自行立法”的规定了。

其次，特区就基本法第23条的立法也不是对基本权利的限制。一般来讲，对基本权利的限制是指对基本权利的剥夺和停止。限制基本权利的客观依据是个人在行使权利的同时，有可能侵害他人或社会的利益。[8]目前，各国宪法均规定基本权利可以宪法和法律加以限制。[9]经典的表述如法国《人权宣言》第4条的规定：“自由包括从事一切不损害他人的行为的权力。因此，行使个人的自然权利只有以保证社会的其他成员享有同样的权利为界限，这些界限只能够由法律确定。”[10]在基本法的条文规定中，对基本权利的限制主要有：基本法第18条第4款规定的战争状态或紧急状态下的限制[11]、第32条规定的因公共安全和追查刑事犯罪的需要依法对通讯自由和通讯秘密的限制[12]、第40条第2款规定的对权利和自由的法律限制[13]、第103条规定的对私人和法人财产的征用[14]等。而基本义务在基本法中，是指特区居民因基本法享有居民资格而负有对特区和国家的义务。对基本权利的限制与基本义务的履行，二者是不能混为一谈的。

既然特区就基本法第23条的立法不是对居民义务的创设，也不是对基本权利的限制，那么，基本法第23条规定的“禁止行为”当然就是居民基本义务的规定。这是因为，禁止是法律上的否定，是法律上“不得”行为的规范表述，是“不作为”的义务。从这个意义上说，基本法第23条规定了澳门居民的基本义务，只是因为居民国籍不同，其基本义务的履行主体按其性质有所区别。例如，“叛国”，其主体不可能为中国籍以外的外籍居民。

三 作为基本义务履行的抗辩：所谓“公众利益”能否抗辩“国家利益”

在基本法23条立法的咨询和法案审议过程中，有人提出，防范官方机密泄露固然是法律要保障的公共利益，但公众知情权也是法律需保障的公共利益，建议规定披露官方数据如公众知情的利益大于披露所造成的损害，则不得入罪，即以“公众利益”作为抗辩。对此，笔者不敢苟同。

其实，公众知情权或者“公众利益”，只有在隐私权（或名誉权）侵权领域里，针对公众人物或重大事件，作为有关侵权人是否构成民事侵权的有限的抗辩理由。[15]在刑法领域内，也仅存在对他人名誉权（含隐私权）侮辱、诽谤的犯罪，在澳门特区也可以“善意”抗辩，[16]旨在对公开和恶意诋毁他人名誉的犯罪进行刑事处罚的豁免。它仅仅是在恶意侵犯他人人身权益与善意“侵犯”他人人身权益之间取得法益平衡。

但是，在知情权与国家安全利益的关系领域，纵观世界各国，乃至有关国际条约，均未将知情权或“公众利益”作为是否构成危害国家安全的犯罪的抗辩理由。例如，《欧洲人权公约》第10条规定：“1.人人享有表达自由的权利。此项权利应当包括持有主张的自由，以及在不受公共机构干预和不分国界的情况下，接受和传播信息和思想的自由。本条不得阻止各国对广播、电视、电影等企业规定许可证制度。2.行使上述各项自由，因为同时负有义务和责任，必须接受法律所规定的和民主社会所必需的程序、条件、限制或者是惩罚的约束。这些约束是基于对国家安全、领土完整或者公共安全的利益，为了防止混乱或者犯罪，保护健康或者道德，为了保护他人的名誉或者权利，为了防止秘密收到的情报的泄露，或者为了维护司法官员的权威与公正的因素的考虑。”该条明确规定，表达自由的行使，必须“接受法律所规定的和民主社会所必需的程序、条件、限制或者是惩罚的约束”，这些“约束”中列在第一位的是“基于对国家安全、领土完整或者公共安全的利益”。

就各国或地区法院的司法实践来看，例如欧洲人权法院的相关司法判决就一直不愿意将私人获取政府机关所掌握的信息作为一种基本人权予以确认，遇到此类案件，欧洲人权法院只是依据《欧洲人权公约》第8条所承认和保护的私生活与家庭生活权对个体进行救济。[17]在20世纪80年代的一份判决中，欧洲人权法院的解释认为：“自由接受信息的权利主要禁止政府限制个体从他希望或愿意向他传送信息的人那里获取信息。在目前我们处理的案件中，《公约》第10条并不保护个体使用信息的权利……该条也没有使政府有义务向个体传送信息。”[18]在新近的判例中，欧洲人权法院适用《欧洲人权公约》第10条判决捷克政府以国家安全和公共卫生、他人利益可能受损等理由而做出的行为胜诉。[19]

从广泛意义上来讲，国家安全利益就是特区重大的公共利益。但是，在基本法中，国家安全利益与特区公众利益是有区分的。在澳门基本法中，直接写上国家安全或公共安全、特区安全的条款有第18条第4款、[20]第32条后句、[21]第50条第15项，[22]直接写上公共利益、整体利益的条款有第50条第15项、第51条、[23]第52条、[24]第54条、[25]第71条、[26]第118条。[27]在上述条文里，笔者认为，国家安全指“危及国家统一或安全”，公共安全指不特定人的人身与财产安全，特区安全指特区政治、经济和社会安全，公共利益指不特定人的权益，整体利益指特区政治、经济和社会整体利益。上述法律概念在不同的条文中，需根据法律关系的性质来判断。上述条款也表明，国家安全或公共安全、特区安全、重大公共利益、整体利益在特区法律保护利益体系中具有优先的地位。其中，国家安全放在法律保护的首要地位。就国家安全利益与涉及知情权的所谓“公众利益”的关系来看，国家安全利益按照基本法的规定当然居于首要的地位。

有人或会提出，这种说法违背了法律平等保护的原则。其实，在宪法学上，法律平等保护原则适用于国家对第三方侵犯基本权利的保护，强调国家有保护基本权利不受第三方侵犯的义务。[28]即使在实行违宪审查的国家或地区，也只是以基本权利作为公权力的限制等理由，来判断公权力是否侵犯基本权利，并在程序法上以公正司法予以保障。在许多国家的宪法中，规定了人民对国家的义务，例如葡萄牙宪法规定的基本义务有政治性质的义务和经济、社会及文化性质的义务，其中，政治性质的义务包括保卫祖国、服兵役和纳税的义务。[29]同时，葡萄牙宪法还将国家独立、共和政体、单一制规定为宪法的基本原则，不得侵犯。[30]这些涉及国家基本利益的条款表明，在宪法关系上，国家基本利益处于优先的地位。

四 结语

法律义务的性质在于自我行为的约束，这种约束不仅表现为义务人对自己行为的约束，而且是义务人实现其权利与自由的手段。因此，法律义务的履行包含权利与自由价值的实现。[31]此外，对基本义务予以立法规范，在某种意义上也是对公权力行使的限制。从这个意义上讲，特区就基本法第23条进行立法，最终体现了对特区居民基本权利的全面保护。

（原载《澳门日报》2009年2月25日，C6版）

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[1] 〔葡〕马沙度：《法律及正当论题导论》，黄清薇、杜慧芳译，澳门基金会、澳门大学法学院，1998，第63页。

[2] 萧蔚云：《一国两制与澳门特别行政区基本法》，北京大学出版社，1993，第152～153页。

[3] 参看澳门基本法第8条的规定：“澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除同本法相抵触或经澳门特别行政区的立法机关或其他有关机关依照法定程序作出修改者外，予以保留。”

[4] Jorge Bacelar Gouveia：《澳门法渊源与基本权利》（中文版），澳门特区立法会关于法律及公民权利的第二轮系列研讨会论文，2008年10月20～22日。

[5] Jorge Bacelar Gouveia：《澳门法渊源与基本权利》（中文版），澳门特区立法会关于法律及公民权利的第二轮系列研讨会论文，2008年10月20～22日。

[6] 韩大元主编《比较宪法学》，高等教育出版社，2003，第237～239页。

[7] 〔葡〕马沙度：《法律及正当论题导论》，黄清薇、杜慧芳译，澳门基金会、澳门大学法学院，1998，第59～67页。

[8] 韩大元主编《比较宪法学》，高等教育出版社，2003，第198页。

[9] 韩大元主编《比较宪法学》，高等教育出版社，2003，第198页。

[10] 转引自韩大元主编《比较宪法学》，高等教育出版社，2003，第198页。

[11] 参看澳门基本法第18条第4款：“在全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因澳门特别行政区内发生澳门特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定澳门特别行政区进入紧急状态时，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在澳门特别行政区实施。”

[12] 参看澳门基本法第32条后一句：“除因公共安全和追查刑事犯罪的需要，由有关机关依照法律规定对通讯进行检查外，任何部门或个人不得以任何理由侵犯居民的通讯自由和通讯秘密。”

[13] 参看澳门基本法第40条第2款：“澳门居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第一款规定抵触。”

[14] 参看澳门基本法第103条第1款：“澳门特别行政区依法保护私人和法人财产的取得、使用、处置和继承的权利，以及依法征用私人和法人财产时被征用财产的所有人得到补偿的权利。”

[15] 邹鲁军、高智湘：《新闻侵权的责任豁免及其抗辩理由》，《法律适用》2002年第3期，第55～57页。

[16] 例如澳门刑法典第174条诽谤罪、第175条侮辱罪。

[17] 王四新：《欧洲人权法院判例法中的信息自由》，《南京大学学报（哲学、人文科学、社会科学）》2008年第6期，第51页。

[18] 王四新：《欧洲人权法院判例法中的信息自由》，《南京大学学报（哲学、人文科学、社会科学）》2008年第6期，第53页。

[19] 王四新：《欧洲人权法院判例法中的信息自由》，《南京大学学报（哲学、人文科学、社会科学）》2008年第6期，第59页。

[20] 内容为：“在全国人民代表大会常务委员会决定宣布战争状态或因澳门特别行政区内发生澳门特别行政区政府不能控制的危及国家统一或安全的动乱而决定澳门特别行政区进入紧急状态时，中央人民政府可发布命令将有关全国性法律在澳门特别行政区实施。”

[21] 该句内容为：“除因公共安全和追查刑事犯罪的需要，由有关机关依照法律规定对通讯进行检查外，任何部门或个人不得以任何理由侵犯居民的通讯自由和通讯秘密。”

[22] 内容为：“根据国家和澳门特别行政区的安全或重大公共利益的需要，决定政府官员或其他负责政府公务的人员是否向立法会或其所属的委员会作证和提供证据。”

[23] 内容为：“澳门特别行政区行政长官如认为立法会通过的法案不符合澳门特别行政区的整体利益，可在九十日内提出书面理由并将法案发回立法会重议。”

[24] 内容为：“澳门特别行政区行政长官遇有下列情况之一时，可解散立法会：……（二）立法会拒绝通过政府提出的财政预算案或行政长官认为关系到澳门特别行政区整体利益的法案，经协商仍不能取得一致意见。”

[25] 内容为：“澳门特别行政区行政长官如有下列情况之一者必须辞职：……（三）因立法会拒绝通过财政预算案或关系到澳门特别行政区整体利益的法案而解散立法会，重选的立法会仍拒绝通过所争议的原案。”

[26] 内容为：“澳门特别行政区立法会行使下列职权：……（五）就公共利益问题进行辩论。”

[27] 内容为：“澳门特别行政区根据本地整体利益自行制定旅游娱乐业的政策。”

[28] 〔葡〕J.J. Gomes Canotiho、Vital Moreira：《宪法的依据》，冯文庄、黄显辉、欧阳琦译，澳门大学法学院，2003，第117～118页。

[29] 〔葡〕J.J. Gomes Canotiho、Vital Moreira：《宪法的依据》，冯文庄、黄显辉、欧阳琦译，澳门大学法学院，2003，第102～103页。

[30] 〔葡〕J.J. Gomes Canotiho、Vital Moreira：《宪法的依据》，冯文庄、黄显辉、欧阳琦译，澳门大学法学院，2003，第70页、第79～81页。

[31] 韩大元主编《比较宪法学》，高等教育出版社，2003，第237页。