第五章 诉讼参加人

第一节 当事人

条文注释

当事人，即因民事权利义务关系发生争议，以自己的名义进行诉讼，要求法院行使民事裁判权的人及相对人。从广义的角度说，原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、第三人都是当事人。

第一，关于法定代表人。

《民法典》第61条规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”法定代表人是法人的代表机关，法定代表人的行为就是法人自己的行为，法定代表人以法人名义实施民事法律行为，其法律后果（所产生的权利义务和责任）都应当由法人承担。这一规定的重大意义有两点：其一，表明中国民事立法采纳法人组织体说；其二，表明中国民事立法规定法定代表人的权限性质为代表权，这就为其后有关法定代表人的越权行为的效力奠定了理论根据。《民法典》沿袭《民法总则》[5]的规定，采法定代表人之代表权限制说，法定代表人的越权行为无效，但不得对抗善意相对人，这有利于兼顾交易安全与交易公平。实践中，法院审理公司法定代表人超越权限订立合同（如担保合同）纠纷案件，一般依据《民法典》第504条进行裁判。

法人的法定代表人以依法登记的为准，但法律另有规定的除外。依法不需要办理登记的法人，以其正职负责人为法定代表人；没有正职负责人的，以其主持工作的副职负责人为法定代表人。法定代表人已经变更，但未完成登记，变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的，人民法院可以准许。其他组织，以其主要负责人为代表人。

在诉讼中，法人的法定代表人变更的，由新的法定代表人继续进行诉讼，并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。该规定同样适用于其他组织参加的诉讼。

第二，关于特别法人。

对于特别法人，《民法典》规定了以下几种情况：一是机关法人。机关设立的目的是履行公共管理等职能，这与其他法人组织存在明显差别。二是农村集体经济组织法人。农村集体经济组织具有鲜明的中国特色。赋予其法人地位符合党中央有关改革精神，有利于完善农村集体经济实现形式和运行机制，增强农村集体经济发展活力。三是基层群众性自治组织法人。村民委员会、居民委员会等基层群众性自治组织在设立、变更和终止以及行使职能和责任承担上都有其特殊性。四是城镇、农村的合作经济组织。这类合作经济组织对内具有共益性或者互益性，对外也可以从事经营活动，依照法律的规定取得法人资格后，作为特别法人。

第三，关于非法人组织。

《民法总则》增加了非法人组织主体。《民法典》沿袭了这一规定。非法人组织是指不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

《民法典》第四章专设“非法人组织”一章。在法律上确认非法人组织为与自然人、法人并列的另一类民事主体，不仅使民事法律的规定相互协调，顺应了社会需求，也代表了现代民事主体制度的发展方向。非法人组织可以自己的名义享受民事权利和负担民事义务，也可以自己的名义进行必要的民事活动，但非法人组织不具有完全民事责任能力，其成员或设立人对非法人组织的债务承担无限责任。非法人组织依法成立，发生法定事由时终止，须经必要程序而消灭。非法人组织消灭后，其原成员或设立人对原组织未清偿的债务在法定期间内仍负清偿责任。

第四，关于特殊情形下当事人的确定。

在司法实践中，需要注意几种特殊情形下当事人的确定：（1）法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。（2）以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。（3）在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。（4）法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。（5）提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。（6）在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。（7）在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。（8）在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。（9）当事人之间的纠纷经人民调解委员会调解达成协议后，一方当事人不履行调解协议，另一方当事人向人民法院提起诉讼的，应以对方当事人为被告。（10）下列情形，以行为人为当事人：法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的；行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外；法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。（11）企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。（12）企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。（13）借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。（14）因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。（15）无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。（16）村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的，村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人。（17）对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。（18）在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告。（19）原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。（20）共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。

相关案例索引

某环境研究所、某环保联合会诉某天然气公司、某天然气公司吉林油田分公司环境污染公益诉讼案

（《最高人民法院公报》2019年第4期）

本案要点

环境民事公益诉讼案件中，社会组织将实施环境污染行为的法人分支机构以及设立该分支机构的法人一并列为被告提起诉讼，应当确认该法人系适格被告。在数个法院对案件有管辖权时，应当遵循环境公益诉讼的特殊规律，将案件交由污染行为实施地、损害结果地人民法院管辖，以便准确查明事实，依法确定责任，保障受损生态环境得到及时有效的修复。

●相关规定

《民法典》总则编第三章；《民诉解释》50～72

案例26 芯智源公司诉索然公司专利权纠纷案

[广州知识产权法院（2017）粤73民初3966号]

原告芯智源公司与被告索然公司侵害外观设计专利权

[专利号为ZL20163054××××.7，专利名称为应急照明电源（2）]纠纷一案，广州知识产权法院于2017年11月7日立案。原告以与被告已经协商调解为由，于2017年12月12日提出撤诉申请。经审查认为，原告芯智源公司的撤诉申请符合法律的规定，故裁定准许原告撤回起诉。

综上，诉讼和解是指当事人在诉讼过程中通过自行协商，就案件争议问题达成协议，并共同向法院陈述协议的内容，要求结束诉讼从而终结诉讼的制度。诉讼和解不仅能够快速地解决争议，还能在一定程度上解决纠纷，同时也节约了司法资源。

案例27 李甲诉李乙健康权纠纷案

[山西省长治市中级人民法院（2018）晋04民终500号]

李甲与李乙因子女家庭生活琐事发生口角及肢体冲突，导致双方受伤。李甲以健康权受到侵害为由，将李乙诉至山西省长治市城区人民法院，李乙对李甲提起反诉。一审法院判决如下：一、驳回原告（反诉被告）李甲的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）李乙的诉讼请求。后双方均不服一审判决，上诉到山西省长治市中级人民法院。经二审审理，查明的事实与一审基本相同。二审法院认为：双方均有受伤，双方均存在过错，公安机关亦对其双方均进行了行政处罚。一审法院认为双方均未住院治疗，之后发生的费用无法证明与本案有直接的利害关系，双方发生的损失应当各自承担责任。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，应予维持。

条文注释

共同诉讼是典型的诉的主体合并，包括必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。

普通共同诉讼是指当事人一方或者双方为2人以上，其诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意而进行的共同诉讼。普通共同诉讼是可分之诉，符合普通共同诉讼的要件的两个以上的诉讼是可以分开审理的，且在诉讼中，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。法律明确规定可以合并审理的普通共同诉讼是：两个或者两个以上的债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理。

必要共同诉讼是指当事人一方或者双方为2人以上，其诉讼标的是共同的诉讼。在诉讼中，共同诉讼人都参加诉讼，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力。

必要共同诉讼的情形主要包括：（1）以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。（2）在劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，以接受劳务派遣的用工单位为当事人；当事人主张劳务派遣单位承担责任的，该劳务派遣单位为共同被告。（3）在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人；有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。（4）在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。（5）企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。（6）企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。（7）借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。（8）因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼；债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。（9）无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。（10）对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的，死者的近亲属为当事人。（11）在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的，人民法院仍应将其列为共同原告。（12）原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。（13）共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。

案例28 范甲、范乙诉石某、姚某民间借贷纠纷案

[河北省邢台市中级人民法院（2016）冀05民终3085号]

范甲、范乙因民间借贷纠纷向一审法院起诉石某、姚某，提出依法判令被告石某向原告范甲归还借款本金20万元及逾期利息、向原告范乙归还借款本金10万元及逾期利息以及其他诉讼请求。一审法院认为，被告石某向原告范甲借款20万元、向范乙借款10万元事实清楚，证据充分，原告要求偿还符合法律规定，予以支持。被告姚某与石某系夫妻关系，应与石某共同向二原告承担还款责任。根据《民事诉讼法》第52条的规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。二原告所诉标的属于同一种类，可以合并审理，被告辩称应分别各自主张权利，应驳回原告起诉没有依据，不予采信，故判决被告石某、姚某偿还原告范甲借款本金20万元及利息、偿还范乙借款本金10万元及利息，驳回原告范甲、范乙的其他诉讼请求。

石某、姚某不服一审判决，向邢台市中级人民法院提起上诉。上诉人认为：被上诉人范甲、范乙是两个法律关系独立的主体，没有任何利害关系，在同一案件中不能作为共同诉讼审理。一审法院引用《民事诉讼法》第52条规定即“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”，该条明确了“人民法院认为可以合并审理”，同时必须“经当事人同意”，两个条件并列不可或缺。对此，上诉人明确提出了“诉讼主体”的问题，并表明本案不能作为共同诉讼，应予以驳回两被上诉人的诉讼请求，即完全“不同意”本案作为共同诉讼。他们认为，一审法院适用该条法律，在未征得上诉人同意的情况下，将本来应当作两个案件的案子合并审理，显系错误，应当依法予以改判。

关于本案合并审理问题，二审法院认为，根据《民事诉讼法》第8条的规定，在确定案件能否合并审理时，人民法院应当按照诉讼经济以及便利当事人诉讼的原则进行审查。本案原告同意两笔借款合并审理，两笔借款的被告也均为同一对象，案件合并审理并未规避案件管辖的规定，没有增加被告的诉累，符合诉讼经济、诉讼便利的原则。基于上述考虑，在理解《民事诉讼法》第52条“经当事人同意”的范围时，该当事人是指对当事人的诉权、程序性权利以及实体权利造成损害的“当事人”，遇此情形，必须应经“当事人”同意。本案上诉人不属于前述“当事人”范围。一审将两笔借款合并审理并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

相关案例索引

1.天津某投资公司诉河北某集团公司等借款合同纠纷管辖权异议案

[最高人民法院（2011）民二终字第42号]

本案要点

诉的客体合并是指相同原、被告间基于不同法律关系所提出的诉讼请求，人民法院均有管辖权，将各个独立又彼此联系的诉合并在同一个诉讼程序中审理。诉的客体合并，应将原告就不同诉讼标的提出的诉讼请求额累加计算出案件的诉讼标的额。

2.农行西藏分行营业部诉吉庆公司、华鼎公司抵押借款合同纠纷案

（《最高人民法院公报》2006年第8期）

本案要点

《民事诉讼法》第52条关于“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼”的规定，是就主体合并审理必须经当事人同意作出的规定，其前提是当事人一方或者双方必须为二人以上。我国法律并无客体合并审理必须经当事人同意的强制性规定。债权人就两笔到期债务一并提起诉讼，人民法院合并审理并作出一份判决并不违反法律规定。

●相关规定

《民诉解释》54、58～60、63～74

●相关规定

《民诉解释》75、76

条文注释

当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人。当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商；协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。

依照本条规定受理的案件，人民法院可以发出公告，通知权利人向人民法院登记。公告期间根据案件的具体情况确定，但不得少于30日。

根据本条规定向人民法院登记的权利人，应当证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，权利人可以另行起诉。人民法院的裁判在登记的范围内执行。未参加登记的权利人提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。

●相关规定

《民诉解释》77～80

条文注释

2017年《民事诉讼法》将人民检察院明确规定为可以提起公益诉讼的主体，同时规定本条第1款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。

1.公益诉讼的特征

公益诉讼与普通民事诉讼相比具有以下主要特征：（1）诉讼目的不完全相同。公益诉讼的主要目的是维护公共利益，而普通民事诉讼的直接目的是维护个体利益。（2）保护利益的特点不同。公益诉讼保护公共利益，与私益相关联，但又不等同于私益。普通民事诉讼所保护的主要是个体利益。（3）对诉讼当事人的要求不同。公益诉讼的原告不要求一定与纠纷有法律上的直接利害关系。在普通民事诉讼中，原告必须与案件有法律上的直接利害关系，否则法院不予立案或者驳回起诉。（4）公益诉讼纠纷所涉及的损害往往具有广泛性、严重性和长期性，如污染环境、侵害众多消费者权益等侵权行为的公益诉讼。而普通民事诉讼主要涉及普通个体之间的利益损害，损害的范围一般较易界定。

2.公益诉讼案件的管辖和受理

公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖，但法律、司法解释另有规定的除外。因污染海洋环境提起的公益诉讼，由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖。对同一侵权行为分别向两个以上人民法院提起公益诉讼的，由最先立案的人民法院管辖，必要时由它们的共同上级人民法院指定管辖。

环境保护法、消费者权益保护法等法律规定的机关和有关组织对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，根据本条规定提起公益诉讼，符合下列条件的，人民法院应当受理：（1）有明确的被告；（2）有具体的诉讼请求；（3）有社会公共利益受到损害的初步证据；（4）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

人民法院受理公益诉讼案件后，应当在10日内书面告知相关行政主管部门。人民法院受理公益诉讼案件后，依法可以提起诉讼的其他机关和有关组织，可以在开庭前向人民法院申请参加诉讼。人民法院准许参加诉讼的，列为共同原告。

对公益诉讼案件，当事人可以和解，人民法院可以调解。当事人达成和解或者调解协议后，人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于30日。公告期满后，人民法院经审查，和解或者调解协议不违反社会公共利益的，应当出具调解书；和解或者调解协议违反社会公共利益的，不予出具调解书，继续对案件进行审理并依法作出裁判。

公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的，人民法院不予准许。公益诉讼案件的裁判发生法律效力后，其他依法具有原告资格的机关和有关组织就同一侵权行为另行提起公益诉讼的，人民法院裁定不予受理，但法律、司法解释另有规定的除外。

案例29 曾某侵害英烈名誉案

（最高人民检察院指导性案例第51号，2018年12月21日发布）

2018年5月12日下午，江苏省淮安市某消防支队副班长谢某在实施灭火救援行动中不幸牺牲。5月13日，公安部批准为烈士并颁发献身国防金质纪念章；5月14日，中共江苏省公安厅委员会追认其为中国共产党党员，追记一等功；淮安市人民政府追授“灭火救援勇士”荣誉称号。

2018年5月14日，曾某因就职受挫、生活不顺等原因，饮酒后看到其他网友发表悼念烈士的消息，为发泄自己的不满，在微信群公开发表一系列侮辱性言论，歪曲烈士英勇牺牲的事实。该微信群共有成员131人，多人阅看了曾某的言论，有多人转发。曾某歪曲事实、侮辱英烈的行为，侵害了烈士的名誉，造成了较为恶劣的社会影响。

2018年5月17日，江苏省淮安市人民检察院以侵害英雄烈士名誉对曾某作出立案决定。

检察机关围绕曾某是否应当承担侵害英烈名誉的责任开展调查取证。经调查核实，曾某主观上明知其行为可能造成侵害烈士名誉的后果，客观上实施了侵害烈士名誉的违法行为，在社会上产生较大负面影响，损害了社会公共利益。

检察机关依法履行民事公益诉讼诉前程序，就是否对曾某侵害烈士名誉的行为提起民事诉讼当面征求了烈士父母、祖父母及其弟的意见（烈士的外祖父母均已去世）。烈士近亲属声明不提起民事诉讼，并签署支持检察机关追究曾某侵权责任的书面意见。

2018年5月21日，淮安市人民检察院就曾某侵害烈士名誉案向淮安市中级人民法院提起民事公益诉讼。6月12日，淮安市中级人民法院公开开庭审理本案。

（1）法庭调查。淮安市人民检察院派员以公益诉讼起诉人的身份出庭，并宣读起诉书，认为曾某发表的侮辱性语言和不实言论侵害了烈士的名誉，损害了社会公共利益。

公益诉讼起诉人出示了相关证据材料：一是批准烈士称号的批文、追授“灭火救援勇士”荣誉称号的文件等。二是曾某微信群的聊天记录截图、证人证言等，证明曾某实施侵害烈士名誉的行为，损害社会公共利益。三是检察机关向烈士近亲属发出的征求意见函、该烈士近亲属出具的书面声明等，证明检察机关履行了诉前程序。

曾某表示对检察机关起诉书载明的事实和理由没有异议。

（2）法庭辩论。公益诉讼起诉人发表出庭意见：

一是曾某公开发表侮辱性言论，歪曲英雄被追认为烈士的相关事实，侵害了谢勇烈士的名誉。证据充分证明曾某发表的不当言论被众多网友知晓并转发，在社会上产生了负面影响。

二是曾某的行为损害了社会公共利益。英雄事迹是社会主义核心价值观和民族精神的体现。曾某的行为置社会主义核心价值观于不顾，严重损害了社会公共利益。

三是检察机关依法提起民事公益诉讼，意义重大。检察机关对侵害英烈名誉的行为提起公益诉讼，旨在对全社会起到警示教育作用，形成崇尚英雄、学习英雄、传承英雄精神的社会风尚。

曾某承认在微信群发表不当言论对烈士亲属造成了伤害，愿意通过媒体公开赔礼道歉，并当庭宣读了道歉信。

（3）审理结果。2018年6月12日，淮安市中级人民法院经审理，认定曾某的行为侵害了烈士名誉并损害了社会公共利益，当庭作出判决，判令曾某在判决生效之日起七日内在本地市级报纸上公开赔礼道歉。

一审宣判后，曾某当庭表示不上诉并愿意积极履行判决确定的义务。2018年6月16日，曾某在《淮安日报》公开刊登道歉信，消除因其不当言论造成的不良社会影响。

《英雄烈士保护法》第25条第2款规定：“英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼的，检察机关依法对侵害英雄烈士的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的行为向人民法院提起诉讼。”英雄烈士的形象是民族精神的体现，是引领社会风尚的标杆。英雄烈士的姓名、肖像、名誉和荣誉等不仅属于英雄烈士本人及其近亲属，更是社会正义的重要组成内容，承载着社会主义核心价值观，具有社会公益性质。侵害英雄烈士名誉就是对公共利益的损害。对于侵害英雄烈士名誉的行为，英雄烈士没有近亲属或者近亲属不提起诉讼时，检察机关应依法提起公益诉讼，捍卫社会公共利益。

检察机关履行这类公益诉讼职责，要在提起诉讼前确认英雄烈士是否有近亲属以及其近亲属是否提起诉讼，区分情况处理。对于英雄烈士有近亲属的，检察机关应当当面征询英雄烈士近亲属是否提起诉讼；对于英雄烈士没有近亲属或者近亲属下落不明的，检察机关可以通过公告的方式履行告知程序。

检察机关办理该类案件，除围绕侵权责任构成要件收集、固定证据外，还要就侵权行为是否损害社会公共利益这一结果要件进行调查取证。对于在微信群内发表侮辱、诽谤英雄烈士言论的行为，要重点收集微信群成员数量、微信群组的私密性、进群验证方式、不当言论被阅读数、转发量等方面的证据，证明侵权行为产生的不良社会影响及其严重性。检察机关在决定是否提起公益诉讼时，还应当考虑行为人的主观过错程度、社会公共利益受损程度等，充分履行职责，实现政治效果、社会效果和法律效果的有机统一。

案例30 东莞市环境科学学会诉袁某某等环境污染民事公益诉讼案

（2019年度检察公益诉讼典型案例）

2016年6月至2017年1月，袁某某等3人通过私设的暗管，将约700吨电镀废水直接排放到市政下水道，电镀废水流入中心涌，并最终流向东江、中堂水道。经检测，倾倒点电镀废水各类重金属超出《电镀水污染排放标准》（DB44／1597－2015）排放限值700～8000多倍，偷排的废水被认定为有毒物质。该行为严重破坏生态环境，损害社会公共利益。东莞市人民检察院对该线索依法立案，于2017年8月9日在《检察日报》上发表公告，督促适格机关和有关组织起诉。

2017年8月10日，东莞市环境科学学会函复将对此案提起民事公益诉讼，并请求检察机关支持起诉。2018年7月24日，检察机关支持东莞市环境科学学会向广州市中级人民法院对袁某某等3人提起水污染责任环境民事公益诉讼。2019年7月23日，广州市中级人民法院作出一审判决，判决三被告共同赔偿生态环境修复费用875万元、环境损害鉴定评估费用22万元及其他各项费用共计927万余元，并公开赔礼道歉。三被告不服一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。2020年2月25日，广东省高级人民法院作出二审判决，驳回上诉，维持原判。

本案是检察机关在环境民事公益诉讼中支持起诉的典型案件。《民事诉讼法》最初制定时便规定了支持起诉作为重要的法律原则。2017年全国人大常委会在《民事诉讼法》第55条中增加第3款，明确授权给检察机关除提起民事公益诉讼外，还可以支持法律规定的机关和有关组织提起公益诉讼，这是对《民事诉讼法》支持起诉原则的细化与扩展。

本案检察机关前期案件证据搜集工作非常规范、扎实，在收到广东省东莞市环境科学学会支持起诉的申请之后，将案件材料全部移交。没有检察机关的支持，作为初次提起民事公益诉讼的社会组织很难启动调查、起诉等程序。本案在检察机关支持起诉的具体支持内容和履职方式等方面都具有实践示范与理论研究的典型意义。

●相关规定

《民诉解释》284～291；《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》；《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》

条文注释

第三人，是指对原、被告所争议的诉讼标的认为有独立请求权，或者虽然没有独立请求权，但案件的处理结果与其有法律上的利害关系，从而参加到正在进行的诉讼中的人。无论是有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人，参加诉讼的时间都可以是在案件受理后，法庭辩论结束前。有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。

1.有独立请求权的第三人

以提出诉讼的方式参加正在进行的本诉。其诉讼地位相当于原告，但由于其是参加到正在进行的本诉之中，不可能完全享有原告的诉讼权利。例如，其不能提起管辖权异议，如果其对管辖权有异议，可以另行起诉。有独立请求权的第三人提出的与本案有关的诉讼请求，法院可以合并审理。有独立请求权的第三人撤诉的，不影响本诉的进行；如果本诉中原告撤诉的，有独立请求权的第三人作为另案中的原告，原案中的原告和被告作为另案被告，诉讼另行进行。

2.无独立请求权的第三人

在诉讼中，无独立请求权的第三人有当事人的诉讼权利义务，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提起上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉。

可列为无独立请求权的第三人一般包括以下几种情形：（1）代位权诉讼中债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。（2）债权人依照《民法典》合同编第538～540条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。（3）合同转让中的第三人：①债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。②经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。③合同当事人一方经对方同意将其在合同中的权利义务一并转让给受让人，对方与受让人因履行合同发生纠纷诉至人民法院，对方就合同权利义务提出抗辩的，可以将出让方列为第三人。

3.第三人撤销之诉

本条第3款是关于第三人撤销之诉的规定。第三人提出撤销之诉应当满足以下条件：（1）因不能归责于自己的事由未参加诉讼。（2）有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益。实践中，第三人提起撤销之诉的撤销事由主要有：当事人恶意串通进行诉讼，损害其利益；第三人对原判决、裁定、调解书所处分的财产拥有物上请求权；原诉遗漏了必要的共同诉讼当事人，损害了其利益。（3）自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内提起该诉讼。

本条第3款规定的因不能归责于本人的事由未参加诉讼，是指没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人，且无过错或者无明显过错的情形。包括：（1）不知道诉讼而未参加的；（2）申请参加未获准许的；（3）知道诉讼，但因客观原因无法参加的；（4）因其他不能归责于本人的事由未参加诉讼的。

本条第3款规定的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容，是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果。

对下列情形提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理：（1）适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序处理的案件；（2）婚姻无效、撤销或者解除婚姻关系等判决、裁定、调解书中涉及身份关系的内容；（3）《民事诉讼法》第54条规定的未参加登记的权利人对代表人诉讼案件的生效裁判；（4）《民事诉讼法》第55条规定的损害社会公共利益行为的受害人对公益诉讼案件的生效裁判。

对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求，人民法院经审理，按下列情形分别处理：（1）请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的，改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（2）请求成立，但确认其全部或部分民事权利的主张不成立，或者未提出确认其民事权利请求的，撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分；（3）请求不成立的，驳回诉讼请求。对前述规定裁判不服的，当事人可以上诉。原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。

第三人诉讼请求并入再审程序审理的，按照下列情形分别处理：（1）按照第一审程序审理的，人民法院应当对第三人的诉讼请求一并审理，所作的判决可以上诉；（2）按照第二审程序审理的，人民法院可以调解，调解达不成协议的，应当裁定撤销原判决、裁定、调解书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。

第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调解书执行的，执行法院对第三人依照《民事诉讼法》第227条规定提出的执行异议应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调解书再审的，人民法院不予受理。案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误且损害其合法权益的，应当根据《民事诉讼法》第227条的规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。

关于第三人撤销之诉还需要说明两点：（1）第三人提起的撤销之诉是依据新事实提起的新诉，对新诉的裁判，第三人和原诉的当事人可以提起上诉。（2）在执行过程中，第三人发现原裁判损害自己利益的，既可以提起第三人撤销之诉，也可以以案外人身份提起执行异议。

案例31 燕诚公司诉郑某南、远东（厦门）公司等第三人撤销之诉案

（最高人民法院指导案例153号，2021年2月19日发布）

2003年5月，福建省高级人民法院受理郑某南诉远东厦门公司借款纠纷一案。2003年6月2日，该院作出（2003）闽民初字第2号民事调解书，确认远东厦门公司共结欠郑某南借款本息共计人民币123129527.72元，之后的利息郑某南自愿放弃；如果远东厦门公司未按还款计划返还任何一期欠款，郑某南有权要求提前清偿所有未返还欠款。远东厦门公司由在香港注册的远东房地产发展有限公司（以下简称香港远东公司独资设立，法定代表人为张某月。雷某思为燕诚公司）法定代表人。张某月与雷某思同为香港远东公司股东、董事，各持香港远东公司50％的股份。雷某思曾向福建省人民检察院申诉，该院于2003年8月19日向福建省高级人民法院发出《检察建议书》，建议对（2003）闽民初字第2号案件依法再审。福建省高级人民法院向福建省公安厅出具《犯罪线索移送函》，认为郑某南与张某月涉嫌恶意串通侵占远东厦门公司资产，进而损害香港远东公司的合法权益。

2015年4月8日，郑某南与高某珍签订《债权转让协议书》并进行了公证，约定把（2003）闽民初字第2号民事调解书项下的全部债权转让给高某珍；截至协议签订之日，债权转让的对价已支付完毕；协议签署后，高某珍认可以自己的名义直接向远东厦门公司主张上述全部债权权益，享有合法的债权人权益。2015年4月10日，远东厦门公司声明知悉债权转让事宜。

2015年12月21日，福建省厦门市中级人民法院裁定受理案外人对远东厦门公司的破产清算申请，并指定福建英合律师事务所为破产管理人。破产管理人于2016年3月15日向燕诚公司发出《远东厦门公司破产一案告知函》，告知远东厦门公司债权人查阅债权申报材料事宜，其中破产管理人目前接受的债权申报信息统计如下：1.……5.燕诚公司申报14158920元；6.高某珍申报312294743.65元；合计725856487.91元。如债权人在查阅债权申报材料后，对他人申报的债权有异议，请于3月18日前向破产管理人书面提出。

燕诚公司以（2003）闽民初字第2号案件是当事人恶意串通转移资产的虚假诉讼、影响其作为破产债权人的利益为由，向福建省高级人民法院提交诉状请求撤销（2003）闽民初字第2号民事调解书。

福建省高级人民法院于2017年7月31日作出（2016）闽民撤6号民事裁定书，驳回永安市燕诚房地产开发有限公司的起诉。永安市燕诚房地产开发有限公司不服一审裁定，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院于2018年9月21日作出（2017）最高法民终885号民事裁定：一、撤销福建省高级人民法院（2016）闽民撤6号民事裁定；二、指令福建省高级人民法院审理。

最高人民法院认为：根据《民事诉讼法》第56条第3款的规定，第三人可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内，向人民法院提起诉讼。该6个月起诉期间的起算点，为当事人知道或者应当知道其民事权益受到损害之日。本案中，在远东厦门公司有足够资产清偿所有债务的前提下，（2003）闽民初字第2号民事调解书对燕诚公司债权的实现没有影响；在远东厦门公司正常生产经营的情况下，亦难以确定（2003）闽民初字第2号民事调解书会对燕城公司的债权造成损害。但是，在远东厦门公司因不能足额清偿所欠全部债务而进入破产程序，燕诚公司、郑某南债权的受让人高某珍均系其破产债权人，且高某珍依据（2003）闽民初字第2号民事调解书申报债权的情况下，燕诚公司破产债权的实现程度会因高某珍破产债权所依据的（2003）闽民初字第2号民事调解书而受到损害，故应认定燕诚公司在获知远东厦门公司进入破产程序的信息后才会知道或者应当知道其民事权益受到损害。燕诚公司于2016年3月15日签收破产管理人制作的有关债权人申报材料，其于2016年9月12日向福建省高级人民法院提交诉状请求撤销（2003）闽民初字第2号民事调解书，未超过6个月的起诉期间。虽然燕诚公司时任总经理雷某思于2003年7月就（2003）闽民初字第2号案件提出过申诉，但其系以香港远东公司股东、董事以及远东厦门公司董事、总经理的身份为保护远东厦门公司的利益而非燕诚公司的债权提出的申诉，且此时燕诚公司是否因（2003）闽民初字第2号民事调解书而遭受损害并不确定，也就不存在其是否知道或者应当知道，进而依照《民事诉讼法》第56条第3款的规定起算6个月起诉期间的问题。

案例32 中小企业信用担保中心诉汪某、鲁某英第三人撤销之诉案

（最高人民法院指导案例152号，2021年2月19日发布）

2008年12月，中小企业信用担保中心（以下简称担保中心）与黄沙坨信用社签订保证合同，为汪某经营的金桥养殖厂（以下简称养殖厂）在该信用社的贷款提供连带责任担保。汪某向担保中心出具一份个人连带责任保证书，为借款人的债务提供反担保。后因养殖厂及汪某没有偿还贷款，担保中心于2010年4月向黄沙坨信用社支付代偿款2973197.54元。2012年，担保中心以养殖厂、汪某等为被告起诉至铁东区人民法院，要求养殖厂及汪某等偿还代偿款。辽宁省鞍山市铁东区人民法院于2013年6月作出判决：（一）汪某于该判决书生效之日起十五日内给付担保中心代偿银行欠款2973197.54元及银行利息；（二）张某某以其已办理的抵押房产对前款判项中的本金及利息承担抵押担保责任；（三）驳回担保中心的其他诉讼请求。该判决已经发生法律效力。

2010年12月，汪某将养殖厂转让给鲁某英，转让费为450万元，约定合同签订后立即给付163万余元，余款于2011年12月1日全部给付。如鲁某英不能到期付款，养殖厂的所有资产仍归汪某，首付款作为违约金归汪某所有。合同签订后，鲁某英支付了约定的首付款。汪某将养殖厂交付鲁某英，但鲁某英未按约定时间支付剩余转让款。2014年1月，铁东区人民法院基于担保中心的申请，从鲁某英处执行其欠汪某资产转让款30万元，将该款交给了担保中心。

汪某于2013年11月起诉鲁某英，请求判令养殖厂的全部资产归其所有；鲁某英承担违约责任。辽宁省鞍山市中级人民法院经审理认为，汪某与鲁某英签订的《资产转让合同书》合法有效，鲁某英未按合同约定期限支付余款构成违约。据此作出（2013）鞍民三初字第66号民事判决：1.鲁某英将养殖厂的资产归还汪某所有；2.鲁某英赔偿汪某实际损失及违约金1632573元。其中应扣除鲁某英代汪某偿还的30万元，实际履行中由汪某给付鲁某英30万元。鲁某英向辽宁省高级人民法院提起上诉。该案二审期间，汪某和鲁某英自愿达成调解协议。辽宁省高级人民法院于2014年8月作出（2014）辽民二终字第00183号民事调解书予以确认。调解协议主要内容为养殖厂归鲁某英所有，双方同意将原转让款450万元变更为3132573元，鲁某英已给付汪某1632573元，再给付150万元，不包括鲁某英已给付担保中心的30万元等。

鲁某英依据调解书向担保中心、执行法院申请回转已被执行的30万元，担保中心知悉汪某和鲁某英买卖合同纠纷诉讼及调解书内容，随即提起本案第三人撤销之诉。

辽宁省高级人民法院于2017年5月23日作出（2016）辽民撤8号民事判决：一、撤销辽宁省高级人民法院（2014）辽民二终字第00183号民事调解书和鞍山市中级人民法院（2013）鞍民三初字第66号民事判决书；二、被告鲁某英于判决生效之日起十日内，将养殖厂的资产归还被告汪某所有；三、被告鲁某英已给付被告汪某的首付款1632573元作为实际损失及违约金赔偿汪某，但应从中扣除代替汪某偿还担保中心的30万元，即实际履行中由汪某给付鲁某英30万元。鲁某英不服，提起上诉。最高人民法院于2018年5月30日作出（2017）最高法民终626号民事判决：一、维持辽宁省高级人民法院（2016）辽民撤8号民事判决第一项；二、撤销辽宁省高级人民法院（2016）辽民撤8号民事判决第二项、第三项；三、驳回鞍山市中小企业信用担保中心的其他诉讼请求。

最高人民法院判决认为，本案中，虽然担保中心与汪某之间基于贷款代偿形成的债权债务关系，与汪某和鲁某英之间因转让养殖厂形成的买卖合同关系属两个不同法律关系，但是，汪某系为创办养殖厂与担保中心形成案涉债权债务关系，与黄沙坨信用社签订借款合同的主体亦为养殖厂，故汪某和鲁某英转让的养殖厂与担保中心对汪某债权的形成存在关联关系。在汪某与鲁某英因养殖厂转让发生纠纷提起诉讼时，担保中心对汪某的债权已经生效民事判决确认并已进入执行程序。在该案诉讼及判决执行过程中，铁东区人民法院已裁定冻结了汪某对养殖厂（投资人鲁某英）的到期债权。鲁某英亦已向铁东区人民法院确认其欠付汪某转让款及数额，同意通过法院向担保中心履行，并已实际给付了30万元。铁东区人民法院也对养殖厂的相关财产予以查封冻结，并向养殖厂送达了协助执行通知书。故汪某与鲁某英因养殖厂资产转让合同权利义务的变化与上述对汪某财产的执行存在直接牵连关系，并可能影响担保中心的利益。《合同法》第74条规定：“……债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为……”因本案汪某和鲁某英系在诉讼中达成以3132573元交易价转让养殖厂的协议，该协议经人民法院作出（2014）辽民二终字第00183号民事调解书予以确认并已发生法律效力。在此情形下，担保中心认为汪某与鲁某英该资产转让行为符合《合同法》第74条规定的情形，却无法依据《合同法》第74条规定另行提起诉讼行使撤销权。故本案担保中心与汪某之间虽然属于债权债务关系，但基于担保中心对汪某债权形成与汪某转让的养殖厂之间的关联关系，法院对汪某因养殖厂转让形成的到期债权在诉讼和执行程序中采取的保全和执行措施使得汪某与鲁某英买卖合同纠纷案件处理结果对担保中心利益产生的影响，以及担保中心主张受损害的民事权益因（2014）辽民二终字第00183号民事调解书而存在根据《合同法》第74条提起撤销权诉讼障碍等本案基本事实，可以认定汪某和鲁某英买卖合同纠纷案件处理结果与担保中心具有法律上的利害关系，担保中心有权提起本案第三人撤销之诉。

案例33 广大公司诉工商银行粤秀支行、林某武、广大公司广州分公司等第三人撤销之诉案

（最高人民法院指导案例149号，2021年2月19日发布）

2011年7月12日，林某武与工商银行粤秀支行签订《个人借款/担保合同》。广大公司广州分公司出具《担保函》，为林某武在工商银行粤秀支行的贷款提供连带责任保证。后因林某武欠付款项，工商银行粤秀支行向法院起诉林某武、广大公司广州分公司等，请求林某武偿还欠款本息，广大公司广州分公司承担连带清偿责任。此案经广东省广州市天河区人民法院一审、广州市中级人民法院二审，判令林某武清偿欠付本金及利息等，其中一项为判令广大公司广州分公司对林某武的债务承担连带清偿责任。

2017年，广大公司向广州市中级人民法院提起第三人撤销之诉，以生效判决没有将广大公司列为共同被告参与诉讼，并错误认定《担保函》性质，导致广大公司无法主张权利，请求撤销广州市中级人民法院作出的（2016）粤01民终第15617号民事判决。

广州市中级人民法院于2017年12月4日作出（2017）粤01民撤10号民事裁定：驳回原告广大公司的起诉。宣判后，广大公司提起上诉。广东省高级人民法院于2018年6月22日作出（2018）粤民终1151号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。

法院生效裁判认为：《民事诉讼法》第56条规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼……”依据上述法律规定，提起第三人撤销之诉的“第三人”是指有独立请求权的第三人，或者案件处理结果同他有法律上的利害关系的无独立请求权第三人，但不包括当事人双方。在已经生效的（2016）粤01民终15617号案件中，被告广大公司广州分公司系广大公司的分支机构，不是法人，但其依法设立并领取工商营业执照，具有一定的运营资金和在核准的经营范围内经营业务的行为能力。根据《民法总则》第74条第2款“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，广大公司在（2016）粤01民终15617号案件中，属于承担民事责任的当事人，其诉讼地位不是《民事诉讼法》第56条规定的第三人。因此，广大公司以第三人的主体身份提出本案诉讼不符合第三人撤销之诉的法定适用条件。

●相关规定

《民法典》539、807；《民诉解释》81～82；《全国法院民商事审判工作会议纪要》第120条第二节 诉讼代理人

条文注释

《民法典》规定了详细的监护人制度。第27条规定：“父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”第28条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）其他近亲属；（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。”第33条规定：“具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。”

案例34 徐某乙诉刘某康、张某明民间借贷纠纷案

[江苏省南通市中级人民法院（2021）苏06民终717号]

上诉人刘某康、张某明因与被上诉人徐某然、原审第三人金圆公司民间借贷纠纷一案，不服海安市人民法院（2020）苏0621民初2979号民事判决，提起上诉。请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判。其认为一审审理程序违法。没有对徐某然及其法定代理人的诉讼主体资格进行严格审查。认定徐某然有无民事行为能力应当按照《民事诉讼法》第150条第2项、第187条、第188条、第189条之规定处理。

江苏省南通市中级人民法院认为：一审审理程序不存在违法情形。

关于徐某然及其法定代理人的诉讼主体资格，徐某然一方提供了病情证明书，证明徐某然现处于植物人状态。徐某然丧失民事诉讼行为能力的事实应予确认。根据《民事诉讼法》第57条的规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。徐某乙系徐某然之子，作为监护人有权代为诉讼。本案无须启动特别程序以确认徐某然无民事行为能力，张某明所提出的相关法律规定不适用于本案。

●相关规定

《民法典》23、27、28、33；《民诉解释》第83条

条文注释

本条第2款第2项规定中与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人；与当事人有合法劳动人事关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。

本条第2款第3项规定，有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的，应当符合下列条件：（1）社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织；（2）被代理人属于该社会团体的成员，或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域；（3）代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围；（4）被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐，可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。

●相关规定

《民诉解释》85～87

条文注释

授权委托书分为一般授权和特别授权两种。（1）一般授权：委托代理人依据委托当然享有程序性的诉讼权利，但不能享有具有处分实体权利性质的诉讼权利。（2）特别授权：行使实体性的诉讼权利，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。

当事人向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提出反诉或者提起上诉。适用简易程序审理的案件，双方当事人同时到庭并径行开庭审理的，可以当场口头委托诉讼代理人，由人民法院记入笔录。

诉讼代理人除根据本条规定提交授权委托书外，还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料：（1）律师应当提交律师执业证、律师事务所证明材料；（2）基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料；（3）当事人的近亲属应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料；（4）当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料；（5）当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料；（6）有关社会团体推荐的公民应当提交身份证件和符合《民诉解释》第87条规定条件的证明材料。

案例35 廖某诉某速递公司合同纠纷案

[福建省龙岩市中级人民法院（2018）闽08民终287号]

廖某因合同纠纷向福建省龙岩市新罗区人民法院起诉，要求龙岩市某速递公司退还廖某保证金1万元，并承担本案诉讼费。一审法院判决支持了原告的诉讼请求，被告公司不服，于2018年2月6日向龙岩市中级人民法院提起上诉。该公司认为：原审法院缺席判决程序错误。依《民事诉讼法》的规定，被告只有经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，方可缺席判决。本公司在一审开庭时已派公司员工作为代理人出庭应诉，但一审法院以本公司的代理人手续不全为由拒绝其出庭，致使本公司失去应诉的权利，因此原审法院判决存在程序错误。

二审法院认为，根据《民事诉讼法》第59条第1款的规定，委托他人代为诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或者盖章的授权委托书。一审中，被告公司委托公司员工参加诉讼，但未向一审法院提交授权委托书，因此一审法院不许其员工出庭应诉，并依法缺席审理，未违反法律规定。该公司主张一审法院缺席审理属程序违法，理由不成立，不予采纳。

●相关规定

《民诉解释》88、89

●相关规定

《最高人民法院关于诉讼代理人查阅民事案件材料的规定》

案例36 高某某诉王某某离婚纠纷案

[甘肃省高级人民法院（2017）甘民申1333号]

高某某因与王某某离婚纠纷一案，不服甘肃省武威市中级人民法院作出的民事判决，向甘肃省高级人民法院申请再审。高某某申请再审称，王某某虽患有精神疾病，但在一、二审程序中王某某向法院出具授权委托书，明确委托其父母参与本案诉讼，在这种情况下法院仍认定王某某“不能表达意思，民事能力受限”错误，请求撤销该民事判决，改判或发回重审本案，依法解除申请人与被申请人的婚姻关系。

再审法院经审查认为，根据《民事诉讼法》第62条“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见”的规定，王某某作为本案离婚诉讼的当事人，即使患有精神疾病也并不等于不能表达意思，理应出庭。但王某某在一、二审均未出庭参加诉讼，亦未对双方争议的离婚事项出具书面意见。在无证据证明王某某的民事行为能力受限并根据法律规定的程序进行确认的情形下，一、二审通过王某某的授权委托书认定王某某的父亲为王某某的法定代理人，让他以法定代理人的身份参加本案诉讼欠妥。再审审理中，应在查明王某某民事行为能力是否受限的基础上，确定本案是否存在判决离婚的法定事由，妥善解决双方当事人的争议。综上所述，本案存在《民事诉讼法》第200条第8项规定的情形，裁定指令武威市中级人民法院再审本案。