案例评析

行政处罚法总则规定与特别法处罚规则的关系

——方林某诉甲市乙区市场监督管理局广告行政处罚案[12]

【案情简介】

2015年11月5日，乙区市场监督管理局接到消费者投诉举报后至方林某的店铺进行现场检查，发现方林某在其经营场所内外及包装袋上发布“方林某炒货店甲市最优秀的炒货特色店铺”“方林某甲市最优秀的炒货店”“中国最好最优品质荔枝干”等广告用语，使用“最好”“最优”“最香”“最特色”“最高端”等绝对化宣传用语，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第三项规定，根据广告法第五十七条第一项等规定，研究决定依法从轻处罚，即责令方林某停止发布使用绝对化用语的广告，并处罚款20万元。方林某2016年8月19日向甲市乙区法院提起行政诉讼。

法院认为：罚款是行政处罚的种类之一，对广告违法行为处以罚款，除了应适用广告法的规定外，还应遵循行政处罚法的规定。行政处罚法[13]第四条第二款规定了过罚相当原则，即“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”；第五条规定了处罚与教育相结合原则，即“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。行政处罚法第二十七条第一款规定了从轻、减轻的情形，第二款规定了不予处罚的情形：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”其中“从轻处罚”是指在最低限以上适用较低限的处罚，“减轻处罚”是指在最低限以下处罚。法院认为，具体到本案，乙区市场监督管理局适用了从轻处罚，将罚款数额裁量确定为广告法规定的最低限，即20万元。法院作为司法机关，对行政机关的裁量，一般予以认可，但是，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款规定，行政处罚明显不当的，人民法院可以判决变更。因此，本案20万元罚款是否明显不当，应结合广告法禁止使用绝对化用语所需要保护的法益，以及案件的具体违法情形予以综合认定。

广告法是一部规范广告活动，保护消费者合法权益，促进广告业健康发展，维护社会经济秩序的法律。该法明确禁止使用“国家级”“最高级”“最佳”等绝对化用语。在广告中使用绝对化用语，不仅误导消费者，不当刺激消费心理，造成广告乱象，而且贬低同行，属于不正当的商业手段，扰乱市场秩序。对方林某的广告违法行为既要予以惩戒，同时也应过罚相当，以起到教育作用为度。

根据案涉违法行为的具体情况，来考量违法情节及危害后果。首先，方林某系个体工商户，在自己店铺和包装袋上发布了相关违法广告，广告影响力和影响范围较小，客观上对市场秩序的扰乱程度较轻微，对同行业商品的贬低危害较小。其次，广告针对的是大众比较熟悉的日常炒货，栗子等炒货的口感、功效为大众所熟悉，相较于不熟悉的商品，广告宣传虽会刺激消费心理，但不会对消费者产生太大误导，商品是否真如商家所宣称“最好”，消费者自有判断。综合以上因素，法院认为方林某的案涉违法行为情节较为轻微，社会危害性较小，对此处以20万元罚款，在处罚数额的裁量上存在明显不当。根据本案前述具体情况，一审法院将罚款数额变更为10万元。

此后方林某认为即使是变更后的10万元，也明显超出普通人承受范围，不符合比例原则，继续寻求救济。经过二审和再审，再审法院最终维持此判决。

【专家评析】

在本案中，乙区市场监督管理局对方林某广告违法行为的认定依据是广告法第九条第三项，处罚依据是广告法第五十七条第一款，即当事人广告宣传语使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语，由市场监督管理部门责令停止发布广告，“对广告主处二十万元以上一百万元以下罚款”。该法没有对从轻、减轻或者不予处罚等情形进行规定，在此情况下，乙区市场监督管理局根据该规定将案涉广告违法行为确定为一般情形，并在广告法规定的“处二十万元以上一百万元以下”的处罚幅度内将罚款数额裁量为最低限20万元。

一审判决将罚款变更为10万元，其判决依据是行政诉讼法第七十七条第一款的规定即“行政处罚明显不当……人民法院可以判决变更”。处罚依据是广告法第九条“最”字宣传语，处罚实施依据是行政处罚法“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”与“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法”，以及应当依法从轻或者减轻行政处罚规定。司法实践中“结合适用”广告法和行政处罚法，其意义在于通过强调结合适用否定了行政机关仅仅适用特别法的做法。

当广告法已经明确具体规定了处罚的种类、幅度时，行政机关在作出行政处罚时，该不该再适用行政处罚法的有关规定？其答案的实质在于如何处理行政处罚法与特别法的关系。行政处罚法以规范行政处罚的设定和实施为目的，特别法以特定领域行政管理秩序为目的。如何选择适用法律？一般认为，在实施行政处罚方面特别法有关行政处罚的具体规定优先适用，同时应与行政处罚法的结合适用。但又有以下几种特殊情形。[14]

（一）行政处罚法第一章总则中原则与特别法的具体规则的关系

在特别法有具体规则的前提下，能不能优先适用行政处罚法确立的处罚原则对被诉行政行为的合法性或合理性进行审查？特别法与一般法确立的原则之间的适用，理论上是这样安排的：当特别法或者法律规则对某个行为有具体明确的规定时，任何主体不应该在此之外适用原则；具体规则未能体现一般法律原则和精神，只能通过修改规则实现法律原则和精神。在二者关系上是优先适用具体规则结合适用行政处罚法原则。

（二）行政处罚法的具体规定与特别法的具体规定关系

一般情形下的冲突有两种：一是行政处罚法与特别法都有具体规定，但是行政处罚法具体规定是无除外条款的封闭规定，应该优先适用行政处罚法，如行政处罚简易程序的规定；二是行政处罚法与特别法都有具体规定，行政处罚法具体规定有除外规定，则优先适用特别法的具体规定和行政处罚法的结合适用。

本案中，在遵循一般法行政处罚法还是特别法广告法方面，审理法院裁判理由为“除了应适用广告法，还应遵循行政处罚法的规定”，否定了行政机关仅仅适用特别法的做法。在优先适用特别法规则时也适用了行政处罚的过罚相当原则、处罚与教育相结合原则和具体规定中的依法从轻或者依法减轻的规则。