三、我国行政协议的识别标准

行政协议作为一种新型的行政管理和公共服务方式，把行政和契约两个传统行政法认为水火不容的行为方式，奇迹般地结合在一起。现在多数人认为行政协议既有行政性，又有协议性。从行政性和协议性去分析行政协议的性质显然是有其合理之处。但现在的问题是如何处理好行政性和协议性的关系，“从行政合同与行政职责的关系来看，前者是后者作用下的一种特殊形式，行政职权是行政合同的‘动力源’、合同是行政法律关系的一种具体实现形式”。[2]这种看法显然是把行政性当作行政协议的首要的属性，而把协议性作为实现行政活动的一种方式，是处于第二位的。强调行政性是必要的，只有这样，才能解释为什么行政协议需要在行政程序法中进行规定，并且应获得行政复议、行政诉讼救济，也能解释在行政协议中行政机关为什么享有行政优益权。但在强调行政协议的行政性时，也不应忽视行政协议和其他行政行为的区别，不是其行政性，而恰恰是其协议性即民主合意性。因而，行政性和契约性应同等对待，不过在行政诉讼的不同阶段中各有侧重。比如在受理阶段，主要看协议是否具有行政性，具有行政性的属于行政诉讼受案范围，没有行政性的属于民事诉讼受案范围；在审理阶段，行政协议进入实体审查后要注意行政协议的协议性，采用与传统单方行政行为的行政诉讼不同的审理规则。因此，行政协议的识别标准应当是全面的，既要区分行政协议和民事合同，又要区分行政协议和一般的行政行为。不过，目前我国行政协议诉讼首先面临的难题还是如何区分行政协议和民事合同，这要求必须重视行政协议的行政性。而要回答这个问题就不得不提到公法与私法的区别。

从古罗马著名学者乌尔比安提出公法与私法概念开始，算起来有近两千年漫长的历史。不过，令人遗憾的是，学者们把大多数的时间花在私法研究上，公法一直少有人问津。所幸的是，在最近二三百年，随着市场经济发展和完善，体现法治、人权和分权理念以宪法和行政法为代表的公法蓬勃发展。但是，对什么是公法，学者们仍众说纷纭。不过，在学者们讨论何为公法的过程中，有一个值得注意的规律：无一例外地从公法与私法的区别标准中去寻找公法概念。

据我国台湾学者蔡志芳统计，区别公私法的学说，包括利益说、目的说、主体说、权力说、意思说、社会说、应用说、统治关系说、法律关系说、生活关系说、性质说、效力说、统治主体说、归属说、行为说、三分说（法源区分说、立法目标区分说及责效方法区分说）、资格说、国家社会关系说、资格关系说，共19种。[3]日本学者美浓部达吉指出，公法与私法的区别，不是根据单纯的理论的区别，而是现实的国法上的区别，现实的国法系由种种错杂的思想之结果所结集而成的，所以把任何单一的标准去区别两者，都不能与现实的国法相适应，那区别标准之所以会发生种种不同的学说，其理由即在于此。若只以某单一的标准而企图区别两者，无论其所用的是何种标准，结果都是必归失败。[4]因此，有必要对上述学说进行梳理、归纳和综合，使其成为一个能涵盖各种学说之合理成分的统一学说。我们认为，欲建构这样一个统一学说应该寻找一个基础，这个基础不仅是各个学说所共有的，而且其构成要素的内容又能涵盖各个学说的合理成分。

依以上的标准，为法律所调整的社会关系即法律关系这个概念应为最适合之选择。其理由在于：（1）“一切法都是社会的规律，是跟着社会而存在的，所以因法所规律的社会之差异，便当然生出法的类型。”那么，公私法的差异就在于所规范的社会关系的不同，而公私法所规范的社会关系就是法律关系，故而“法律关系”实为最优选择。（2）某一法规之属性（公法或私法）如何认定（法规范之“定性问题”），得以各种判断标准（隶属说、权力说、利益说或主体说等）解决，技术上并无太大困难；反之，某一事件（法律上具有重要意义之生活类型）究竟应适用何种性质之法律（即公法关系或者私法关系）之判断（属法律事件之“归属问题”），欲解决此一问题，则须另就该“具体事件之属性”进行观察，此时以“法律关系”作为切入点，当为重要方法。[5]（3）“法律关系”可以克服以上学说“各自为政”的状况。法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的权利义务关系，由主体、客体和内容三要素构成。仔细分析以上学说，从主体要素而言，主体说、权力说、意思说、社会说、统治关系说、统治主体说等均为主体要素的范畴；从客体要素而言，法律关系说、生活关系说、行为说等是对客体要素在不同角度的说明；从内容要素而言，利益说、目的说完全是对公法的权利（力）义务关系的解说。总而言之，以上学说均是对法律关系三要素中的一个或一个以上的要素进行的说明，或者对其中一个要素在不同角度或不同层面的诠释，完全可以统率在“法律关系”的旗帜下，并将它们的合理成分吸纳入“法律关系”。因此，“法律关系”拥有巨大的涵盖性，它通过吸纳各个学说的合理成分，形成区分公私法的统一学说，从而解决了长久以来因为区分公私法标准不统一而带来的种种困惑。

公法所规范的社会关系即公法关系，和私法关系共同构成国内法的法律关系。正如毛泽东在《矛盾论》中所指出的：“科学研究的区分，就是根据科学对象所具有的特殊的矛盾性。因此，对于某一现象领域所特有的某一种矛盾的研究，就构成某一门科学的对象。”公法关系区别于私法关系之处在于其主体、客体和内容的差别。公法关系的主体要素是公权力或者公共服务提供的主体和公权力所作用或者接受公共服务的主体；客体要素是公权力或者提供公共服务行为，既包括单方的也包括双方的；而内容要素则是以公共管理目标或者公共服务为目的的公权利（力）义务。行政协议制度是行政法律制度。行政法律关系作为公法关系的重要组成部分，行政协议关系又属于行政法律关系。故而，行政协议法律关系也在主体、客体和内容方面与民事合同存在差别。主体要素上，是拥有行政权或者公共服务提供的主体和行政权所作用或者接受公共服务的相对人；客体要素上，作为行使行政权方式的双方行为即协议；内容要素上，是指以行政管理目标或者公共服务为目的的行政法上的权利（力）义务。[6]

在行政法学上，德国学者毛雷尔认为，行政合同是指以行政法律关系为客体，设立、变更或消灭行政法权利义务的合同。日本通说认为，行政合同是指以公法上的效果发生为目的，由复数的对等当事人之间相反方向意思的一致而成立的公法行为。王名扬先生在《法国行政法》一书中指出，“行政机关可以依双方当事人意思一致而在行政机关和当事人之间，创设、变更或消灭某种权利义务，这种行为方式即合同行为”。可见，大多数学者都认为是行政机关为了实现一定的行政目的，而和相对人达成的合意。也就是说，行政合同起码有以下三个特征：（1）至少有一方是行政主体；（2）为了某一个行政目的，且行政机关存在着某种特权或优益权；（3）行政主体和相对人必须达成合意。

综合各国法律、实践及研究成果，我们认为，具有公共行政职权职责的机关和组织及其工作人员为实现行政管理目标或者公共服务，在行使行政职权、履行行政职责过程中，与公民、法人或者其他组织协商订立的协议，属于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议。从该定义看，除协商一致这一客体标准与民事合同（此为标的标准）一致外，区分行政协议和民事合同的识别标准主要有以下两个方面：

一方面，形式标准。形式标准也就是主体标准。行政协议的主体至少有一方是具有公共行政职权职责的机关和组织及其工作人员，但又不仅包括这一主体。也就是它发生在具有公共行政职权职责的机关和组织及其工作人员与公共行政职权职责所作用的公民、法人或者其他组织之间。这一标准至少排除了以下两种协议：（1）行政机关与其所属机构、人员之间签订的内部管理协议；（2）行政机关之间就公权力的行使、行政事务的处理而签订的协议。这些协议和行政协议最大的区别在于主体不同，前者的主体是行政机关与行政机关或者行政机关与内部机构、人员，而后者则不是。这涉及与行政协定之区别。所谓行政协议，系指由多数之当事人，为达成共同目的，各为同方向之意思表示，从而平行结合成立之公法上行为，与以反方向之意思表示结合成之行政契约有别。因此，作成行政法上协议之当事人间，就协议之标的，除同方向之利害关系外，如亦有反方向之利害关系，并就基于该协议对他方为主张时，此一协议应属行政契约，而非行政协定。[7]

另一方面，实质标准。实质标准也就是内容标准。行政协议的主要内容是行政法上的权利（力）义务。这一标准排除了行政机关基于自身民事权利义务而签订的协议。行政法上的权利（力）义务可以从以下三个方面进行判断：一是是否行使行政职权、履行行政职责；二是是否为实现行政管理或者公共服务目标；三是在协议里或者法律上是否规定了行政机关具有行政优益权。其中，行使行政职权、履行行政职责和行政机关具有优益权构成行政协议的内容，而是否属于行使行政职权、履行行政职责或者行政机关是否具有行政优益权不好判断时，还可以结合“实现行政管理或者公共服务目标”这一公法目的判断是否为行政协议。这一点和法、德两国上述行政合同识别标准并无二致。从所起的作用这个角度看，这三个方面，是否行使行政职权、履行行政职责是本质要素，只要符合这一本质要素，所涉协议即为行政协议，而实现行政管理或者公共服务目标和行政机关具有行政优益权这两个要素仅仅是判断是否行使行政职权的辅助要素。但是，这两个辅助要素对行政协议的科学分类具有重要作用。

行政协议定义的目的，在于厘清行政协议与民事合同的不同，也是行政协议案件的首要问题，有助于明确行政协议诉讼的受理范围。《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的诉讼，并对行政协议的具体类型作了列举规定。2015年《若干解释》第11条中明确规定了行政协议的定义。在总结上述规定的基础上，行政协议司法解释第1条规定，行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于《行政诉讼法》第12条第1款第11项规定的行政协议。依据上述规定，行政协议应该包括四个要素：一是主体要素。即必须一方当事人为行政机关，另一方为行政相对人。二是目的要素。即必须是为了实现行政管理或者公共服务目标，也即行政协议是以实现广义上的公共服务、公务、公行政或公共任务为目的。三是内容要素，协议内容必须具有行政法上的权利义务内容。四是意思要素，即协议双方当事人必须协商一致。只有满足这四种要素，才能构成行政协议。与《若干解释》相比，删除了“在法定职责范围内”这一职责要素。主要考虑的是，《若干解释》中“法定职责范围内”的要素只是对“合法”行政协议的界定，并非行政协议的界定。行政协议是否超越职责范围，是法院进一步审理的实体内容。同时，行政协议司法解释也进一步明确了因行政机关订立的下列协议提起诉讼的，不属于行政诉讼的受案范围，也不属于行政诉讼意义上的行政协议：（1）行政机关之间因公务协助等事由而订立的协议；（2）行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议。