第六章 证据
第六十三条 【证据的种类】
证据包括：
（一）当事人的陈述；
（二）书证；
（三）物证；
（四）视听资料；
（五）电子数据；
（六）证人证言；
（七）鉴定意见；
（八）勘验笔录。
证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。
条文注释
本条是2012年的修改新增了电子数据这一证据形式。
证据是诉讼的灵魂。民事诉讼中的证据即民事证据，是用来证明民事案件争议事实的各种材料。电子数据包括下列信息：（1）网页、博客、微博等网络平台发布的信息；（2）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（3）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（4）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；（5）其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。
●相关规定
《民诉解释》第116条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》[6]
第六十四条 【举证责任与查证】
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
条文注释
原告对自己诉讼请求所依据的事实，被告对自己答辩或反诉所根据的事实，第三人对自己提出的请求等，都应当提出证据。也就是说，当事人各自不同的主张，都应当由提出这一主张的当事人提出证据，加以证明。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
1.不能自行收集的证据
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（1）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（2）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（3）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。
2.人民法院认为审理案件需要的证据
一般是指以下情形：（1）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（2）涉及身份关系的；（3）涉及本法第55条规定诉讼的；（4）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（5）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
案例37 李某诉领先公司追索劳动报酬、经济补偿金案
[湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民终430号]
李某因与领先公司追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，向湖北省武汉市江夏区人民法院提起诉讼，要求公司向李某支付漏发工资和解除劳动关系经济补偿金等共计约2万元。江夏区人民法院判决公司支付解除劳动合同经济补偿金2947.71元并驳回了原告的其他诉讼请求。李某不服一审判决，于2018年1月8日向武汉市中级人民法院提起上诉。
武汉市中级人民法院经审查发现，上诉人李某认为其工资应为4708元/月，其加班费应为2万元，但未就上述工资金额和加班的事实提供证据，根据《民事诉讼法》第64条的规定，其应当承担举证不能的法律后果。李某在二审中又提出由被告公司支付经济补偿金4708元、误工费3000元、车费及其伙食费150元等上诉主张，无事实根据和法律依据，法院不予支持，故判决驳回上诉，维持原判。
相关案例索引
投资公司诉长江公司影片发行权许可合同纠纷案
（《最高人民法院公报》2004年第5期）
本案要点
本案中举证责任主体的确定是查明案件事实的前提。投资公司向法院提出对江苏全省放映《下》片的票房收入进行全面调查取证的请求，法院不予采纳。首先，涉及该事实的证据不属于当事人因客观原因无法自行收集的证据。投资公司已经向法院提交了1095份证明漏瞒报情况的调查表，说明该证据并非其无法收集，只是因调查范围广，欲全面、准确收集存在困难。而投资公司举证的困难，是其在与长江公司签订合同时应当预见到的。其次，该证据亦非属于人民法院因审理案件需要而必须自行收集的证据。合同明确约定，长江公司对投资公司查出漏瞒报数额承担10倍赔偿责任，投资公司依照合同约定可以获得10倍经济赔偿。根据权利义务对等原则，投资公司亦应当按照合同约定承担举证责任。人民法院应当对投资公司所提交的证明漏瞒报数额的证据予以审查核实，而不是代替投资公司履行举证义务。原审法院已经就投资公司所提供的1000余份调查表的真实性进行了审查核实，如果由二审法院调查收集投资公司举证范围之外的其他证据，实际上是代替投资公司履行举证义务，不仅违背了当事人之间的约定，也有悖于法院作为司法机关的中立地位，对另一方当事人亦不公平。最后，根据本案具体情况和当事人之间的约定，全面、准确查清漏瞒报数额不仅难以实现，而且由于10倍赔偿责任的约定已经使投资公司在不能全面查清漏瞒报数额的情况下，仍可以较大程度地弥补其经济损失，故也不是审理本案所必需的。因此，本案关于证明《下》片票房收入漏瞒报事实的证据，不属于《民事诉讼法》第64条第2款所规定的应当由人民法院调查收集的证据，法院对投资公司请求法院调查取证的申请不予支持。
●相关规定
《民诉解释》90～96、99～102、107；《民诉证据规定》1～19、50～58
第六十五条 【举证期限及逾期后果】
当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。
条文注释
本条是关于当事人及时提供证据义务的规定，属于2012年修改后新增的内容。
本条第1款是对当事人及时提供证据义务的明确规定，是指当事人在民事诉讼中应当根据诉讼进行情况，在合理、适当的期间内对自己的主张提供证据。
本条第2款是对当事人及时提供证据义务并承担相应后果的规定，明确了当事人的举证期限和逾期提供证据的法律后果。
需要注意的是，如何理解第2款中的“及时”？对于这一点，在修改民事诉讼法过程中有较大争议。从我国司法实践的情况来看，当事人协商确定举证期限的方式可操作性很差，双方当事人很难达成一致意见。同时，民事案件类型众多，在不同的审判阶段要求当事人提供证据的时间也有一定差异，法律不宜作出一个统一适用的法定期限的规定。因此，目前来看，由人民法院根据当事人的主张和案件审理情况来具体确定当事人的举证期限更具有合理性和可操作性。
●相关规定
《民诉证据规定》49～55
第六十六条 【人民法院签收证据】
人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，写明证据名称、页数、份数、原件或者复印件以及收到时间等，并由经办人员签名或者盖章。
条文注释
本条是关于证据收据的规定，是2012年民事诉讼法修改新增加的内容。在司法实践中，人民法院收到当事人提交的证据材料后，出现一些证据材料丢失、更改的情况，由此引起不少纠纷，一方面影响审判工作，另一方面也可能损害当事人的合法权益。因此，2012年修改民事诉讼法新增了本条规定，规范了人民法院接受当事人证据材料的手续和程序。
●相关规定
《民诉证据规定》第19条
第六十七条 【人民法院调查取证】
人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。
人民法院对有关单位和个人提出的证明文书，应当辨别真伪，审查确定其效力。
●相关规定
《民诉证据规定》20～24
第六十八条 【证据的公开与质证】
证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。
相关案例索引
1.东方公司广州办事处诉工业原材料公司等借款担保合同纠纷案
（《最高人民法院公报》2005年第6期）
本案要点
对于当事人在二审期间提供的证据，人民法院可根据案件的具体情况决定质证。经质证后的证据可以作为认定事实的依据。
2.王某华诉无线电一厂专利实施许可合同纠纷案
（《最高人民法院公报》2007年第1期）
本案要点
原再审法院采用了原二审法院委托国家科委知识产权事务中心就无线电一厂生产的3－400A型产品技术方案和3－400B型专利产品技术是否落入王某华等人专利保护范围所作的鉴定，并依据该鉴定关于无线电一厂的两个类型的产品没有落入王某华等人专利保护范围的结论，认定无线电一厂无须向王某华等人支付专利使用费，原二审判决认定事实和适用法律错误。由于上述鉴定结论未在法庭上出示、未经双方当事人质证，原再审判决将其作为定案的依据，不符合《民事诉讼法》第68条、《民诉证据规定》第47条[7]的规定，违反法定程序。
●相关规定
《民诉解释》103、104；《民诉证据规定》60～62
第六十九条 【公证证据】
经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。
案例38 甲公司诉乙通讯店商标权侵权纠纷案
[河北省高级人民法院（2018）冀民终104号]
甲公司因侵害商标权将乙通讯店诉至河北省石家庄市中级人民法院。一审期间，甲公司委托河北省石家庄市某公证处对购买过程进行了公证，对所购产品进行了封存，拍摄照片4张，并出具了相应的公证书。后双方均不服该法院作出的一审判决，向河北省高级人民法院提起上诉。
乙通讯店称，公证员来本店购买的产品是本店前几天从其他地方订购而来的，其真假本店并不知道；另外，公证员仅对购买地点拍照并当场收存涉案物品，而不是封存，其回到公证处后进行了封存，故本店认为有人调换了本产品，单凭照片不能证明是我店所售。甲公司则称，乙通讯店提出公证有瑕疵的异议，却未提交任何证据予以证明，其观点不能成立。
根据《民事诉讼法》第69条、《公证法》第36条的规定，经过法定程序公证的法律事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，为证明乙通讯店销售了被诉侵权产品，甲公司提交了某公证处出具的公证书。二审法院经审理认为，乙通讯店所提出的某公证处取证程序违法、公证书存在瑕疵、不能作为证据使用等主张均无事实和法律依据，不应得到支持。乙通讯店虽对甲公司提交的公证书提出异议，但并未提交相反证据足以推翻该公证证明的事实，该公证书可以作为认定案件事实的依据。根据该公证书可以认定商店销售了被诉侵权产品，一审法院认定乙通讯店构成侵权，并无不当。
综上，公证的法律文书一般可以作为人民法院认定事实的依据，除非有相反的证据。并且，公证文书的证明力高于一般的证据。
相关案例索引
1.甲市房地产管理局第一分局诉裕沣公司等返还垫付款纠纷案
[最高人民法院（2007）民一终字第54号]
本案要点
当事人双方虽诉讼主张不一，但均是以人民法院发生法律效力的民事判决所确认的事实为据。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，便可以直接作为证据证明自己的主张。
2.邯石工贸公司诉钢铁集团、钢铁集团钢材零销公司损害赔偿纠纷案
[最高人民法院（2008）民二终字第95号]
本案要点
原审法院民事判决审理的是购销合同拖欠货款纠纷，但是该民事判决并未对涉案财产所有权的权利归属作出认定，亦未就财产被变卖和降价处理产生的具体法律后果作出认定，该判决仅以当事人主张对方欠其货款证据不足为由，驳回了当事人诉讼请求以及对方的反诉请求。因此，由该判决并不能得出争议财产归属的结论，不应将其作为确认涉案争议财产所有权归属及判断当事人在本案审理中是否构成民事侵权的事实依据。
第七十条 【书证和物证】
书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。
提交外文书证，必须附有中文译本。
条文注释
提交书证原件确有困难，包括下列情形：（1）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（2）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（3）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；（4）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；（5）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。前述规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。
●相关规定
《民诉解释》第111条；《民诉证据规定》45～48
第七十一条 【视听资料】
人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。
第七十二条 【证人的义务】
凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。
不能正确表达意思的人，不能作证。
第七十三条 【证人不出庭作证的情形】
经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：
（一）因健康原因不能出庭的；
（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；
（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；
（四）其他有正当理由不能出庭的。
第七十四条 【证人出庭作证费用的承担】
证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担。当事人申请证人作证的，由该当事人先行垫付；当事人没有申请，人民法院通知证人作证的，由人民法院先行垫付。
案例39 隋某兰诉王某基、郑某莲相邻关系纠纷案
[辽宁省高级人民法院（2021）辽民终327号]
上诉人王某基、郑某莲因与被上诉人隋某兰相邻关系纠纷一案，不服大连海事法院（2019）辽72民初749号民事判决，向法院提起上诉。请求判令王某基、郑某莲承担案件受理费及证人出庭费用17518元。
一审法院认为：《民事诉讼法》第74条规定：“证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用以及误工损失，由败诉一方当事人负担……”《民诉解释》第118条第1款规定：“民事诉讼法第七十四条规定的证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用，按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算；误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。”采信10名证人出庭证言，证人陈述的职业为务农、小工、个体等，参照2019年城镇非私营单位农、林、牧、渔业年平均工资为39340元，证人出庭误工费为1507元（39340÷12÷21.75×10）。
二审法院对该项诉讼请求予以支持。
●相关规定
《民诉证据规定》第75条
第七十五条 【当事人陈述】
人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。
当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定案件事实。
第七十六条 【申请鉴定】
当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。
当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。
条文注释
经过2012年修改后的本条完善了鉴定程序的启动和鉴定人的选任问题。关于鉴定程序的启动，增加规定了当事人申请鉴定的内容，这样就得以避免使不少人误认为鉴定是人民法院的司法行为，是人民法院主动调查证据的行为。关于鉴定人的确定，本条规定了两种方式：协商和指定。根据本条规定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，才由人民法院指定；当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，可以直接委托具备资格的鉴定人进行鉴定。需要注意的是，虽然当事人可以协商选择鉴定人，但是决定和委托鉴定仍然是人民法院的工作。
●相关规定
《民诉证据规定》30～32；《司法鉴定程序通则》
第七十七条 【鉴定人的职责】
鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。
鉴定人应当提出书面鉴定意见，在鉴定书上签名或者盖章。
条文注释
鉴定意见，是指具备资格的鉴定人对民事案件中出现的专门性问题，通过鉴别和判断后作出的书面意见。由于鉴定主要是鉴定人利用自己的专业知识作出的一种判断，它只是证据获取途径中的一种，而非绝对的、最终的结论。
第七十八条 【鉴定人出庭作证的义务】
当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。
案例40 鄂某诉大兴安岭人民医院医疗损害责任纠纷案
[黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院（2018）黑27民终68号]
上诉人鄂某与被上诉人大兴安岭地区人民医院医疗损害责任纠纷一案，鄂某不服加格达奇区人民法院所作的民事判决，于2018年1月19日向大兴安岭地区中级人民法院提出上诉。
二审法院认为：上诉人在原审中对某司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书存有异议，并提出重新鉴定申请。根据《民事诉讼法》第78条“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”的规定，原审法院应当通知相关鉴定人员出庭作证，原审法院未通知鉴定人出庭作证属诉讼程序违法；对于上诉人提出重新鉴定的申请，原审法院对该申请是否符合重新鉴定条件未予审查，诉讼程序存在瑕疵。依照《民事诉讼法》第170条第1款第4项的规定，裁定撤销一审判决，发回一审法院重审。
相关案例索引
伊莱利利公司诉豪森制药公司专利侵权纠纷案
（《最高人民法院公报》2004年第6期）
本案要点
鉴定机构接受人民法院的委托，对争议的技术问题作鉴定，应当以双方当事人经过庭审质证的真实、合法、有效的证据材料作为鉴定依据。当事人向法院提交的补充申报资料未在国家药品监督管理局相关批件档案中存档，其真实性无法核实。鉴定机构依据未经双方当事人质证或者核对的证据材料所作出的鉴定结论，不是合法有效的证据，不能作为认定本案事实的依据。
第七十九条 【对鉴定意见的查证】
当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。
条文注释
本条是关于有专门知识的人出庭的规定，是2012年修改民事诉讼法新增加的内容。
案例41 闫甲军诉闫乙军财产损害赔偿纠纷再审案
[河北省石家庄市中级人民法院（2020）冀01民再169号]
再审上诉人闫甲军因与再审上诉人闫乙军财产损害赔偿纠纷一案，河北省辛集市人民法院于2009年9月28日作出（2009）辛民初字第80101号民事判决，已经发生法律效力。河北省辛集市人民法院于2011年4月29日作出（2011）辛民信监字第00001号民事裁定，再审本案。河北省辛集市人民法院于2020年9月25日作出（2019）冀0181民再1号民事判决，闫甲军和闫乙军均不服，提起上诉。
闫甲军上诉请求：撤销河北省辛集市人民法院（2019）冀0181民再1号民事判决，发回重审。其认为辛集市物价局鉴定机构作出相关鉴定，鉴定书写明“如有异议，拿出新的证据，重新鉴定”，随后闫甲军申请重新鉴定，一审法院相关负责人不允许辛集市物价局给予相关鉴定，并作出了不符合实际的判决。综上，原审判决认定事实错误，程序违法。
一审法院认为：针对闫甲军所遭受的经济损失，既要参考辛集市物价局价格认证中心2012年1月16日作出的价格鉴定结论书的鉴定结论，也要充分考虑闫甲军因闫乙军的种植杨树行为而导致其对近两亩耕地一年只能种一季且种植农作物采光一直遭受影响造成减产的客观情况，且上述价格鉴定结论未对闫甲军2004年、2005年两年全年和2009年上半年的减产情况进行评估，应酌定由闫乙军赔偿闫甲军经济损失3600元为宜。
河北省石家庄市中级人民法院再审认为：本案争议焦点是闫乙军种植杨树给闫甲军造成农作物减产损失数额的确定问题，该争议焦点问题目前只有通过司法鉴定方式予以确定。《民事诉讼法》第78条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”一审法院在闫甲军和闫乙军对辛集市物价局价格认证中心作出的价格鉴定结论均提出异议的情况下，未通知鉴定人出庭作证，对当事人提出的异议进行解释、说明，即依据价格鉴定结论作出判决，违反法定程序。本案争议的农作物减产损失鉴定相对比较专业、复杂，涉及农业、林业、价格鉴定等专门知识，在双方当事人均对鉴定结论提出异议的情况下，一审法院未依照《民事诉讼法》第79条有关“当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见”的规定，向双方当事人进行释明。裁定撤销河北省辛集市人民法院（2019）冀0181民再1号民事判决；本案发回河北省辛集市人民法院重审。
●相关规定
《民诉证据规定》第36条
第八十条 【勘验笔录】
勘验物证或者现场，勘验人必须出示人民法院的证件，并邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加。当事人或者当事人的成年家属应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。
有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场，协助勘验工作。
勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。
第八十一条 【证据保全】
在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。
因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。
证据保全的其他程序，参照适用本法第九章保全的有关规定。
条文注释
人民法院进行证据保全，可以根据具体情况，采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。
案例42 蓝翔公司诉鑫通公司等侵害实用新型专利权纠纷案
[最高人民法院（2020）最高法知民终624号]
蓝翔公司因与被上诉人鑫通公司、宝峰矿业公司、九龙矿侵害实用新型专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院于2019年12月13日作出的（2019）冀01民初452号民事判决，提起上诉。经查明，蓝翔公司于2019年6月20日向原审法院提起诉讼，于7月6日向原审法院邮寄《勘验申请书》《证据保全申请书》《诉讼行为保全申请书》。勘验申请的理由是“蓝翔公司无法向法庭提交被诉侵权产品，为查明本案的事实情况，特请求人民法院前往九龙煤矿矿区对该侵权产品进行物证现场勘验”。证据保全的理由是“被诉侵权产品极易藏匿、转移，特请求人民法院对被诉侵权产品进行查封、扣押”。诉讼行为保全的理由是“被告使用被诉侵权产品的行为将会使蓝翔公司的合法权益受到难以弥补的损失”。
原审法院认为：关于本案是否应对被诉侵权产品进行证据保全及诉讼行为保全的问题。依据《民事诉讼法》第81条第1款“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施”的规定，证据保全的前提条件应为证据所处状态尚未发生变更，而如不采取保全措施即可能发生灭失或者难以取得的风险。本案被诉侵权产品属于大型机械设备，且蓝翔公司于2019年2月20日对被诉侵权产品进行了公证，于6月20日向原审法院提起本次侵权诉讼，于7月6日申请证据保全。原审法院收到蓝翔公司保全申请书时，被诉侵权产品已经由公证书记载的位置转移安装至机井内，证据状态已经发生变更，蓝翔公司亦未提交证据证明被诉侵权产品可能存在灭失或难以取得的风险，且当时原审法院已经向本案各被告邮寄送达包括起诉状在内的法律文书，并确定了庭审时间，蓝翔公司也对被诉侵权产品进行了公证拍照取证，蓝翔公司证据保全的理由也是防止被诉侵权产品藏匿、转移。综合考量以上因素，证据保全已无事实上的必要。蓝翔公司虽提出对宝峰矿业公司、九龙矿采取诉讼行为保全的申请，但被诉侵权产品为特定的一套煤矿用岩巷钻装机组，蓝翔公司也未提交证据证明本案存在如不采取保全措施可能对其造成损害的紧急情况，且本案尚需结合案情对被诉侵权产品是否构成侵权进行认定，故对于蓝翔公司诉讼行为保全申请，不予准许。
最高人民法院认为：关于原审法院对蓝翔公司提出的证据保全申请及勘验申请不予支持是否妥当的问题。蓝翔公司所提证据保全申请与现场勘验申请，无论是申请目的，还是被申请对象、实施地点、实施手段均高度重合。故以下如无特别说明，主要围绕对蓝翔公司所提证据保全申请应否支持展开分析。
依照《民事诉讼法》第81条第1款的规定，人民法院依申请进行证据保全适用于证据可能灭失或者以后难以取得的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第1款、第2款、第27条的规定，当事人或者利害关系人根据《民事诉讼法》第81条的规定申请证据保全的，申请书应当载明需要保全的证据的基本情况、申请保全的理由以及采取何种保全措施等内容。当事人根据《民事诉讼法》第81条第1款的规定申请证据保全的，应当在举证期限届满前向人民法院提出。根据当事人的申请和具体情况，人民法院可以采取查封、扣押、录音、录像、复制、鉴定、勘验等方法进行证据保全，并制作笔录。根据上述规定可知，证据保全是补强当事人举证能力、推动查明案件事实的重要手段。对于当事人或者利害关系人提出的证据保全申请，人民法院应当及时进行审查；对于符合证据保全法定条件的申请，人民法院应当依法支持，通过及时采取恰当、适度的保全措施，切实减轻当事人的证明负担。
知识产权领域的侵权行为通常具有隐蔽性和复杂性的特点，人民法院在衡量个案情形是否符合法律关于依申请进行证据保全的条件时，应当基于申请人提交的初步证据，结合日常生活经验和逻辑推理，在全面审查申请保全所依据的初步证据与待证事实之间的关联性、证据保全的必要性和可行性等因素的基础上，对是否准许证据保全申请作出审慎判断。对证据保全申请的审查，既包括对保全申请书所记载的事项要素是否完备的形式审查，也包括对保全是否存在必要性和可行性的实质审查。证据保全申请的实质审查，一般围绕以下三个方面进行：一是申请保全的证据是否与案件事实存在关联性并具有较强证明力；二是申请保全的证据是否存在如不及时保全将灭失或以后难以取得的紧迫性；三是申请人是否业已穷尽合理合法的取证手段仍不能取得相关证据。
具体到本案，法院认为，蓝翔公司的证据保全申请应当得到支持，具体理由如下：
第一，蓝翔公司提交的初步证据与被诉侵权事实之间具有较强的关联性，且具有较强的证明力。
第二，蓝翔公司申请法院证据保全具有紧迫性、必要性。其一，蓝翔公司申请保全的证据具有“以后难以取得”的紧迫性。基于证据保全制度的立法本意，对“证据以后难以取得”的理解，不应仅局限于被诉侵权产品可能被人为转移、毁损、隐匿或灭失的情形，还应当拓展至因客观存放环境或条件发生改变而导致证据日后不易固定、提取或勘验的情形。本案被诉侵权产品系用于煤矿的岩巷钻装大型机组设备，即使不存在被转移、毁损、隐匿或灭失的风险，但被诉侵权产品一旦从九龙矿厂区地面转移至煤矿机井，日后如果需要进一步开展被诉侵权产品相关技术特征的比对工作，就可能需要深入至井下进行。受限于井道坑径、深度、照明、通风等环境制约，以及被诉侵权产品体积较大、部件装配复杂等诸多不利条件影响，被诉侵权产品相关争议技术特征的比对难度势必明显增大。法院注意到，原审法院在原审判决中对蓝翔公司提出的现场勘验申请不予支持的主要理由是“被诉侵权产品已被安装在机井内，且与其他大型机械设备配合运转，审判人员已不具备现场勘验的专业条件”，从侧面亦可说明蓝翔公司在原审法院立案后申请对被诉侵权产品进行证据保全和现场勘验，目的正是在被诉侵权产品被转移至煤矿井道之前先行采取相应的勘验及保全措施，以固定被诉侵权产品的争议技术特征，故蓝翔公司所提保全申请确有时间上的紧迫性。其二，蓝翔公司在本案中已穷尽合理合法的举证手段，其进一步举证证明被诉侵权产品实施的技术方案落入涉案专利权的保护范围确有困难。
第三，蓝翔公司向原审法院申请证据保全具有可行性。虽然蓝翔公司在向原审法院提交的证据保全申请书中建议对被诉侵权产品采取的优选保全措施是查封、扣押，但原审法院完全可以根据具体情况采取对九龙矿正常生产经营影响最小的保全措施如拍照、录像、勘验等，以全面掌握被诉侵权产品在静态和动态下的相应技术特征。前述证据保全方式既不存在实施上的技术障碍，也不会给被诉侵权产品持有及使用方九龙矿的正当生产经营造成严重不利影响，故蓝翔公司的证据保全申请具有实施的可行性。
相关案例索引
丁某与某汽车销售服务公司申请诉前证据保全纠纷案
[山东省东营市中级人民法院（2008）东民三证保字第3号]
本案要点
申请人为防止侵权证据可能灭失或以后难以取得，向法院提出诉前证据保全申请，要求法院对被申请人侵权作品画进行证据保全，且申请人已向法院提供了担保，法院对证据保全予以准许。申请人应当在裁定书送达之日起十五日[8]内向法院起诉，逾期不起诉的，法院将解除证据保全。
●相关规定
《民诉证据规定》25～29